对“法治反对解释”命题的诠释——答范进学教授的质疑，本文主要内容关键词为：命题论文,法治论文,学教授论文,范进论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1006—6128（2008）01—0134—07
范进学教授最近撰文《“法治反对解释”吗？》对我最近发表的几篇文章中的核心命题提出了质疑，该文认为：“‘法治反对解释’命题是一个假命题，法治反对的是过度解释；‘认真对待法律规则’不能成为反对解释的理由；‘对强制性规定反对解释’的命题需要具体分析；创造性解释不是司法过程的本质，创造性解释只是作为一般法律解释的补充，创造性解释并未成为当代西方主流观点，创造性解释是司法积极主义的主张，司法限制主义方法下力拒解释的创造性。无论克制主义的还是积极主义的解释方法，都是反对过度解释的。”[1] 2007年8月在威海召开的“全国司法方法与和谐社会建设”的会议上，范进学教授就这一看法专门进行了简洁的阐述。许多与会专家认为这一问题的提出把会议带进了高潮。范教授的核心观点是：法治反对解释是个假命题。他说：“‘法治反对解释’之命题，无论陈文进行了怎样的界定或者限定，倘若仅仅就字义解释而言，其含义显然是指法治反对法官对法律进行解释。如果这种理解是正确的话，那么‘法治反对解释’不是一个真命题而是假命题。之所以这样说，是因为法治与法律解释的关系不是一种相互排斥的关系，相反，法治从来没有反对法官的解释，法治所反对的是法官权力的无度与滥用。”[1] 接着范教授采取了让我“自证其伪”的方法，认为我一方面承认法官有解释法律的事实，另一方面又强调法治反对解释是自相矛盾的。通过阅读范教授的文章，我感觉到他对我文中的一些观点是赞成的，但认为命题或者用语出了问题。因为，法官的主要活动就是不断地解释法律。这就使得“法治反对解释”的命题呈现出不可能性，因而是个假命题。针对范进学教授的这一说法，我觉得有必要认真地回应。“法治反对解释”的提法是受一本叫做《文学反对解释》书名的启发，当初命名的时候也没有考虑太多。但后来在写作过程中还是做了一些考究。从法治的基本要求来看，觉得法治反对解释的命题似乎没有问题。我记得在一篇文章里谈到过自己多年搞法律解释学研究，突然得出法治反对解释的结论，似乎与逻辑不合。但也做了一些说明，看来说的还是不够清楚。现经过思索与斟酌，作如下几点回应，亦为学术会议后之探讨。
一、反对解释是法治主义者的基本立场
范文从法治谈起，我也不能不从法治回应。一般地说，与法治相对应的有两个概念：人治与专制。从法治与专制相对应的角度出发，范教授认为法治是反对专制的，并不反对解释，反而需要解释。对此我是赞成的。但我们还可以从另一个角度来分析这一问题，这就是与法治相对应的另一个概念——人治。法治与人治对立，但我们能否一般地说，法治反对人治呢？我觉得不能这么认为。因为，所有的治理都是由人来进行的，法治也是由人用法律来治理的。人治如果真的像柏拉图所说的还真是优于法治，法治只能是人们次位的选择。法治可以反对人治的价值倾向，但不能反对通过人来治理这一事实。据此是否可以推论，法治可以反对解释，但并不能阻止解释这一事实。我们可以接着进行分析。比如，法治与人治的区别在于：人治具有不确定性，是人根据自己的临事判断或者“高尚”道德进行决策；法治则强调依据已公布的或实际存在的一般法律进行决策。法治在一定程度上排除了权力的掌握者决策的率性或者任意性。所以，我们说法治反对的是人治中的武断因素，并不一般地反对人治。而人应该按照法律预先确定的规则和程序进行治理。在一般的法律中存在用文字规定的意义。正是因为这一点，才使得法律有了独立于决策人的“意志”或者说意义。对法律所体现意志的尊重，体现了对权力和任意的限制及对权利和自由的保障。因而人们赞美、颂扬法治。几乎所有法治的优点都与一般法律的明确意义相关。当然，几乎所有法治的缺点也与法律的明确性相关。法律的明确性要求依法办事、克服武断与任意，但却忽视了事件的个性。所以按照体现一般正义的法律办事，有可能促成在个别事件中的不正义。所以，为了使一般正义与个别正义之间出现吻合的情况，任何法律适用都需要法律人的解释，这是一个不争的事实。在这一点上似乎我与范教授并没有认识上的不同。但我要申明的是，坚持法治立场的人反对解释，是指对明确的法律只需在个案中加以认定，而无需费力地去解释。对法律明确意义的认定，从广义上看也是解释，但这不是日常意义上的解释。日常意义上的解释是对不清楚的文本说清楚，清楚的文本不需要解释。反对解释实际上是要恢复“解释”一词的日常含义，要固守法律文本意义的明确性。
法律在司法中被解释与法治反对解释是两个不同属性的判断。法律被解释是一种事实判断，而反对解释是一种价值立场的判断。一般法律的个别化过程，有两个立场上的趋向：追寻法律字里行间的原意或者在适用过程中发现新意。与这两种立场相对应有两种理论倾向：司法克制主义与司法能动主义。反对解释就是遵守法律的原意，认真对待规则的客观、明确的意义；对法律明确的意义，不解释，只适用。这就是法治反对解释的姿态。当然，在司法实践中，对法律解释的问题普遍存在。这不仅是因为语言本身存在着这样那样的问题，还因为立法本身就是许多矛盾冲突的产物，法律在内容上也存在着许多矛盾之处。但我们不能否认，许多法律是明确的。成文法律需要解释的地方，似乎没有法学家强调的那么多。实际上，我们现在对有些法治搞得好的国家的赞美，并不是他们对法律的解释搞得多好（因为解释的地方都是争议很多的地方），更主要的是他们对规则的遵守使我们羡慕不已。我觉得即使像美国那样的国家，它的法律史尤其是宪法史主要是解释的历史。但初级法院的法官对规则还是非常认真的。解释活动主要是由高级法院的法官来做的。而这些又是我们阅读得最多的材料。我们应该学习他们认真对待规则的精神，这实际上也是法治的基本要求：明确的法律反对解释，直接照办就行了。这是一个态度或立场的问题，而不是一个事实问题。但从法治的实际情况来看，对个案的具体情况法官们又不得不解释，他们不能在司法中“削足适履”，只能把一般的要求和具体情况结合起来，通过解释消解规则的严格性，但又尊重规则的规范作用。其中尊重规则的严格性主要就表现为不任意解释法律，或用解释的名义确定法律已经明确的意义，使法律个别化为判决。所以，反对解释不是不要解释，不解释法律就无法实施，这是一个法学的基本道理。
法治反对解释不仅是因为许多法律不需要解释，更主要的是一种尊重立法（或法律文本）原意的立场。没有这种尊重，所谓法治无从谈起。从法治原本含义来考察，法治的简单而明确的含义就是依法办事，从直观的角度看，只要依法办事的原则能够实现，法治理想就成了现实。当然，这是一种简单的关于法治的认识。但这种简单的认识却包含着法治的根本。因而法治要求法律人具备严格按照法律的规定办事的卫道士精神；要求认真地对待法律规则的客观含义；对条文中已经清晰的概念，只须认真执行，无需进行添加或缩减意义的解释。也就是说，按照法治的要求，法律的个别化过程只是把法律原本的含义附加到事实上即可。但对复杂的案件可以由法律专家或法学专家来进行讨论加以解决。法治反对解释中的“解释”并不是不要哲学意义上的解释，而是强调理解了就要照办的“解释”，是要恢复法律文本中的常义。我们知道在语文解释学中，存在着字义的“常”与“变”的问题。立法借助的是文字的常义，解释借助的是文字中变义。法律文义在个案中确实需要解释，但这种哲学解释学意义上的“解释”并不是日常意义上的解释。在日常用语中，对文本常义的认定我们并不把其称为解释。只是当文本出现变义时才需要解释。在现实司法过程中，面对着一般与个别的冲突，我们往往只强调变义，而忽略了常义，重视了个别，而忘记了法治的一般要求。这是与实施法治的初衷相矛盾的。正是从这个角度，我叙述了法治反对解释的立场，但我并不认为反对解释是一种事实。多年的法律解释研究对这一点还是认识到了。
在大会的演讲中范进学教授提出：一解释就可能有多种结果，因而是民主反对解释，并不是法治反对解释。在文章中，范进学写道：“民主原则与权力分离原则反对法官对法律进行解释”。其实情况可能相反，在专制的淫威下，不让人说话，不让解释，这就是一言堂的专制。哪里有解释哪里才可能有民主。所以，民主不可能反对解释。另外，范进学一直说，反对过度解释与反对解释是两个概念，不具有同质性。但我想说明的仅仅是在能依法办事的地方，我们就不需要解释，尤其是不能过度解释。这就意味着反对解释并不等于反对过度解释。反对解释虽然包含着反对过度解释，但它的范围比反对过度解释宽泛。另外，法治在一定程度上，也是一种“专制”，即法律的“专制”。对法律明确的规定，法律人就必须遵守，不能随便解释。不然法治就没有了存在的意义。所以法治反对解释也可以用另外一种说法，那就是法律解释的明晰性原则——明确的法律无须解释，必须认真执行。这样就可以避免多种解释结果的相互争论。也就回答了范文的第二个问题“认真地对待规则能否成为反对解释的理由”。要依法办事无疑要认真地对待规则。我觉得范文有一些误解，好像认真对待规则就不需要解释了。其实认真对待规则只是讲，在解释法律的时候，不能忘记法律规则的基本含义，这绝不是说不需要解释。我觉得范文最大的问题也许在于，认为我提倡反对解释就是不用解释。司法必须解释，这是一个常识问题，也是一个事实问题。事实判断与价值判断是不同的。这一点正如有哲学家说的，地球是圆的但人类并不能放弃在地球上画直线的努力。法律必须解释，但为了法治能在一定程度上实现，我们又不能不反对解释，认真对待规则的原意。我相信：“为法官者应当学问多于机智，尊严多于一般的欢心，谨慎超于自信。”[2](P193) 这是一种司法克制主义的姿态。
二、法治反对解释是一种评价性命题
关于法治反对解释的命题能否成立的问题，从逻辑上看来似乎没有什么问题。“表述某种陈述的语句本身，实则是表达某种情况的断定，而表达这种断定的语句形式，逻辑学中称之为命题，所以一个陈述，也可以称为一个命题。”[3](P127) 命题分为两种：描述性命题与评价性命题。描述性命题表达的是陈述者的一种信念：确信事物状况就是自己陈述的那样。评价性命题是我们对事物状况的评价，是同我们头脑中的价值观念相联系的。“判断是对客观事物情况有所断定的思维形式。正因为对事物的情况有所断定，所以可以对应于客观事物情况来断定其真假，因而判断都具有真假值。而判断的表达式即命题，因而命题也就有了真假意义的语句。”[3](P129) 但对评价性命题来说，就不能以事实自身的状况来确定真假。它需要的是，确定这个判断的标准，但确定这个标准因人而异。所以，评价性命题只存在对错的问题，而不存在真假的问题。范进学教授正是拿着描述性命题的标准来衡量“法治反对解释”的，而“法治反对解释”是一种评价性命题。在若干篇文章中，我反复说明：法治反对解释是解释者的一种姿态，一种拥护法治的立场。它不是一种关于司法过程事实的描述。“法治反对解释”不是描述性意义上的命题。人们也可以主张法治不反对解释，这只是信念分歧。虽然法治反对解释不是一个逻辑问题，但它却是一个现实问题，一个必须认真对待的现实问题。中国法治实现不了的一个症结，就是我们对已经公布的法律没有认真执行。
稍微有些法律常识的人，都会知道，没有解释就不可能有法律的运用。在法治论者看来，解释只是不得已的事情。法律必须解释是一种关于法律实施的另一种判断。但不可否认的另外一种事实是，只要有解释，法律的意义就会添加或减损。严格法治就会被松动。所以一部法治史，在很大程度上是严格解释和自由解释的矛盾史。如果没有反对解释的原则在历史上发挥作用，法治史就可能成了任意解释或自由裁量的历史。
当然人们也可以说，法治本身就是个假命题，因为很多人已经看到，法治在方法论上具有不可能性。但是，命题的假定因素并不意味着这不是个真问题，法治真真切切地存在于我们的社会中，尽管世界各国的法治实现的程度是不相同的。如果我们能推翻法治的命题，“法治反对解释”就可以说是一个假命题。因为反对解释只是一种立场或原则，仅仅表明对理想法治的姿态。法治反对解释并不是不能解释，或者说法治不需要解释。这个命题本身就是我多年研究法律解释学得出的，一个自认为是对我国现实有重要意义的结论。从绝对意义上实现法治是不可能的。因为法律是人造之物，虽然在实施过程中会出现一些异化，但法律毕竟不是离开人而独立存在的自在之物。法治仍然是人在运用法律管理社会、管理国家或者说是管理人。法律不完全会像自然规律那样直接、自动地调节人们的活动。
三、法治反对解释的考证
在西方法谚中很早就有“如果没有明显的例外，法官的判决应该遵从一般法律规则”的说法。[4](P78) 关于法律解释，西方法谚中也有许多支持“反对解释”的谚语。如“对法律最好的解释是法律本身”，“法律的文字不容违反”，“法律的文字意思就是法律的精神”，“如果没有歧义，任何解释都不应与法律文件中意思明确的语义相反”，[4](P80—81) “文字意义完全清楚就无须要解释”。[4](P87) 在大陆法系发展过程中，反对解释、依法办事的思想相当盛行，以至于许多的思想家一直把依法办事的原则当成批判的靶子。梅利曼说：“大陆法系审判过程呈现出来的是画面是一种典型的机械式活动的操作图。法官酷似一种专门的工匠，除了很特殊的案件外，他出席法庭仅是为了解决各种争讼事实，从现存的法律规定中寻找显而易见的法律后果。它的作用也仅在于找到这个法律条款，把条款与事实联系起来，从法律条款与事实的结合中会自动生出办法，法官赋予其法律意义。于是整个审判过程就被框于学究式的逻辑三段论之中。即，成文法规是大前提，案件事实是小前提，案件的判决则是推论出的必然结果。如果审理一个特殊的案件，对法官来说，就是一项需要丰富经验才能从事的治理工作，这就要求它必须小心谨慎地按照已经确定的法律解释框框来办案。”[5](P40) 我注意到，在讲法官是如此办案的时候，英美国家和许多大陆法系的国家的法学家都是带着一种嘲讽的口吻。尤其是现实主义法学、法律社会学的学者，对这种三段论的审判方式持有的是一种批判态度。我们不能否认这种判案方式是有问题的，但是不是这种审判方式一点作用都没有呢？或者说这种三段论已经被彻底推翻了呢？看来问题没有这么简单。在我看来，三段论仍然是司法常用的方法，只是这种方法不宜于解决疑难案件，而只能解决简单案件或者说典型案件。我在此想说明的就是，对这些一目了然的法律、含义很清楚的法律，我们的法官没有必要绕着弯子去解释，认真执行就行了。这是法治最可能实现的部分，如果对这一部分法律也不去执行，而把它的含义解释没有了，法治就纯粹成了空想。
英国思想家温斯坦莱说过：“无论是谁，要是他擅自解释法律，甚至给法律加入另一层意思，使法律变得难以理解，他就是把自己置于议会之上，置于法律和全国人民之上。”[6](P150) 法官是宣布法律的喉舌，“法律才是真正的法官。因此谁想在共和国中和平生活，他就要重视这种法律和这些条令。但是，在国王统治下，人民中间所以产生许多灾祸，就是因为叫做法官的人可以任意解释法律。”[6](P151) 温斯坦莱甚至说道：“曾经是有名法规的法律，就按照贪婪的、嫉妒的或者是傲慢的法官的意志而被篡改了。因此国王的法律十分混乱，只有那些少数人知道法律是按照什么准则行事的（因为判决往往取决于法官的意愿，而不是取决于法律文本），这就毫不奇怪了。”[6](P151) “不管法官如何对待法律，还是牧师对待上帝，只要他们任意解释自己应当遵守的法律和教规，即便不作任何增减，也成了上帝的有罪的奴仆。”[6](P151) 当然，从今天的法律解释学观点来说，这些观点可能有些过时和机械了。但我们一旦想到中国的法治才刚刚起步的时候，就能体会到这些论述，还是有一些现实意义的。
法国大革命时期曾经禁止解释法律，拿破仑法典的早期也是不让解释的。这应该是反对解释的机械阶段。但后来，由于出现许多法官以法律没有明文规定而拒绝审判案件的事情。因而在法典中加上了法官不能因法律没有明文规定而拒绝审判案件的规定。法律解释又重新开启。拿破仑的错误就是拿评价性判断——反对解释——当成描述性判断了。这当然会在实践中出现问题。但是，拿破仑的错误，并不意味着反对解释的原则就应该失去作用。实际上为了法治的实现，我们必须信守法律的明晰性原则，反对任意或不讲场合地解释法律。“在庆祝民法典一百周年时，法官最高法院院长巴洛·波普雷于1904年发表的有名的演讲中提到民法典的解释问题，否定了到那时为止在学说上占统治地位的解释的历史方法。‘当条文以命令形式，清楚明确，毫无模棱两可时，法官必须顺从并遵守……但当条文有些模糊时，当它的含义与范围存在疑点时，当同另一条文对比，在一定程度上内容或者有矛盾，或者受限制，或者相反有所扩展时，我认为这时法官有最广泛的解释权；他不必致力于无休止的探讨百年以前法典作者指定其条文式是怎样想的；它应问问自己假如今天这些作者指定这同一条文，他们的思想会是怎样的，它应该面对着一个世纪以来法国在思想、风俗习惯、法治、社会与经济情况各个方面所发生的一切变化，正义与理智迫使我们慷慨地、合乎人情地使法律条文适应现实生活的现实要求。’”[7](P112) 我觉得这段话虽然是一百多年前讲的，但在今天还是有其现实意义的。法律需要解释的是那些模糊的、矛盾的条文，并不是所有的都需要解释。对明确的法律如果不加以贯彻，所有关于法治的命题都是没有意义的。我们的许多法学家，在描述法律审判的时候有一种神秘化的倾向。似乎所有的案件都是疑难案件。美国大法官亚迪瑟曾说，80％的案件可能都是简单案件，并没有太多的争议。三段论能解决这些案件。这就像中国政法大学的陈景辉所说的：实际上需要认真解释的案件，并没有法学家想象的那么多。这个问题似乎是已经被解决的问题。
但我们在今天，为什么还要倡导反对解释原则呢？这主要就是我们今天处于法治建设的初期，法律规则的权威还没有树立起来，明确的规则还没有得到贯彻。在司法中过度解释、错误解释的现象还大量存在。而这样做的理论依据往往是打着法律解释的旗号进行的。在实践中就像魏德士所讲的：“即使对微不足道的法律而言，人们也会惊讶地发现，就连一字不差的法律规范在不同的宪法体制中都会有不同的解释。”[8](P18) 法学家在解释上也做出了许多令人啼笑皆非的事情。“法学者将许多同时代的人视作真正的法律解释的杂技演员。他们公开地从不变的法律条文中魔术似的变出当时占统治地位的政治制度所期望的答案。”[8](P19) 法官如果不知疲倦地迎合统治者或者有钱人的想法去解释法律，就会引起市民对司法的怀疑和不满。因而当我们能够按照三段论进行推理时，我们就不许这样去做。只有这样才能保证法律意义的安全性。“确实，法律并非三段论，但是它所具有的三段论确定性，比现实主义者估计的要高。”[9](P36) 有许多的案件能够直接应用法律来加以解决，关键是司法者有没有依法办事的姿态或者反对解释的立场。对实现法治来说立场相当重要。“如今，人们普遍承认，法官的人格和信仰对于法律实现的重要影响。他们不仅影响法官对法律规则进行解释，而且影响对当事人所提出的证据如何进行认定。”[9](P36)
四、从解释的程度看反对解释的立场
解释也存在程度问题，反对解释是反对过度解释和错误解释，反对对明确的法律进行解释。在迦达默尔的哲学解释学中，理解、解释和应用被视为是同一个过程。他认为理解也是解释，解释也是应用。这是三位一体的过程。这与我们平常所讲的只有理解了才能解释，不理解就无法解释的观点是不同的。但哲学解释学的这一观点，并不能完全适用于法律解释学。因为，如果我们不区分理解与解释，我们的立场就可能不明确，就可能在模糊理解与解释的区分中迷失克制与能动的界限。在理解意义上落实法律规范，这是法治的典范状态。需要通过解释落实法律的意志，还能看到法治的影子。毕竟解释都是对法律的解释，无法律就无法律解释，文本还会起一定的作用。但绝对的创造就可能是无法司法。规则之治就可能被法官专制所代替。但这里的问题还在于，理解的程度也是不一样的，并且，只要有理解，理解便会不同。但我们所说的理解，是由法律职业共同体（或者所解释共同体）所保障的理解。需要共同遵守的法律规定和大体相似的法律知识与原理体系，构成法律人大体相同的理解的“前见”，保证着我们对法律文本有一个大体相同的理解。所以我们在此处讲的理解，就是指这种建立在共同法律知识与原理基础上的那个理解，即能够相互沟通的理解，而不是迦达默尔说的自我理解。
进一步说，我们所反对的解释，并不是反对社会科学或哲学解释学意义上的解释。我们很清楚，任何对法律的理解和应用活动都是对法律的解释。但作为法律解释学者我们必须区分理解与解释。理解实际上是对法律含义的认同，这虽然也是广义解释的范畴，但他却与意义添加或减少的解释不一样。就像马克思所说的：“法官除了法律外就没有别的上司。法官的责任就是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚理解来解释法律。”[10](P76) 原原本本地理解法律，与附加个人好恶的解释不一样。与法治反对解释相对应的命题是过度解释或任意解释。当然这两个判断都是价值性命题，不属于描述性命题。这两个命题都是有问题意识的，但都不存在命题的真假问题。反对解释所针对的问题就是现在存在的过度解释、错误解释和任意解释；强调解释能动性或普遍性的是不让解释所造成的法律机械运作、丧失个别正义的问题。实际上对解释的过度严格或者过度放纵都是有问题的。所以，在各国法制史上，严格解释（或反对解释）与能动解释（或放松解释）总是呈现出此消彼长的关系。不存在事实上不让解释，存在的只是从宽与从严的问题。反对解释无非是一种从严的解释姿态。我们国家现在需要从严解释，因为我们的法治信念还没有真正建立起来。我们的法律规则还没有足够的权威。
与反对解释姿态不同的是支持对法律进行自由的解释。英国大法官丹宁勋爵具有代表性，他说：“法官不要按照语言的字面或句子的语法结构去理解和执行法律。他们应该本着法律语言与其背后的构思和意图去行事。当他们碰到一种在他们看来符合立法精神而不是法律名词的情况时，他们就要靠寻求立法机构的构思和意图，寻求立法机构所要取得的效果的方法来解决这个问题，然后他们再解释法规，以便产生这种预期的效果。这意味着他们要填补空白，要理直气壮地、毫不踌躇地去填补空白。”[11](P19) 他还说过：“法官不应该是语言的奴仆，他不应该是语义学发电站的一名机械工，它应该是这个发电站的主管人。法官们能够认识到制定法律、遗嘱或合同的人不可能想到将来会发生的一切事情；认识到名词对表达一个人的思想来说是很不完善的工具；认识到一个法官的更好的角色应当是语言的主人，因而塑造语言使它适合现有的目的——用暗含条款的方法，假定意图的方法或你愿意用的其他方法——以便在其中做‘合乎正义的事情’。”[11](P55) 这种能动主义的想法和目的是好的，但这只是一种理想状态，如果举一个例子来说明的话并不困难，但这并不具有普遍性，并且这是需要以法官的自身的高素质来保证的。任意解释的历史正义或个别正义是没有制度来保障的。如果每个法官都能脱离文本解释法律或任意叙述法律的意义，实际上要不要法律问题都行。我国法官队伍的素质不高，离创造性地解释法律、达到在每一个案件里都实现个别正义要求，差距甚大。
收稿日期：2007—10—17