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步入2004年,中国反洗钱工作进入了发展中一个极为关键的时期:从2003年初中国人民银行时任行长周小川连续签署反洗钱的三道行长令——《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》和《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》(简称“一规定两办法”),到同年3月国家外汇管理局内部反洗钱专设机构的正式成立,伴随着8月27日全国人大常委会正式批准的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》等国际国内反洗钱相关法规的相继运用,再到10月中国人民银行将原保卫局更名为反洗钱局的正式挂牌等等,表明我国政府对反洗钱问题的重视。
一、定位认识的偏差与纠正
从目前我国对反洗钱重视程度看,反洗钱在我国经济生活中的地位迅速崛起,已成为涉及多个部门和领域并为大众所接受的一项经济领域的新事物。站在“一规定两办法”实施一年来的实际执行情况及结果的角度观察,现实情况与推动反洗钱的初愿之间却有着不短的距离。尤其是以下三种认识误区对反洗钱的效果影响明显:一是仍有相当居民认为,实施大额申报涉嫌侵犯个人隐私而对银行和监管当局有所抱怨;二是仍有部分银行认为让其承担反洗钱数据甄别及报送义务,不仅增加其工作负担和业务成本,而且最重要是可能得罪部分重要客户因而直接影响其经营效益;三是即使站在高级管理层的角度,也不难发现还有部分人士对反洗钱仍停留在“这只是为了迎合‘基金’的要求及国际经济合作的需要”的认识层面上。以上这些突出的认识偏差不扭转,我国反洗钱工作效果就必然大打折扣。因为,从市场需求的角度来看,反洗钱是我国社会主义市场经济良性运转的主动需求;从保持金融业整体安全运营角度看,反洗钱与商业银行的稳健经营和健康发展息息相关;从本外币反洗钱的相互关系来看,目前外汇领域反洗钱的任务及作用更加突出。
二、法律构架的缺陷与完善
我国反洗钱工作起步较晚,对洗钱行为的防范和打击还处于一个相对落后的阶段,其中最主要的表现就是法律整体结构的不完善,具体缺陷体现在以下几点:
1、立法设计明显缺乏战略统筹。一是缺少总领反洗钱工作的核心法律。从1997年起至今,几乎是《刑法》191条一个条文独撑天下。“一规定两办法”的出台虽是对《刑法》在反洗钱方面的有力补充,但在其覆盖面、管辖能力和法律层次上尚有着缺陷,不足以改变司法依据依旧缺乏的窘态。从这一角度理解,抓紧研制并尽早出台我国的《反洗钱法》成了当务之急。二是预防洗钱的立法与惩罚洗钱的立法极不对称。在2003年3月“一规定两办法”出台以前,除了《刑法》,我国还有《现金管理暂行条例》和《个人存款账户实名制规定》两部行政法规涉及反洗钱内容,但其中的一些规定都只是与预防洗钱有关,还不能说是专门针对预防洗钱而设定的。“一规定两办法”出台后,填补了这方面的一些空白,但由于其本身层次和效力还不能和法律相比,对预防洗钱所必备的责任义务、监测方式、控制手段、判定标准仍没有法律形式的规范,预防与惩戒的立法不对称仍旧存在,不利于反洗钱斗争的深入开展,必须从法律的层面上加以完善。
2、“一规定两办法”的功能局限性。
打击洗钱犯罪属国家的斗争目标,由于央行权力功能的局限,致使“一规定两办法”仅能将其规范行为限定在行业规范的层面上,只能对洗钱犯罪的监督、控制等作出相应的规定,这既是“一规定两办法”的功能局限性,又是目前中国反洗钱在法律资源方面结构性缺陷。
3、现有法律的管辖范围过窄。
目前我国涉及反洗钱的法律仅《刑法》,除此之外,最实用的就是3个行政性法规“一规定两办法”。这种法律的依存关系虽然与全球反洗钱主要依赖于刑法的主流一致,但我国2001年第三次修订的《刑法》第191条,只把贩毒、恐怖活动、黑社会性质的组织和走私犯罪等4种刑事犯罪定为洗钱犯罪的上游罪。”一规定两办法”虽然将毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的违法所得极其产生的收益,以及通过各种手段掩饰、隐瞒其来源和性质的行为都列入了洗钱犯罪的范畴,同《刑法》相比有了进一步的宽泛,但一是受到“行政规章”本身约束能力有限的限制,可能造成司法打击依据乏力的后续性问题;二是对洗钱上游罪的界定所指仍然不够明确详细,与金融特别行动工作组FATF在全球推广的、至少应将包括敲诈勒索、贩卖人口及偷渡、性剥削、伪造货币等在内的20余种严重刑事犯罪定为洗钱上游罪的要求还有相当差距。与美国等发达国家将100余种犯罪行为都列为洗钱犯罪上游罪的情形更是相差甚远,不仅不利于我国控制与打击地下经济领域的所有犯罪活动,还不利于为社会主义市场经济的健康发展提供良好市场环境。
三、监控模式的实践障碍与改进
“一规定两办法”的推出,虽大大加快了我国反洗钱工作进程,但从执行近一年来的实际情况观察,通过银行类金融机构监控洗钱行为模式的操作至少遇到了以下几个方面的障碍:一是数据提取手段的落后,容易产生统计监控数据的失真;二是大额和可疑外汇资金交易的报告及识别标准的科学性存在疑问;三是基层金融机构执行反洗钱制度和局部经济利益存在冲突,经营与责任的矛盾可能引发道德风险;四是数据分析软件的不完备,使后续调查工作相当被动,直接影响反洗钱工作实际效果。
金融机构对洗钱犯罪行为的监控、防范和打击在实践中遇到了诸多障碍,必须尽早在以下几个方面加以改进:
1、扩大覆盖面,尽快将通过金融机构监控洗钱交易的模式扩展至包括证券、保险等非金融机构在内的整个金融领域。第一步,我们要在金融机构执行大额和可疑资金交易报告制度取得初步成功经验的基础上,迅速将这一监控外汇洗钱模式扩展至包括保险、证券和基金管理公司在内的所有金融组织,以期在整个金融领域形成对洗钱活动的全面阻截;第二步,在条件成熟的情况下,通过借鉴金融机构监控外汇洗钱交易模式的成功做法,尽早建立起涵盖不同地域、不同行业的我国反洗钱监控系统,从机构、法规、制度、手段、技术等多个方面将反洗钱推进至整个社会的各个层面,达到全面监控和打击洗钱犯罪的目标。
2、改进手段,切实减轻金融机构反洗钱工作中的负担,促使金融机构执行反洗钱中尽可能规避道德风险。针对基层金融机构工作人员反洗钱业务素质普遍不高的现状,建议借鉴国际金融界反洗钱操作的成功经验,尽快开发金融机构大额和可疑资金交易监测系统,完成与各金融机构会计系统数据的对接,在确保数据提取真实、全面、有效的前提下,全面提升数据电子化自动处理的程度。再通过加大业务培训力度和提高表格化的标准识别程度等措施,进一步增强识别不可量化指标(即可疑交易)的可操作性,以期从技术手段层面上尽可能规避金融机构反洗钱的道德风险。此外,在操作手段电子化提升的同时,还可适时建立金融机构反洗钱效果评估制度,对反洗钱工作落实到位、反洗钱内控制度健全的金融机构在其分支机构市场准入、业务创新及新金融工具的批准使用等方面给予优先的考虑,对积极报告导致成功破获洗钱交易的仿效监察、反贪部门实行举报有奖。以此来促进金融机构反洗钱积极性和效率的不断提高。
3、创新技术,提高数据甄别和分析的高科技和智能化程度,尽快提升金融机构大额和可疑资金交易报告数据分析结果对反洗钱工作的指导作用。一是应尽快建立大额和可疑外汇资金交易报告和识别标准的参数系统,通过实践不断优化符合我国反洗钱实际的各项识别指标;二是建立分层次和中心区域的大额和可疑外汇资金交易汇集分析系统,以利于将监测成果尽快运用于指导打击洗钱犯罪的行动;三是改进现有的数据汇总分析软件,使分析结果对实施进一步核查和打击更具指导和导向意义。
4、整合力量,建立符合我国反洗钱工作实际需要和本外币统一的金融情报中心(FlU)。尽快借鉴国际成功经验,集合各方面力量组建中国反洗钱情报收集和分析中心(FIU)乃当务之急。其职责不仅仅局限于对整个金融领域报送的大额和可疑交易信息进行收集、整理、研究和分析,而且还可利用网络技术和集成数据库分析系统找出任何看似毫无联系的工商企业与银行账户之间的内在联系或关联线索,将存在犯罪嫌疑的交易情况及时向公安、司法部门移送,构成对外汇洗钱犯罪的准确打击。此外,这一方案的尽早实施,还有助于尽快培养一支我国反洗钱工作的专家队伍。
5、推进合作,进一步健全与国际反洗钱机构及组织的联系协调机制。反洗钱是一个庞大的系统工程。对内,它需要外汇管理部门与人民银行、证监会、保监会、公、检、法等司法机关、海关、工商、税务等部门之间的通力合作与配合;对外,它更需要我国反洗钱机构全面加强与各国金融监管机构、国际货币基金组织(IMF)、特别是国际反洗钱核心机构或组织——如金融特别行动工作组(FATF)、联合国反毒署(UNIDCP)、国际刑警组织(INTERPOL)、爱格蒙特集团(Egrnont Group)、还有类似于FATF的反洗钱区域组织(FSRBs):如亚太反洗钱小组等的联系与合作。这种合作一是有利于提升我国国际形象,给我国的社会主义市场经济建设争取一个宽松的内外部环境;二是有利于寻求国际社会对我国打击跨境洗钱交易行动的支持,以求通过司法协助,共同打击严重危害我国经济健康的洗钱犯罪行为;三是有利于我国参与国际间反洗钱犯罪信息和技术的交流,方便我们在合作中进行学习,以便尽快跟上国际反洗钱的步伐,缩短与发达国家在反洗钱标准的制定、数据的分析处理和侦察打击手段之间的距离。