我国企业海外并购的法律风险及对策，本文主要内容关键词为：对策论文,风险论文,我国论文,法律论文,海外并购论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1984年初，中银集团和华润集团联手收购了香港最大的上市电子集团公司——康力投资有限公司从而开启了中国企业海外并购的先河。其后，在经济全球化的推动及“走出去”战略的号召下，越来越多的中国企业加入海外并购的大军之中。其中不乏成功的案例，诸如：联想集团并购IBM案、海尔并购三洋案等。但是，中国企业海外并购的历程也并非一帆风顺。根据“麦肯锡”的一份研究报告中指出，“过去20年里全球大型企业兼并案中取得预期效果的比例低于50%，而具体到中国则有67%的海外投资不成功”。由此看见，海外并购是一把双刃剑，带来经济利益的同时，整个过程中充满了法律风险。因此，对法律风险的认识、规避成为了海外并购成功与否的重要因素。
一、海外并购中的法律风险
法律风险是指由于作为或不作为与法律规范的规定存在差异，从而导致行为主体因此而承担不利后果的可能性。海外并购因为主体的异国性，要受到母国、东道国、两国双边协议及国际条约的调整，涉及的法律范围十分广泛，包括公司法、反垄断法、证券法、外国投资法等。其法律风险简而言之就是并购企业的作为或不作为违反上述法律法规而导致并购困难或失败的风险。
二、我国企业海外并购法律风险的主要类型
根据东道国对我国并购企业适用法律的种类，可分为一般法律风险和额外法律风险。额外法律风险是指东道国基于国家安全、民族利益的考虑，援用特别法律，运用特别程序进行监管，阻止并购成功所带来的法律风险。如“中海油并购优尼科案”中，美国国会议员指责中海油的国有控股身份，认为并购威胁国家安全，以此为由要求总统审查中国的能源政策，最终使中海油迫于压力放弃。此类风险并购企业难以预料、防范。一般法律风险较为常见，容易规避，它是指东道国运用通常调整外资并购的法律如公司法、证券法、反垄断法对并购进行管制而引发的法律风险。其中，较为突出的主要有以下几种：
（一）反并购的法律风险
在并购方发出并购意图后，目标企业针对敌意并购的反并购也随之而来。反并购的法律风险是指在并购过程中，目标企业利用其公司章程，为抵制、挫败并购行为，采取反并购措施所造成的风险。
（二）反垄断的法律风险
反垄断法上的企业并购的实质，是指两个原本互相独立的竞争主体，变成一个单一的竞争主体，并使企业经济力量趋向集中。为了防止企业经济力量的过度集中，只要跨国并购的结果产生或可能产生市场支配力量或对竞争造成威胁，就会被纳入规制范围，其规制内容及所引起的法律风险主要体现在以下方面：
禁止合并的实体标准是非常抽象、概括的，它关系到哪些并购行为为东道国所禁止，主要有以欧盟《企业合并条例》为代表的“产生或加强市场支配地位”和以美国《克莱顿法》为代表的“实质减少竞争”。前者着重考察合并是否导致创设或强化原有的市场支配地位，共同体的市场竞争是否受到显著妨碍。后者分析市场结构、市场进入障碍、合并效率等重要因素，以合并后是否产生或可以预见市场竞争的实质性减少为标准。两者皆要分析市场集中度，考察市场份额。如果我国并购方忽视对市场份额的调查控制，一旦被认定符合禁止的实体标准，并购被禁止的风险就随之而来。如果被认定为构成垄断，禁止并购，那么前期的投入将会付诸东流。对于事后申报制度，并购活动一旦被认定达到实体标准而禁止合并，就意味着要拆散企业，承担巨大的经济损失。
（三）劳工法律风险
我国企业要实现并购的预期目标，就必须顺利完成并购后的整合，这要求获得被并购企业员工的接纳和认同。在完成并购后，常常要根据业务需要对被并购企业人员进行调整或裁减。在发达国家有关劳工的法律非常完善，在员工的利益保护方面有严格的要求，如劳动合同的终止费用、通知和协商义务等。并购方必须了解东道国的劳动法相关规范，一旦雇员问题处理不当，将会引起大量的人才流失，严重影响企业的正常运转，可能导致并购整合的失败。台湾明基收购西方子的失败正是由于难以管理德国工程师而引发的劳资问题导致的。
（四）环境责任法律风险
在21世纪，环境问题受全世界关注。在先进的环境保护立法及环境公益诉讼制度下，环境责任已经成为发达国家企业面临的最为重要的社会责任之一。我国企业在海外并购过程中承担的环境责任风险主要来自两个环节，一是并购时，由于尽职调查不力或处理不善留下的后续问题，如目标企业在并购前所造成的污染可能会由并购方来支付排污费用；二是并购后的经营过程中因违反环境保护法律产生法律责任，以及因此对企业的发展、社会责任的承担造成负面影响。
除此之外，企业在海外并购中还会遇到知识产权纠纷的法律风险，因并购信息的披露、公司的治理不符合东道国公司法或证券法规定而引起的法律风险，以及由于经验不足，在合同管理、会计准则、税收、社会保障等方面，也往往会低估法律风险，产生纠纷。
三、海外并购法律风险的防范对策
虽然法律风险是一种可能性，但一旦实际发生，将会给企业带来巨大的经济损失，规避就成为并购成功的关键步骤。
（一）国家层面
1.完善海外并购法律体系，出台相关引导政策
我国现阶段海外投资立法存在一定的缺陷：法律效力层次低，立法形式散乱；国内法与国际法之间存在不衔接之处；对海外投资发展导向不够明确等。涉及海外并购的立法，重管理，轻鼓励和保护。因此有必要尽快完善海外并购的法律制度，加强对企业海外并购的宏观指导，合理引导，创建一个良好的母国支持环境。
2.建立海外投资保险制度
面对海外并购中的种种法律风险，建立海外投资保险制度，有利于避免我国企业因东道国政府行为导致的法律风险的损失。这部分损失企业往往难以向东道国寻求赔偿，很多情况下甚至放弃了赔偿请求权。建立海外投资保险制度，成立专门的海外投资保险机构，并使这一制度与我国签订的双边投资协定及《多边投资担保机构公约》相配合，对遭受损失的企业予以赔偿，降低损害程度，也可代企业向东道国政府追偿，维护企业和国家利益。
3.提供外交方面的支持保护，与其他国家签订投资保护协议
我国政府应充分利用已签订的协议，发挥其外交作用，给企业的海外并购提供有力的外交保护。加入相关国际经济组织，积极利用国际经济组织维护本国对外投资者的权益。
（二）企业层面
1.熟悉并遵守东道国调整跨国并购的法律法规
法律风险的发生主要是因为我国企业对目标企业所在地法律不熟悉，做出与法律差异较大的行为而导致的。因此，在企业进行并购前首先应对东道国法律做好审慎性调查，尤其是对规制的认定标准严格把握，为并购活动的规范操作打下基础。
2.做好对目标企业的尽职调查
我国并购方可委托资产评估公司、财务咨询公司等审查目标公司的主体资格、企业资产、财产权利是否有瑕疵。对于知识产权等无形资产，更不能忽视，进一步了解其类型、范围、期限、是否许可他人使用等，以防整合过程中发生知识产权纠纷。其次，对目标公司的经营状况和负债情况也要做到了如指掌，调查目标企业的社会声誉，对社会责任的承担情况。
3.重视海外并购的法律咨询服务，提高企业自身的法务处理能力
可以委托熟悉并购业务的东道国律师事务所，保证及时、同步的法律咨询服务。在前期，为我国企业寻找各项决策、操作的法律依据，并购中进行法律审查，提出专业意见，避免与当地法律冲突，帮助并购方完成并购后的整合，避免劳工、知识产权等方面的纠纷。同时，企业还要提高自身的法务处理能力，优化企业法务资源，建立符合国家标准的法律顾问团队，做好在国内融资、启动政府审批程序等工作，随时防范可能出现的法律风险。
4.签订完善的并购协议
并购协议是并购交易的法律前提，订立完善的并购协议，有助于控制并购风险，保护交易安全。双方必须就有关并购方式、保密义务、风险分担、赔偿责任、企业维持等重要条款做好约定，为日后纠纷的解决提供依据。
5.尽量选择善意的并购方式，如协议并购，以防发生反并购的法律风险
由于各国立法对反并购措施的态度不同，并购方可尽量选择对反并购措施控制较严的国家进行跨国并购，对不合法的反并购措施提请司法审查。
6.可在相关市场界定范围较大的国家实施并购
针对反垄断法律风险，虽然各国的反垄断法都规定了垄断的实体标准，但是对相关市场范围的界定仍有差异，可在相关市场界定范围较大的国家实施并购。利用反垄断的适用除外制度，在适用除外的特定行业进行并购，如保险业、体育业、农业等，可减小被认定垄断的风险。
根据“埃森哲”2010年底的统计，在2008年1月至2010年6月中国的120起海外并购案例中，涉及的总金额超过了6000亿人民币，这无疑说明我国海外并购的高参与度。同时，企业应该清楚地认识到海外并购是一项高风险的活动，当务之急是要提高法律风险防范能力，才能立于不败之地。