“禁止生态倒退”的国家义务及其实现&基于水质目标的法律分析_环境保护法论文

论“禁止生态倒退”的国家义务及其实现——基于水质目标的法律分析，本文主要内容关键词为：水质论文,义务论文,生态论文,目标论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

      中图分类号：D922，661 文献标识码：A 文章编号：1671-0169(2015)03-0055-11

      根据历年《中国环境状况公报》显示，近三年来全国环境质量总体上分别是2011年的“保持平稳”、2012年的“保持平稳”、2013年的“一般”。对此，《国家环境保护“十二五”规划》指出：“当前我国环境状况总体恶化的趋势尚未得到根本遏制，环境矛盾凸显，压力继续加大。一些重点流域、海域水污染严重，部分区域和城市大气灰霾现象突出，许多地区主要污染物排放量超过环境容量。农村环境污染加剧，重金属、化学品、持久性有机污染物以及土壤、地下水等污染显现。部分地区生态损害严重，生态系统功能退化，生态环境比较脆弱。”实际上，随着生态文明建设和环境保护进入新常态，目前我国生态环境承载力持续且严重降低，经济社会发展仍面临着资源约束趋紧、环境污染严重、生态系统退化、可持续发展面临严峻挑战。[1]这些严峻的事实倒逼着我们必须认识到环境质量的“生态红线是最低的环保要求，不能再退”[2]。当前国内关于禁止生态倒退①的国家环境义务研究并不多见，鉴于这方面的研究对于我国环境法治建设的特殊意义，因此有必要系统梳理和分析“禁止生态倒退”的国家环境义务之承担及相关制度因应，探讨如何保护好生态环境和“反生态倒退”，从而促进环境法治“拐点”的到来。

      一、“禁止生态倒退原则”的缘起及其展开

      (一)部分生态功能改善但出现生态倒退的悖论

      据世界自然基金会《地球生命力报告》显示，人类的需求已超过地球支撑能力的50%。环境科学界认为环境倒退主要分为六大类：环境要素质量不利变化，资源供给能力降低，生物分布和生态系统不利变化，物理和化学屏障的维护能力降低，气候、季节、风雨失调，潜在可利用条件减少[3]。在恢复生态学看来，生态环境退化不仅有等级、规模或状态上的降低，也有相关物理特性的破坏或损害，更有某些特性、品质或能力的丧失。其本质上是指生态系统的结构和功能从高级到低级，由复杂到简单，种类由多到少的一种与生态进化截然相反的生态演化过程。

      近年来，尽管我国生态环境保护与建设力度逐年加大，但总体而言，资源约束压力持续增大，环境污染仍在加重，生态系统退化依然严重②。一个有意思的现象是，我国十大流域水质近年来持续改善的情况下(如表1所示)，却出现生态整体性倒退的悖论。

      

      据《长江保护与发展2011》统计，目前长江流域水污染不断加重，生态不断退化，生物多样性正逐步丧失。国家水专项“流域水生态功能分区与质量目标管理技术”项目评估结果表明，海河和黑河流域水生态健康状况已退化至“极差”和“差”的水平，而松花江、辽河、淮河、东江、太湖、巢湖和滇池等流域健康状况也仅为“一般”水平，只有洱海流域能达到“好”的健康等级。这充分说明我国水生态系统退化严重，水生态健康状况堪忧，突出表现在本地特有物种数量显著减少。这反映出我国当前主要以目标总量为主的总量控制制度实际上未充分考虑水环境容量和水生态承载力，结果导致污染物削减与水质改善相脱节，也导致历年全国环境质量公报数据显示的“看上去很美好的”水质改善却是生物多样性锐减的悖论。

      (二)“禁止生态倒退原则”的提出及法律转化

      禁止生态倒退原则又称“生态环境质量不得恶化”原则，意指为了维护生态平衡和健康，要求人类无论是向环境排放污染物还是从环境中获取用于生活和生产的物质资料，都应当以“生态底线”[4]或生态承载力为界限，防止出现生态倒退或退化。这意味着生态环境质量需要加以保护并逐年改善直至产生环境正外部性。换言之，生态环境保护是有红线和底线的，也就是说要注意生态功能红线、环境质量底线、资源消耗上限、污染物排放总量限制等。简言之，禁止生态倒退实际上就是要在环境的质和量方面都要严守国家生态红线和底线的责任意识，遵守生态负载定律，防止突破生态承载力的底线阀值和极限而导致不可持续。换言之，禁止生态倒退原则所要追求和达到的目标是生态环境质量只能逐渐变好而不能变坏或退化。

      对禁止生态倒退原则还可以从以下几方面进一步加以描述和认识：一从损害禁止或防止的角度来看，要求环境保护义务和责任主体不得使自然生存基础受到比目前更为严重的损害或危害；二从目标导向来看，禁止生态倒退原则就是要让环境风险概率降到最低，实现环境损失的最小化，实现环境利益最大化；三从环境风险规制来看，要确定具有预警功能和导向作用的最低环境风险阈值，防止环境问题的继续恶化，从而把环境污染或生态破坏控制在能够维持生态平衡、保护公众健康和可持续发展的限度之内；四从国家环境义务的角度而言，禁止生态倒退是国家的“现状保持”义务，尤其是要防治结合确保环境许可水平特别是许可的排污水平不得比现有环境标准宽松，从而确保从消极禁止的角度来促进环境公共利益的增进和利益最大化。

      从根本上言，禁止生态倒退原则所欲追求和实现的是国家生态安全，能够为人类生存和经济社会发展持续提供生态服务功能。从生态系统的结构和功能而言，禁止生态倒退原则旨在通过生态倒退的禁止来保持环境质量现状，并最终提升生态功能、改善环境质量、促进资源高效利用，为农田、水源、林地、湿地等重要生态功能区筑起生态健康与生态安全的“防护墙”。

      针对近年来生态退化或生态倒退所导致的公众共用物悲剧，新《环境保护法》第29条确立了“在重点生态功能区、生态环境敏感区和脆弱区等区域划定生态保护红线，实行严格保护”的国家环境义务。简单而言，生态红线就是为了维护法定生态环境质量标准而采取的防护底线，旨在守住生存与发展的生态底线。生态红线是一个最低的生态要求，或者叫底线要求。生态红线系列制度的出台也是我国环境质量和生态功能不断倒退和恶化的倒逼结果，是一种“回应型”环境法的反映。

      中共中央十八届三中全会把划定生态保护红线作为改革生态环境保护管理体制、推进生态文明制度建设最重要、最优先的任务。《国家生态保护红线一生态功能红线划定技术指南(试行)》(环发[2014]10号)通过确立生态功能红线来防止生态“触底”，保护生态系统的完整和健康。国家关于禁止生态倒退的顶层设计和制度安排，也更加说明构筑具有“生命线”意义的禁止生态倒退原则的重要性和紧迫性。就此，新《环境保护法》第十八条规定：“省级以上人民政府应当组织有关部门或者委托专业机构，对环境状况进行调查、评价，建立环境资源承载能力监测预警机制。”

      (三)禁止生态倒退原则与其他环境法基本原则的关系

      2014年修订的《环境保护法》首次以立法明文宣示了环境法基本原则专门条款。新环保法第5条规定了环境保护坚持“保护优先”、“预防为主”和“综合治理”的原则，其总体思路还是源于禁止生态倒退的预防和保护理念。其中，“保护优先”是指从源头加强生态环境保护和合理利用资源，避免生态破坏；“预防为主”是指要事前预防与事中、事后治理相结合，并优先采用防患于未来的措施；“综合治理”是指对各项环境要素的污染防治思路、目标和方法等应当从头考虑、综合运用、协调一致和联防联治[5]。

      新《环境保护法》五大基本原则在一定程度上承载和体现出了禁止生态倒退的规范功能，相互之间亦可形成功能互补。特别是在权衡经济社会发展与环境保护之间关系的问题上，如果经济社会发展将对环境质量造成不可逆的影响，则可以根据禁止生态倒退原则做出价值判断，并坚持“保护优先”原则，注意生态保育优先与生态修复优先的并重。遇到环境(生态)风险科学性不确定的情形，应以保护优先和风险预防原则，提前进行生态系统的恢复、修复，甚至结构和功能的重建。也只有这样解释，才能与“预防为主”和“可持续发展”相吻合，才能既满足当代人的需求，又不对后代人满足其需求的能力构成危害。所以从体系论的法解释来看，禁止生态倒退原则实际上是内生于环境法基本原则体系的一个隐性原则，是新《环境保护法》“未列举”的原则或理念。就法律解释、法律执行、立法技术而言，我国环境法基本原则在未来仍有寻求新发展的必要和空间[6]。新《环境保护法》第18条提出要“建立环境资源承载能力监测预警机制”，该规定符合“生态安全”理念，可以提炼和凝练为禁止生态倒退原则，在时机成熟的时候有必要提升为环境法基本原则。2012年12月20日，王灿发教授在《环境保护法》修改专家研讨会上，也曾建议新《环境保护法》应规定“不得恶化”等原则[7]。当然，禁止生态倒退的法律原则化，还需要充分考虑相关逻辑依据、客观依据和法律依据，尤其是要保证环境法基本原则内部体系的协调和关联性。

      总之，禁止生态倒退原则是义务性法规范，主要是从“消极禁止”的全过程角度对所有环境义务和责任主体发出的任务要求，集中体现了国家“保护”环境的现状保持义务，要求国家在“保护”基础上不断“改善”环境，至少要确保人民赖以生存的最低环境品质。而“保护优先”、“预防为主”原则是权义复合性法规范，主要是从“积极肯定”的风险防范角度要求环境义务和责任主体履行其环境保护的积极作为义务，以预防和排除环境危险或未来风险为中心，体现了国家“改善”环境的危险防御和风险防范义务。从国家环境义务论的层面来看，禁止生态倒退原则主要对应的是国家“现状保持”义务，而“保护优先”、“预防为主”原则主要对应的是国家危险防御和风险防范义务，其立足点在于防患于未来。

      诚然，不断恶化或倒退的环境会直接侵害公众环境权、生命权、健康权等权益，导致环境恶化的行为会直接侵犯国际认可的人权[8]。就此而言，环境法不应仅仅是“环境保护法”和“环境改善法”[9]，也更应是“禁止生态倒退法”。因此，需要设定人类环境利用活动的底线和维护环境安全的底线，作为基本法的《环境保护法》应起到公众环境权益保护法、生态修复法、禁止生态倒退法、环境激励法等面向的规范功能和作用。相应的，其他法律制度及其调整方法也亟须实现生态化转型，最大程度发挥其环境保护功能；同时也需要扭转传统法律制度中的“反自然”倾向，防止出现制度的倒退以及“恶法”的产生。

      二、“禁止生态倒退”的国家义务及其形态

      (一)国家环境义务的内涵及其类型化

      国家环境义务意指在合宪的秩序下，国家负有保护和改善生活环境和生态环境，合理开发利用自然资源，防治环境污染和其他公害，使其符合人类的生存和发展的义务。简言之，国家环境义务是指国家负有保护和改善环境，防治污染和其他公害的义务，是禁止生态倒退原则的法律表达。根据权利的请求权之规范功能，可以对国家环境义务进行如下类型化：

      1.防御性功能导向下的国家不破坏环境义务。国家不破坏环境义务对应消极地位意义上的防御性功能，旨在要求国家不去侵犯公民的基本权利和不予侵犯或破坏环境，国家对此首先负有不作为、纯粹消极性的义务，即尊重义务。国家不破坏环境义务对应的是基本权利的防御权功能，主要是当前环境质量的“现状保持”义务。立法机关应及时通过立法将基本权利具体化，从而保障公民的基本权利不受国家权力的侵犯。而国家的侵害行为一旦发生，也就是说当国家机关违背消极义务侵犯公民权利时，司法机关还要正确适用相关法律规范进行审判，对公民提供司法救济。此时的司法救济的提供也是司法机关履行“环境给付义务”。

      2.客观价值秩序功能导向下的国家环境立法义务。国家环境立法义务属于积极意义上的客观价值秩序功能，它要求国家积极作为，即国家应当运用一切可能的和必要的手段来促成基本权利的实现，所以其义务范围是非常广泛的，但其主要对应国家环境立法义务。比如是说，国家建立健全相关环境法律制度，就属于国家环境义务之范围；而国家提供“最低生存发展”需要的环境义务，则属于国家环境给付义务的范围。另外，司法机关也负有相应的法解释的“造法与释法”义务，不仅要积极配合立法机关，而且还要最大限度地弥补立法保护的不足。在立法机关完全未做出保护时，司法机关可直接适用宪法条款并不违反我国宪法规定[10]。

      3.增益性功能导向下的国家环境给付义务。国家环境给付义务是指国家以积极作为的方式为公民提供某种与环境有关利益的义务，来确保公民的基本权利得以最大化的实现，这属于积极意义上的增益性功能。其对应的是基本权利的受益权功能，即国家给付义务，其根本出发点是保障所有个人都享有尊严的生活。相应的，公民具有请求国家作为权利，即要求国家提供公民物质上、程序上的帮助和给付，又可称之为“国务请求权”。所以，国家环境给付义务所对应的增益性功能又可以称之为“给付请求功能”，这充分体现了社会国、环境国原则。

      增益性功能的核心在于利益最大化与损失最小化，在于利益确认与利益增进。而环境法比较强调和重视“两害相权取其轻”，禁止生态倒退实际上就是强调通过损失最小化来达到利益最大化。损失最小化至少应包括两个原则：一个是最大的最小损失原则，是最小损害原则；另一个是最小的最大补偿原则[11]。从环境现状保持、环境危险防御与环境风险预防的进程来看，亦可将国家环境义务分为初阶型环境义务和高阶型环境义务两大类别。从国家不破坏环境义务和国家环境给付义务这两大义务背后的防御性功能和增益性功能来看，环境法应坚持一个最终生态底线原则，即把握生态损失的底线，防止生态破坏、环境污染、“公地悲剧”等环境问题，维护增进环境正外部性。由于给付内涵多涉及福利和经济领域，因此履行环境给付义务不仅需要立法机关的积极参与，还往往需要强大的财政等支持。原则上而言，国家只需尽可能履行宪法规定的给付义务(宪法第42至48条，但第45条含有主观给付权)而且尤其要满足公民最基本的需求即可。更何况国家给付的条件和标准往往还需要法律依据，而什么时候制定什么样的法律规范不应当由公民个体，而应由代议机关来决定。

      综上，在国家环境义务的三大功能层次中，国家不破坏环境义务是国家对公民环境权益的尊重义务；国家环境保护的立法义务是国家对公民环境权益的保护义务；国家对环境利益的积极主动之增进是国家的环境给付义务。其中，尊重义务是典型的可诉义务，保护义务的排除和救济部分具有可诉性，给付义务中具体层面的给付义务具有有限的可诉性。当然，环境问题多种多样而且程度不一，国家承担环境义务也应该有轻重缓急之分[12]。特别是要将有限的环境资源得到最优配置，提高国家保护环境、促进资源有效利用的效率，以实现环境公共利益的最大化和损失最小化。

      (二)禁止生态倒退原则与国家环境义务的内在关联

      虽然“禁止生态倒退原则”可以提升为环境法的一项基本原则，但鉴于目前还不具有强制性，因此有必要强化国家环境义务的履行，强化政府在环境管理方面的红线制度及其实施。从世界范围来看，国家保护环境是一项世界性的、普遍性的宪法义务，国家在风险社会中担负着对国民的“生存照顾义务”[13]。“环境国家”所关注的中心问题在于检视环境保护是否已成为国家目的之组成部分，“环境国家”所蕴含的价值理念在于“综合平衡的目的，国家负有环境保护的义务和责任”，要将不受污染的良好环境作为最为本质性的重要目的和国家行为决定的重要基石。从“环境国家”的角度来看，禁止生态倒退意味着国家负有保证环境状况不继续恶化，即至少负有维持现有环境水平或状态的维持义务，亦可称之为“状态责任”[14]或环境现状保持义务。这是国家环境质量“倒退禁止”的初级环境义务，抑或是环境现状保持的国家义务，也就是说国家环境义务是禁止生态倒退原则的法律表达和转化。

      享有良好的生态环境是人民群众的基本权利，是国家和政府应当提供的基本公共服务。国家天生具有保障其领土环境品质不发生倒退的义务和责任，是国家在环境保护事项上对于人民的基本政治承诺，并构成国家统治正当性的重要一环。国家不得使环境保护水平发生倒退，在环境保护领域，国家存在的目的就在于对人民及环境负有一定的保护义务，而民众享有免遭生态环境恶化和倒退的权利。对立法者而言，应当研究生态承载总量控制制度和具体方法，将生态承载力规定为社会主体行使自由经济权利的界限；对执法者而言，应当严格遵循生态系统规律，将生态承载力作为制定决策和执行法律的重要依据。

      根据新《环境保护法》第5条中的“损害担责”原则，国家应承担保护和改善环境、修复生态或支付上述费用的法律义务和责任。保护和改善环境义务对国家而言是一种环境不利益之承担，是其建立和完善公正的环境利益分配制度的义务之履行。对政府而言，就是要承担其提供健康生态系统和良好生态产品的环境责任；对公民而言，则是一种能够产生“正外部性”的环境利益，是对环境不正义的减少，也更是对环境正义的接近；对“无知觉或有知觉环境”而言，国家亦必须承担起构建生态屏障的法律义务，特别是要坚持生态优先发展的战略，确保经济社会生态“三位一体”的可持续发展。国家应通过相关立法和解释活动，进一步梳理和发展内生于环境法律渊源体系之中的其他环境法原则，有必要将禁止生态倒退原则作为环境法的普遍性义务。

      (三)禁止生态倒退的国家义务之承担：以水质“反退化政策”为例

      水质保持任务为公益性之公共任务，是《宪法》和《环境保护法》“保护环境”基本国策之要求。以水体保护为例，保障水生态系统和人体健康安全是水体保护的核心要义。为了有效地保证环境水平不再继续恶化，国家应首先采取污染控制的措施，对现有污染源进行直接管制，即普遍实行排污许可证制度和水质标准制度。环境行政许可制度是对禁止义务的免除，以国家所施加的“禁止生态倒退义务”为前提。排放许可证应以禁止一般单位排污为前提，如果只存在批准而不存在不批准，事实上就与环境许可证制度的本义相违背。可以说，环境政策所取得的多数进展，都是以许可证制度为基础的[15]，并且基于水质标准的总量控制、水许可一体化、水体综合管理是当前水体法律保护的重要趋势。政府环境部门应当履行审核单位经营许可证的义务、禁止无证或者不按许可证规定从事危险废物的经营活动等义务[16]。

      由于我国缺失水体保护的反退化政策的强制要求，导致高功能水体面临生态退化的严重威胁，使得该水体水质降低降级的退化现象似乎成了合法合理的事情。我国《地表水环境质量标准》(GB3838—2002)规定，Ⅱ类水体主要适用于集中式生活饮用水地表水源地一级保护区、珍稀水生生物栖息地、鱼虾类产场、仔稚幼鱼的索饵场等，其有着相应的地表水环境质量标准基本项目标准限值。但《地表水环境质量评价办法(试行)》[环办(2011)22号]规定Ⅰ～Ⅱ类水体对应的水质状况为“优”③。由于没有相关政策和法律明确规定水质不退化或倒退，在实际中不少Ⅱ类水体沦为Ⅲ类水质功能区。

      此外，目前我国存在这样的一些水体，根据当前水质评价的结果，符合一类水体标准的要求，但根据水功能区划分，却为Ⅱ类水质功能区④。在流域治理和流域生态补偿实践中，也往往有意无意地忽略了Ⅲ类水质的强制性行政义务的本质要求，甚至有的地方把低于Ⅲ类的水质也作为生态补偿的考核目标。显然，这与水质保护目标和水质管理原则背道而驰，因此需要强化“损害担责原则”的适用，对那些因利用环境造成环境超出其自身自然恢复能力之退化的行为人课予责任。我国现实中的分散型环境管理体制，涉水的责权交叉多，水功能区目标和水质目标的设定协调性不够，甚至出现相互“打架”和“篡改”的结果。

      再者，针对单一环境要素退化而进行的环境保护已不能满足实际需要，而应根据综合生态系统管理方法，特别是要在人类自然复合生态系统的层次上来防止生态退化。因此，流域水污染防治规划的目标水质不得低于现状水质，重点水污染物排放总量控制标准和Ⅲ类水质标准是地方人民政府的强制性执行义务标准[17]。此外，也亟须打破行政化、碎片化的流域水污染治理机制，明确水质目标责任主体，建立健全上游、中游和下游各段际区域之环环相扣的流域水生态的管理体制和责任体系，建立健全各部门各层级之间分工协作的、共同但有差别的综合协调机制和责任体系。

      在水污染防治和排污许可证制度中体现“禁止生态倒退原则”要求的一个代表性立法，是美国水质“反退化政策”(Anti-degradation Policy，也有的译为反降级或禁止倒退政策)。美国《清洁水法》规定的水质标准(Water Quality Standard)体系包括水体指定用途(Designated Uses)、水质基准(Water Quality Criteria)和水质反退化政策三部分内容以及关于地方标准说明的一般性政策。美国“反退化政策”(40CFR § 131.12，Chapter 4：Antidegradation)的主要目的在于防止现有良好的水体水质不再恶化，即旨在恢复和保持美国境内水体化学的、物理的和生物方面的完整性，也就是说水质只能变好不能变坏。美国水质反退化政策阐明了水质保护标准，概括了水质保护的基本要求，明确了水质保护的基本底线，相当于划定了水污染防治的红线，在严格保护水质方面发挥了重要作用。总体上看，“反退化政策”较好地解决了美国联邦和州因为权力划分而在水污染控制上可能出现的冲突，确立了联邦在环境管理上的主导权，是国家在环境保护上现状保持义务的具体表现。

      近年来，我国有的地方政府在空气、水等领域强化了“反生态退化”的政策要求和相关立法义务，比如：(1)《山东省环境空气质量生态补偿暂行办法》[鲁政办字[2014]27号]就规定按照“将生态环境质量逐年改善作为区域发展的约束性要求”和“谁保护、谁受益；谁污染、谁付费”的原则，建立考核奖惩和生态补偿机制；(2)《河南省人民政府办公厅关于印发2014年度全省碧水工程工作计划的通知》[豫政办(2014)60号]也要求“立水环境质量反退化制度，确保各控制断面水质等级不降低、各水体使用功能不减弱、各水体污染负荷不增加。各地政府要把环境质量反退化作为经济建设活动的刚性约束条件，源头严防、过程严管、后果严惩，严格监督所有污染源、排污行为、排污过程，确保辖区内水环境质量不退化。因控制不力造成水环境质量退化的，省环保厅对省辖市、县(市、区)实施区域限批、限产限排，直至河流水质稳定达标；因履职不力导致水环境质量严重退化的，省政府否决该地2014年度政府环保目标考核，严肃追究有关人员责任。”上述两项规定是我国地方人民政府“反生态退化”方面典型立法，如果严格执法和实施，可能有助于遏制住环境质量下降和恶化的趋势，可以起到较好的制度示范效应。

      需指出的是，“环境保护的国家义务”绝非仅仅意味着国家去狭隘的、最低层次的“保护”环境，更不是消极意义上的使环境不受损害或遏制环境进一步恶化。相反，环境保护还应超越消极应对，去积极改善、回馈环境，去维护和增进环境利益。如今，环境法的保护目标已不仅仅是保护人类生存的环境条件，而是向着追求舒适性、保护人类可持续发展的环境条件提升[4]。今后，使生态安全、舒适性等内容的权益化和权利化，将是今后我国环境立法的重要任务。因此，环境负外部性和正外部性问题，都需要国家通过尊重、保护、实现、给付等面向的环境规制行动，做出有益于环境的行为并使其达到较之前更好的状态、更高的水平。

      三、从原则到实践：国家实现“水生态拐点”的制度安排

      “生态拐点”是指当经济社会发展到一定阶段，经济和产业结构优化，环境质量开始好转。虽然“中国水环境状况现阶段已处于转折期”[18]，但我国水质污染总体状况仍不容乐观，七大水系均为轻度污染。水生态保护红线如何落到实处，水环境质量能否保持改善的趋势，还有赖国家进一步加大环境保护力度，避免水环境保护工作和制度实施出现“瓶颈”甚至倒退，从而促进我国环境法制(治)“拐点”的到来。就水体保护来看，国家应以可持续发展理念对水法进行更新和完善；确立禁止生态倒退原则；建立健全水质基准和标准、水生态功能保护红线等“反退化”法律制度；充分发挥新《环境保护法》对水体保护的规制作用。

      (一)建立健全以环境健康与健康为导向的水质标准及指标体系

      水环境问题已成为制约我国长期可持续发展的主要瓶颈。我国现有的相关水质标准主要包括地表水环境质量标准、海水水质标准、渔业水质标准、农田灌溉水质标准和地下水质量标准等。总体来看，比较偏重对水资源用途的保护，较少反映水生态系统所有组成的质量状况，比如水体化学物质标准、营养物标准、底泥标准以及水生生物标准等生态环境标准。而我国2002年颁布的《地表水环境质量标准》(GB3838—2002)只涉及24个污染物和环境因子，而且主要考虑的是耗氧有机污染物、植物营养盐和重金属类污染物，对于那些对水生态质量造成严重破坏的有毒有机污染物、细菌和病毒污染以及药物和激素等几乎未涉及。再者，《重点流域水污染防治规划(2011-2015年)》中的水质指标的设计注重传统污染物控制，而对有毒污染物等影响公众健康的指标以及水生态健康的指标涉及较少。可见，我国现行的水环境管理体系仍然以污染物排放控制和水资源的开发利用为主旨，较少关注人体健康、水生态系统健康；并且大部分河段被划定为工农业用水区，难以满足我国水环境管理到2050年实现水生态系统健康的长期目标需求。这在很大程度上反映出我国水质基准研究的薄弱和水质标准制定的滞后与落后，也说明我国现有水质标准难以反映生态承载力不断下降的“生态本底”之需求，难以满足水生态系统保护和公众健康之需求。

      综上，我国在总体上丧失缺乏水生态功能的反退化政策，缺乏明显的禁止生态倒退原则之目标导向和具体要求。当前我国水生态系统存在“保护过度”或“保护不足”的可能性与风险，亟待加强水环境质量基准研究和立法完善工作。就此，《国家环境保护“十一五”规划》[国发(2007)37号]将水质基准研究列为环境科技创新的优先领域。水质基准是指以保护人体健康和生态平衡为目的，环境中污染物对特定对象不产生有害影响的最大剂量(无作用剂量)或浓度[19]。水质基准是在一定环境条件下保护特定水体功能和生物体而推荐的定量浓度或叙述性陈述，是构建水质标准限值及其及指标体系的重要依据，是水体保护法律体系的重要内容。我国新《环境保护法》第15条第3款规定“国家鼓励开展环境基准研究”，《国家环境保护“十二五”规划》[国发(2011)42号]也要求夯实环境基准、标准制订的科学基础。

      我国水污染控制目前正在从浓度控制和目标总量控制向容量总量控制方向转变，从化学污染控制向水生态综合管理方向转变。在此过程中，水质基准和标准是关系到容量总量控制能否全面实施的关键要素之一。水质标准的核心功能是保护、保障水生态系统和人体健康安全，但目前我国环境基准研究基本上是空白⑤，因此未来亟须加强水质基准的原创性研究。从宏观上而言，需要构建融合毒理学基准、水质生态学基准与水质人体健康基准，以人体健康和生态健康为综合导向，以“反水质退化”为政策导向的水质标准体系和方法。具体来看，要将当前水质标准体系中单一的化学指标扩展到水化学、底质、生物、栖息地环境和有毒物质等方面，全面反映生物多样性、水生态系统健康和公众健康状况。总之，要完善基于水质基准支持下的水生态安全以及污染物总量控制制度，制定和完善适应我国中长期国情和需求的水体保护战略体系，通过水质基准和标准方法的完善来防止生态环境的退化和倒退，发挥水质基准和标准在禁止生态倒退法律规制中的支撑性作用。

      (二)建立健全水生态功能保护红线制度

      2012年5月发布的《重点流域水污染防治规划(2011-2015年)》，以《环境保护法》和《水污染防治法》等为依据，编制过程中遵循《地表水环境质量标准》(GB 3838—88)、《海水水质标准》(GB 3097—82)、《农田灌溉用水水质标准》(GB 5084—85)等相关标准。然而，相关法律均缺乏类似美国反退化政策中杜绝水质随意退化的原则性要求，规划中也缺乏反退化或禁止生态倒退的表述，使得我国水质本身好于其所属水质功能区划级别的水体面临水质退化的风险。进言之，水质保护目标不应局限于物理化学指标，还应纳入水文流量指标、水生态指标、人体健康指标等。

      因此，需要从生态整体主义的高度来关注水资源量维护、水污染防治和水生态保护，真正让“江河湖泊休养生息”。国家生态保护红线体系是实现生态功能提升、环境质量改善、资源永续利用的根本保障，应至少包括生态功能保障基线、环境质量安全底线和自然资源利用上线等。《水功能区管理办法》[水资源(2003)233号]规定了全国江河、湖泊、水库、运河、渠道等地表水体的水功能区划制度，该办法要求“水功能区划经批准后不得擅自变更”，规定“水功能区的管理应执行水功能区划确定的保护目标，保护区禁止进行不利于功能保护的活动，同时应遵守现行法律法规的规定；保留区作为今后开发利用预留的水域，原则上应维持现状”等内容。这些表述蕴含着“按现状水质类别控制”的原则要求，即要求现有水质状况应加以维持并不受破坏。该办法体现的禁止生态倒退原则和理念在后续的一些涉水政策得到了进一步贯彻和落实，比如《全国重要江河湖泊水功能区划》[国函(2011)167号]规定“力争到2020年水功能区水质达标率达到80%，到2030年水质基本达标”。《国务院关于实行最严格水资源管理制度的意见》[国发(2012)3号]规定的三条红线之一即水功能区限制纳污红线，提出“到2030年水功能区水质达标率提高到95%以上”。从上述规定来看，水功能区水质达标率的设定是符合水质不断改善目标的，水功能生态保护红线也要明确防止水体水质恶化的规定，并且有待提升为更具有法律规范效力的“禁止生态倒退原则”。

      就流域生态保护而言，要以恢复性为中心，关注整个流域的生态环境恢复和修复，重视流域水生态反退化能力和制度建设。流域水生态承载力应充分考虑水量、水质和生态等因素，特别是要反映水生生物多样性的需求与约束，从而更好地体现水量、水质、水生态的“量、质、序”的综合规制效应，实现流域经济、社会和环境效益的最大化以及流域的可持续发展。

      (三)建立健全水生态功能“反退化”制度

      如上所述，美国反退化政策值得我国借鉴。1965年美国《水质法案》规定：“本法案的目标是提高水质和水资源的价值，建立保护、控制和减缓水质污染的国家政策。”美国《环保署2014-2018财年战略规划》[20]也要求到2018美国水体将全面停止退化。此外，《欧盟水框架指令》也规定了类似的反生态倒退的法律目标，“减少污染，防止水生态系统(包括湿地)状况的恶化并改善其状况”。该指令通过不退化等综合方法，规定排放物的质量或接受排放的环境的质量必须得到保持或改进。这种保护性的“不退化”措施可以针对工业污染物的排放，也可以用来保护接受排放的水体，其主要目标是到2015年使欧洲所有水域须达到良好状态[21]。

      基于中国水污染防治多年实践，合理借鉴美国反退化政策实践经验，建议建立适合我国国情的强制性水环境反退化制度，以避免水质的“合法退化”，从而有效地保护并恢复水生态功能。具体而言，在国家层面，一是将反退化纳入水质标准体系，确保以全面、科学的水质标准防止当前良好的水质再进一步恶化；二是明确各水域功能，确定水体保护目标，建立实施水环境反退化政策的水域清单；三是加强水质考核，并将考核结果与地方政府领导政绩挂钩。在地方层面，各级政府应对国家清单进一步细化，建立本辖区水环境反退化水域清单，强化地方政府水质目标的考核和责任追究。此外，在建立水环境反退化水域清单的过程中，应充分征求公众意见，优先纳入影响群众健康的突出水域，并及时向公众公开反退化水域清单、评估考核结果等信息，接受公众监督[22]。

      四、迈向“国家环境义务”时代的环境法(代结语)

      国家天然的具有保障其领土环境品质不发生倒退的义务和责任，因此我国宪法和环境保护法都规定“保护环境是我国的基本国策”。环境基本国策是国家环境义务的宪法规范形态，是对所有国家公权力都具有规范效力“国家目标条款”。对国家而言，其至少负有并应履行现状责任、财政责任、制度责任、监管责任和社会整合责任[23]等生态之治的责任。面对环境民生的重大课题，国家环境义务是不容回避的核心命题。在公众环境权利尚未“入法”的旧《环境保护法》时代，在旧《环境保护法》时代，学界以往在研究环境权的时候大多采取的是“公民环境权利”和“企业和社会环境义务”进路和视角，鲜有从“国家环境义务”的视角来研究公众环境权益的尊重、保护、实现和促进问题。也就是说，学界过多地关注于环境权利的研究，而对环境法律义务的探讨或是隐含于或是附着于对环境权利的研究。并且，在讲环境义务的时候，只关注到“公众或社会”的环境义务而没有关注到“国家”的环境义务，这是一种典型的“公众权利—公众义务”单一化的单向线性思维。从规范分析的角度观之，公法上国家环境义务所指向的是公民环境权益，而公民环境权指向的义务人主要是国家。其中特别是“国家”维度缺失或缺场，造成我国公众环境权利的保障几乎处于失守的状态。这可以称之为“国家环境义务的失灵”，因此有必要对环境法律义务特别是国家环境义务的维度进行独立的专门研究。

      公民环境权益在本质上是一种反射性利益，而国家环境义务就像一面镜子反映着公民权益，是对公民享有良好环境的自由或利益之保障，它可以推导或解释出公民环境权益。也就是说，国家环境义务具有公民环境权益的保障功能，也是公民环境权益的反向证明方式，是公民环境权益的一种反射与镜像投映，强化国家环境义务实际上是强化公民环境权益。国家环境义务研究是公民环境权益之研究视角和方法的一次重大转换，可以成为公民环境权研究的有益补充，在某种意义上我们可将这种关系称之为“镜像命题”(Mirror Thesis)⑥关系。当然，我们也不能陷于国家义务绝对化的语境中不能自拔，甚至遮蔽和代替公民环境权利的规范功能，同时也要重视通过环境保护的“公私合作”来促进环境治理体系和能力现代化的达成。当前，我国国家环境义务之履行，应在宪法环境条款指引下，重点围绕新《环境保护法》的规定，至少可从环境现状保持、环境危险防御与环境风险预防三大方面展开，共同推进国家环境义务的实现。

      目前有关法治国家理论一般认为，国家环境义务源于公民的基本环境权利，公民的基本环境权利要求并衍生国家环境义务，国家环境义务是公民基本环境权利的保障。随着新《环境保护法》的实施，我国环境法也将走向“国家环境义务”时代，因此有必要以国家环境义务为指引，继续研究其对环境法治理念、环境法基本原则、宪法/法律解释等方面的推进作用。如果说对于公民而言，环境法主要是权利义务融合之法，是公民环境权益保障优位法；那么对国家而言，环境法则主要是权力和义务融合之法。在生态文明和生态法治建设过程中，公民环境权益与国家环境义务路径应并重，环境法应发挥“环境保护法”、“环境改善法”和“禁止生态倒退法”的规范功能，从而为在经济发展新常态下促进可持续发展、建设美丽中国提供法治保障。

      ①根据中国知网“全文”搜索的不完全显示，学术意义上的“禁止生态倒退原则”概念可能是杜群和陈真亮两人于2014年首次正式提出，并在流域生态补偿制度研究中进行了相关演绎。参见杜群、陈真亮：《论流域生态补偿“共同但有差别的责任”》，载《中国地质大学学报(社会科学版)》2014年第1期。

      ②《国家生态保护红线——生态功能基线划定技术指南(试行)》(环发[2014]10号)。

      ③据环境保护部《地表水环境质量评价办法(试行)》[环办(2011)22号]，Ⅰ～Ⅱ类、Ⅲ类、Ⅳ类、Ⅴ类、劣Ⅴ类水质分别对应的水质状况为优、良好、轻度污染、中度污染、重度污染。

      ④《水功能区管理办法》[水资源(2003)233号]将水功能区定义为满足水资源合理开发和有效保护的需求，根据水资源的自然条件、功能要求、开发利用现状，按照流域综合规划、水资源保护规划和经济社会发展要求，在相应水域按其主导功能划定并执行相应质量标准的特定区域。

      ⑤《国家环境保护“十二五”科技发展规划》(环发[2011]63号)。

      ⑥关于镜像命题的法理论述，可进一步参阅Brian Z Tamanaha,A General Jurisprudence of Law and Society,Oxford University Press,September 13,2001(中译本可参阅[美]布赖恩·Z.塔玛纳哈：《一般法理学：以法律与社会的关系为视角》，郑海平译，中国政法大学出版社2012年版)。

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