对我国植物新品种权保护制度的结构性反思
文/杨少奎
问题的提出
几千年以来，农业在我国都占据着举足轻重的地位，领导者把保障农业安全作为维护国家稳定的基本政策。目前，虽然我国进入信息化时代，经济水平高速发展，但农业安全依然是国家的头等大事。正是因为政策的延续性对植物资源丰富的促进作用，我国的植物资源相当丰富，在世界范围内居于前列，尤其水稻品种更是繁多。纵观全世界范围内，我国的植物新品种保护水平，与我国作为植物资源大国的身份不匹配。换言之，我国现有生物技术在不断发展，而植物新品种保护制度满足技术发展需要。
植物新品种是一个法律概念，对其构成特征以及具体保护范围法律有明确的规定① 植物新品种是经过人工培育或对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、一致性、稳定性，并具有适当的名称。 。我国植物新品种保护的法律法规施行较晚，相关的法律制度也不完善，造成了我国植物新品种保护水平较低。观察世界上植物品种保护制度，对其保护有三种模式：品种权保护模式，专利法和品种权保护模式，植物专利法、专利法和品种权共同保护模式② 万志前,冉光清.专利权与品种权的共存:问题与解决[J].私法,2018,30(02):288-311. 。我国采用第一种品种权保护模式，我国的《专利法》把植物新品种排除在保护范围之内。当前，新的技术发展严重冲击着现有保护制度，对植物新品种的保护带来了诸多的难题。例如，《专利法》中规定植物的基因、器官和组织可以申请专利，但是现有制度无法解决同一植物中基因专利与品种权共存的利用。现有法律中无法对新技术产生的实质性派生品种进行保护，导致新品种权人的利益得不到有力保护。在下文中，笔者将会具体阐述新技术发展对我国植物新品种保护制度带来的挑战，并提出自己的解决路径，以期推动植物新品种制度改革。
植物新品种保护制度探研
法律制度作为上层建筑，是技术创新的政策动力。先进的法律制度能够推动技术创新，相反，当现有的法律制度不能适应发展，就会阻碍社会技术创新。技术创新所凝聚的知识产权成果，是植物新品种发展的重要推动力。在20世纪末，我国的植物新品种保护制度逐步建立起来，已经形成了一套以立法为核心，辅之司法和行政的完整的法律保护体系。在国际上，我国积极参与植物新品种国际规则的制度，鼓励我国企业向国外申请品种权。
育种者合法权益依托完善的植物新品种法律制度来保障，同时推动建立合理的利益回馈机制，促进科研成果转化。1997年3月国务院制定并发布《植物新品种保护条例》，成为我国第一部专门植物新品种法律保护制度。自此，我国植物新品种权正式纳入知识产权保护体系，并于2013年和2014年国务院进行了两次修改。在经过长久的努力，1999年中国正式加入《UPOV（1978年文本）》，成为第39个会员国，我国的植物新品种保护正式与国际接轨① 朱岩，周绪晨，宋敏.中国农业植物新品种保护进展及影响研究［J］.农业科技管理，2017，36（06）：1-7. 。为了《植物新品种保护条例》在实践中具备更高的可操作性，农业农村部细化了其规定，出台了相应的条例实施细则，面对新技术带来的品种权挑战，并进行了多次修订② 《中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则（农业部分）》和《中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则（林业部分）》. 。同时，全国人大于2007年颁布的《中华人民共和国种子法》，在2015年进行第一次修订，目的在于强化对种子行业的管理，促进了种子行业的技术创新。最高院出《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律若干问题的规定》，意在解决植物新品种司法中审判程序问题，基本建立司法程序中审理植物新品种案件的基本规范。目前，我国已经形成了比较完整的植物新品种权保护体系。
我国的《植物新品种保护条例》共计46条，内容覆盖的范围相当广泛，是植物新品种保护的基本法律③ 《中华人民共和国植物新品种保护条例（2014）》规定了品种权的授权条件、权利归属、审批程序、保护期限和无效情形，并对侵权做出了规定. 。《专利法》的立法基本考量是维护专利权人的利益，意味着垄断利益，植物新品种事关民生。因此，《专利法》规定植物新品种不授予专利，但植物新品种的生产方法可以授予专利④ 参见《专利法（2008年修正）》第25条. 。《专利审查指南》中也规定植物新品种不授予专利，并对植物的概念进行详细解释，排除了非生物学方法成为专利的可能性⑤ 参见《专利审查指南》（2010）第二部分第一章4.4动物和植物品种. 。《种子法》颁布主要是规范我国种子行业的乱象，进一步推动种子资源的创新与推广。2017年新修订的《种子法》规定了新的品种，改革了品种引种制度，完善了假种子界定的情形⑥ 李红波.浅谈新《种子法》修订内容［J］.种子科技，2019，37（06）：29，33. 。从整体来看，经过十几年的发展，我国的植物新品种权法律保护制度已经相当完善，但是在新技术的冲击下，依然暴露出来诸多问题。
新技术对植物新品种权制度的挑战
在传统的生物技术条件下，我国现有的植物新品种法律能够基本解决品种权实践中所遇到的大部分难题，推动植物科技创新。但是，新的技术革命已经颠覆了传统的植物育种方式。育种方式的多元化也进一步引发了植物新品种保护的难题，因为现有制度无法将其纳入保护范围，更是引发了与其他法律制度交叉的难题。生物技术不断在突破，而植物法律制度的缺位，必定会阻碍科技转化为知识产权成果。
品种权保护与专利保护的交叉
新的生物育种技术的发展，带来了育种方式的多样化，也造成同一植物新品种专利权与品种权法律保护的竞合，现有的知识产权法律制度并没有提出解决路径。经过长期的发展，转基因技术已经应用到植物品种培育领域。近年来，我国的转基因植物申请品种权的数量在不断递增，主要集中在水稻、蔬菜、花卉和果树等领域。以水稻为例，我国的水稻培育技术处于世界先进行列，袁隆平教授培育出的籼型杂交稻，在经过多年的培育已经产生多个系列，这都是基于基因技术的发展。虽然我国转基因水稻的申请量并不高，但是依然要应对其中存在的问题：专利权与品种权的共存。
所用NiAlW粉末是较规则的球形颗粒(见图1)，由北京矿冶研究总院金属材料研究所生产。喷涂前，将粉末置于80 °C的干燥箱中烘烤1 ～ 2 h以去除其中吸附的水汽，防止喷涂过程中送粉管发生堵塞，从而保证送粉顺畅。
数据同体积显示，PE为0.302，PA为0.683，经Kappa计算显示为0.546，在尘肺病诊断中直接数字化摄影检查和高千伏胸片检查存在较好的一致性，且0.756为相关系数，具有一定相关性，P＜0.05，统计学展现组间分析研究意义。
原始品种与依赖性品种同质化严重
不同的知识产权制度有不同保护主体和保护界限，两者之间的衔接也是一个复杂的难题，其会牵扯到法律制度的变化，不是简单的法律应用问题。从上文可以看到，我国同一植物上存在品种权和专利权共存的状况，导致植物品种权中规定的育种豁免制度和农民留种豁免无法得到实现，制约了植物育种的创新，不利于农民利益的保护。为此，笔者建议在《专利法》中增加育种豁免和农民留种豁免制度，使两种知识产权制度得到衔接。
我国《专利法》规定基因在符合条件下可以授予专利权，被授予专利的基因用在植物领域，就产生一种区别于传统非生物学方法培育的转基因植物⑦ 参见《中华人民共和国专利法》. 。转基因植物根据我国的法律规定可以申请品种权，但是转基因植物本身会包含专利，专利权具有较强的垄断性，品种权具有一定的公益性。两种知识产权制度的差异性，引来了转基因植物在开发利用中产生困境。育种豁免和农民留种豁免是品种法规定的侵权例外，规定两种豁免制度也是基于我国现实农业发展状况。而我国的专利制度中并没有规定豁免的例外，当两种权利交叉时，我国品种法规定的豁免制度就成为空话，因为继续使用就会侵犯专利权，进而影响植物领域创新⑧ 万志前，冉光清.专利权与品种权的共存：问题与解决［J］.私法，2018，30（02）：288-311. 。甚至会出现拥有专利权的权利人基于育种豁免可以使用权利保护的品种，而植物新品种权利人却无法使用专利的情形。当前，在转基因植物的培育过程中，还需要应对专利权与品种权相互许可的难题。如现有的基因专利和植物新品种分别属于不同主体，在转基因培育过程必须要两者结合，而我国现有法律没有规定两种权利的强制许可① 强制许可制度存在于《专利法》和《植物新品种条例》内部许可，没有规定两者交叉许可. ，会对植物品种的创新带来困境。
这两个词的释义,从逻辑上看,不符合下定义的规则。出现了被定义项和定义项词形相同的情况。从理据上看,借代的语义关联不明显。
现有品种测试技术缺乏效率
在植物新品种测试中，DUS和DNA是主要两种测试手段，并且两种测试技术不是一一对应的关系，各自有自身的技术特点。DUS测试主要针对植物品种的一致性、稳定性和特异性，符合此三个条件即可获得品种权或在侵权诉讼中判定侵权与否④ 唐浩.植物品种特异性一致性、稳定性测试总论［M］.北京：中国农业出版社，2017：1-2. 。标准品种的选取是DUS测试的关键，依据标准品种建立DUS测试指南，能够很大程度上降低误差，提高测试形状的准确性。但是，当前现有《DUS测试指南（2012）》中所作出的规定不能满足现有的测试需求，造成测试周期长，植物形态表达不准确等问题。测试技术效率低，继而引发技术创新缓慢，品种权保护力度降低。
CP是一种癌前病变，近年来随着生活条件和饮食结构的改变，尤其是出海渔民CP发展为癌性病变发生率呈增高趋势。为防止CP恶变，故强化CP患者早期诊断及治疗显得尤为重要[6]。随着现代医疗技术的不断进步，内镜下切除CP操作简单、患者痛苦小、住院时间短、价格低廉，已逐步取代了传统的开腹手术，广泛的被医护人员和患者接受[3-5]。但是内镜下治疗CP存在着术后病情复发，并发症和治疗依从性差，尤其是渔民患者。为了更好地配合结肠镜下电切术治疗CP，本院针对渔民患者治疗依从性差等问题，特在常规医护的基础上实施提前针对性知识宣教，并取得了良好的临床效果。
目前，对于如何规定豁免制度，理论界有两种不同的看法。一种观点认为应扩大《专利法》中规定的研究豁免的内涵，使其容纳育种豁免和留种豁免① 李菊丹.农民留种权利保护比较研究［J］.知识产权，2013（07）. 。笔者认为此种观点并不可行，从文理上解释研究和育种两者有本质区别：一个是基于商业利益考虑，一个基于科学研究，因此两者不能混为一谈，国际条约以及其他国家的研究豁免也没有包含，我国法律制度也需要与国际接轨。另一种观点认为在《专利法》中单独设立育种和留种豁免，笔者赞同此观点。只有明确的设立两种制度，才能从根本上解决法律解释的模糊，推动育种的创新。目前，在《专利法》和《植物新品种保护条例》中都有规定强制许可条款，但是并没有规定两者的交叉强制许可② 万志前，冉光清.专利权与品种权的共存：问题与解决［J］.私法，2018，30（02）：288-311. 。与育种豁免不同，交叉强制许可是要解决权利转化问题，只有解决了权利的转化，优良的品种才能进一步推广。为此笔者建议在《专利法》和《植物新品种保护条例》中都规定交叉强制许可制度，并根据我国的实际情况进行细化。
植物新品种权制度困境的解构
自《植物新品种保护条例》⑥ 中华人民共和国植物新品种保护条例［EB/OL］.（2014-07-29）［2019-07-01］.http：//www.gov.cn/gongbao/content/2016/content_5139623.htm. 颁布以来，品种权的保护制度在我国已建立18年，初步形成了一套完整的体系，尤其涉及种子品种，《种子法》的制定使其保护得更为完备。但是，随着技术的不断进步，植物品种侵权技术含量更高，实践中现有的制度依然遇到诸多问题，为此，笔者提出了以下解决方案。
当前，我国法律并没有规定依赖性派生品种不能获得品种权，“侵权者”利用依赖性派生品种去申请植物品种，甚至有的在没有获得权利的情况下直接出售，造成市场上依赖性派生品种的泛滥。这种侵权现象造成了我国植物市场的虚假繁荣，追其本源来看，市场上的大多数品种还是来源于少数品种。以水稻为例，我国现存的水稻品种数量十分可观，但是其大部分是籼型杂交稻的衍生品。对其进行更深层次的分析，造成这种现象的原因在于市场对新品种需求量大，而且当前的品种不能完全满足需求。笔者也查阅相关资料，发现依赖性派生品种农作物生病的重要原因，原品种与依赖性派生品种本质上是同一品种，土地长久种植同一品种，会造成植物抵抗力弱，并且土地中也残留大量细菌。依赖性派生品种不管是原品种人培育，或者其他公司培育，其都会制约生物技术进步，影响植物新品种的创新。
在专利法中引入豁免制度，并规定交叉强制许可条款
依赖性派生品种② 依赖性派生品种是通过选择天然或诱变株或体细胞无性变异株，从原始品种中选择变异、回交或遗传工程转化而得. 是新技术革命下的产物，其依托先进的生物技术对原始品种进行改良，形成与原品种基因特征相似的新品种，其本质上依赖于原品种。依赖性派生品种市场价值的高低取决于原品种市场认可度，本质上依赖性品种也是侵权者进行法律风险规避的方式之一。在实践中由于植物新品种的培育周期较长，且获得植物新品种权的程序更为烦琐。拥有较为成熟育种技术的公司，会挑选市场认可度较高的新品种，通过基因技术的处理，保留原品种的优良特征，形成新的品种③ 侯仰坤.论依赖性派生品种的含义和基本特征［J］.知识产权，2018（07）：33-47. 。并且这种依赖性派生品种经过宣传，会较快取得市场认可。依赖性派生品种的培育，会挤压原品种的市场空间，不利于植物品种的创新。
与DUS测试不同，DNA测试具有高效率，广泛应用于植物新品种的侵权判定。DNA侵权判定中出现一对相同基因判定为相似，出现两对以上相同基因即可认定植物品种侵权。分子标记DNA测试的主要手段，并以其建立指纹图谱，已广泛应用于农业种子和蔬菜领域。但是，我国已经建立的DNA指纹图谱共计18个，与发达国家相比具有明显的差距，主要原因在于我国DNA分子标记技术落后，没有办法对品种进行有效鉴定，缺乏工作效率。目前，我国采用的第一代SSR检测技术，经过多年的技术发展，现有的检测技术完全可以克服更多难题。但是现有的检测制度中并没有将其纳入进去，造成我国检测技术效率低，结果存在不确定性。在2018年最高院发布的指导案例100号：关于侵害植物新品种权纠纷案，采用DNA测试技术结果判定侵权，而DUS测试证明不侵权，最高人民法院采用DUS测试结果判定不侵权⑤ 参见（2018）最高人民法院指导案例100号：山东登海先锋种业有限公司诉陕西农丰种业有限责任公司、山西大丰种业有限公司. 。DUS测试周期较长，一般需要两年，虽然没有判定侵权，但是对当事人造成巨大损失。探求其本质在于我国现有植物新品种测试制度不合理，技术手段落后，在新技术时代有必要对其进行更新。
20例OSAHS患者年龄在32～47岁之间,平均为（40.05±3.95）岁，全部为男性。平均体重指数（body mass index,BMI）为（28.49±2.86）kg/m2。
延伸品种权，建立依赖性派生品种制度
依赖性派生品种制度最早来源于欧盟国家，并在国际条约UPOV（1991）中进行了规定。由于我国目前加入的是UPOV（1978），所以我国植物新品种权没有对依赖性派生品种进行保护。随着对植物新品种保护的要求不断提高，达到国际保护水平，我国必定会加入UPOV（1991）。因此在我国没有加入1991文本之前，为了解决育种同质化的现象，推动育种创新，保护育种者合法权益，我国有必要建立依赖性派生品种制度。
依赖性派生品种从根本上说是种技术性较强的复制，构成依赖性派生品种需要符合一定的条件。从国际条约UPOV（1991）的规定中可以看出依赖性派生品种的定义③ 《UPOV（1991）》14条规定，符合下列条件时，该品种即被看作是原始品种的依赖性派生品种:（1）从原始品种实质性派生，或者从其本身是该原始品种的实质性派生品种产生，同时保留了表达由原始品种基因型或基因型组合产生的基本特性;（2）与原始品种有明显区别，并且除了派生引起的性状差别外，在表达由原始品种基因型或基因型组合产生的基本特性方面与原始品种相同. 十分明确，建立派生品种制度能够解决当前现象。但是基于我国现在相关制度还不完备，育种技术创新动力不足等现象，笔者认为必须对依赖性派生品种制度给予一定的限制：只允许原品种权人育制派生品种，禁止其他育种人育制，并且对派生品种的总数目进行限制。在我国加入1991年文本之后，可以允许其他育种人进行同质，但必须付费使用，只有这样才能提高育种人的积极性，推动育种创新。
（2）建立公平合理的选拔任免制度也是非常的重要，这对调动员工的积极性，减少员工的流失有着重要的积极作用。注重员工的个性发展，保持与员工的定期交流。对员工的价值观加以正确的引导。
加强技术支撑体系建设
植物新品种的保护，需要强有力的技术支撑，现在植物新品种的发展对DUS测试技术提出了新要求。我国现有的DUS测试方式主要是田间测试，对比美国采用书面、田间和专家评审，我国的DUS存在明显的效率低下的问题。随着我国DNA分子标记技术的进步，我国DNA指纹图谱建立，用来进行植物新品种特异性的测试，但是技术含量存在明显的不足。为此，笔者建议必须更新现有技术，加强技术支撑体系建设。
针对我国当前存在的问题，需要对现有《DUS测试指南》进行修订，现存的标准品种不够准确，引用最新的生物技术方法，加强对植物性状进行分析，可以提高测试结果的准确性。在农业方面，我国已经完成了186个农业植物品种的测试，但是依然不能够满足农业发展的需求，与发达国家相比数量还有很大差距④ 杨旭红，唐浩，杨坤，等.完善DUS测试体系服务现代种业发展［J］.中国种业，2015（08）：3-5. 。DNA分子标记技术在DUS测试中已经得到应用，我国目前已经建立14个指纹图谱。笔者认为我国必须更新国际先进分子标记，加快指纹图谱建立，为我国的植物新品种测试提供更强有力的技术支撑。同时，由于我国DUS测试工作起步晚，测试中心专业技术人员少，需要建设一支专业化的高素质人才，为技术体系的建立提供人才支撑。
结 语
在农业科技进程加快的时代，不仅需要加大对品种研发资金的投入，规范植物品种市场运营，也需要同时从法律制度层面入手。《植物新品种保护条例》是我国国务院制定的行政法规，效力明显低于《专利法》等其他知识产权法律制度。现在条件没有成熟的情况下，笔者建议对部分条文进行修改，但是从长远发展来看，我国必须加快《植物新品种保护法》的立法进程，从根本上解决现有难题。此外，我国应采取措施，鼓励企业发挥主动性，使得其在加快科技研发的过程中，积极推动植物新品种制度的完善，在一定程度上促进新技术时代植物新品种制度的变革和重塑。
作者简介： 杨少奎（1992—），男，郑州大学法学院民商法专业硕士研究生，研究方向：民商法、知识产权法。
标签：植物新品种保护论文; 促进作用论文; 资源大国论文; 问题的提出论文; 结构性论文; 植物新品种权保护论文; 信息化时代论文; 延续性论文; 郑州大学法学院论文;