司法过程中的“协调”———种功能分析的视角，本文主要内容关键词为：视角论文,过程中论文,司法论文,功能论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
引子：关于“协调”
本文所说的“协调”，是指通过法官的斡旋，当事人就案件处理方案达成和解，从而结束司法程序的做法。这并非“协调”的一个严格的定义，因为协调不是法律上的术语，而是法官在实践中“发明创造”的一个口头用语。从手法上看，协调与诉讼中的调解并无二致，但在本质上协调是一种制度外的案件处理方式，是法官在程序外进行的调解，其结果往往是原告撤回起诉，卷宗里没有任何协调过程的记录。协调通常发生在法律规定不允许调解的阶段（如行政诉讼、执行程序等），或者虽然可以使用调解，但案件处理结果可能超越法律规定，或者法律对案件的处理无能为力的情形。换句话说，法官是在不得不采用调解手段处理案件，但又不能获得正式制度认可的情况下，出于避讳，转而使用“协调”一词来指代“调解”。这就是该词的来源。从内涵上看，协调有的时候大大超过调解的范围，比如参与协调的主体不限于当事人，主持协调的人不限于法官，协调的事项不限于当事人的诉讼请求等。本文无意——不可能也无必要——给协调下一个严格的定义，只是想关注被法官称之为“协调”的司法现象，并就其对司法活动的影响进行观察与分析。
对于某些案件，协调在“解决问题”方面具有明显的优势，因而得到一些法院和地方党政领导人的肯定，公开鼓励法官运用之，部分法院甚至制定内部规定，试图推动协调的制度化；但协调的手段和过程是在没有程序规则约束的状态下运作的，实际运作过程中出现了许多问题，也引来尖锐的批评。在毁誉参半的背景下，协调的运作“半地下”地、忽隐忽现地存在于正式制度的大门外，法官用“犹抱琵琶半遮面”、“能做不能说”来形容协调在司法中的状况，不接触司法实践的人甚至很难察觉它的存在。然而，协调在司法实践中的运用是如此频繁，促使我思考这样一些问题：它为什么存在？它对正式的司法制度有何影响？它是否可能成为正式制度？
一、协调的运作样式
（一）哪些案件需要协调
1.行政诉讼案件。基于公权不可处分的原理，行政诉讼法明确禁止法院适用调解的方法处理行政诉讼案件。但调解在行政诉讼实践中早已是公开的秘密，只不过这种调解工作“能做不能说”，更不能反映在卷宗上，于是，协调处理的结果之一是原告撤回起诉，记入卷宗的结案方式是“裁定准予撤诉”。出于避讳，法官们用“协调”作为代用词。多年以来，行政诉讼中的协调非常活跃，撤诉率高因此成为行政诉讼保持的一个特点。①
2.群体诉讼案件。常见的如：企业改制引发的劳资争议案件、农村土地征用补偿纠纷案件、城镇房屋拆迁补偿纠纷案件、环境污染侵权纠纷案件、教育培训合同纠纷案件、种子质量问题纠纷案件等。群体性纠纷容易引发集体上访，且由于人数较多而出现集体无理性和集群性情绪激动。这样的案件如果按照正式制度处理通常或者是受到权力的干预而处理不下去，或者是处理结果诱发新的社会问题，或者导致矛盾激化，出现自杀事件、当事人集体围攻法院、政府等。这时协调就非常必要。对矛盾比较激烈的群体性纠纷案件，法院往往要派行政级别比较高的人（比如分管院长或庭长）亲自出面协调，协调的对象不仅是当事人，正如高见泽磨所言，更重要的是说服周围群众和村长等“有力人物”。②
3.“涉府”案件。这里所谓“涉府”案件也是一个约定俗成的词语，没有一个严格的定义，法官用它来指称指当事人一方是政府的非行政诉讼案件，或者当事人一方有“政府背景”的案件，包括民事诉讼案件和执行案件。其中需要协调的主要是执行案件。由于政府始终把法院当作自己的一个职能部门，所以在“涉府”案件中，法院的角色十分微妙，法官明白不能像对待普通当事人那样对待作为一方当事人的政府。用法官的话说：“我们吃政府的饭、用政府的地，人事问题也掌握在政府手中，如果不打个招呼就发传票、就判政府承担责任或者采取强制执行措施，政府会认为我们不给情面。”在这类案件中，协调已经是不成文的规则。
4.涉及与法律相冲突的风俗习惯的案件。社会生活中调整人们行为、形成社会秩序的规范不仅仅是法律，也永远不会只是法律，还有约定俗成、世代相传的风俗习惯。这些风俗习惯都有自己特定的文化、经济与社会意义，当法律与风俗习惯发生冲突时，法官发现，无视这些风俗习惯对当事人社会关系的实质意义，单纯用法律来评价当事人的权利义务，往往遭到当事人乃至其所在社区民众的一致反对。协调在这些案件中也频频扮演重要角色。
（二）法官协调的动机
1.解决当事人的实际问题。法院处理行政诉讼案件，只能就行政行为的合法性作出认定，并撤销违法的行政行为，不能直接纠正、改变某种行政行为。行政相对人并不能通过法院判决直接达到促使行政机关改变行政行为的目的，而新的行政行为仍然具有不确定性。当事人往往期待的是更直接、更有效率的改变。所以，法院协调的动机之一就在于促成行政机关改变行政行为，满足或部分满足相对人的要求。在涉及第三人利益的情形，协调还为了一并解决当事人与第三人之间的权利义务问题，起到“一案结数案”、“案结事了”的效果。比如拆迁纠纷案件，此类案件不仅是被拆迁者与拆迁部门之间的冲突，往往还涉及政府多个部门：拆迁许可部门、城市规划部门、建设立项部门等多个行政主体之间的关系。由于关系错综复杂，绝非单纯判断当事人双方的权利义务能够解决问题，法院不得不出面在各个部门之间协调。这可以解释城市房屋拆迁纠纷案件、农村土地征用补偿纠纷案件等成为协调“高发”案件的主要原因。
2.避免矛盾激化。当事人力量对比悬殊是协调案件的共同特征之一，在一方属于社会弱势群体的情况下更是如此。弱势群体是权利生态十分脆弱的阶层。他们的权利内容不确定，权能空洞化，权利状态不稳定，权利诉求能力低下，救济途径狭窄。③在权利受到侵犯的时候，弱势群体经常发现自己在正式制度中缺乏表达和追求利益的能力，明显无力与对方抗衡。弱者在走投无路的情况下会被迫使用“最后的武器”：信访、上访，甚至自杀。在城市房屋拆迁纠纷中屡屡发生的恶性事件（如被拆迁户南京翁某、安徽朱某某因拆迁纠纷而自焚等）中，双方力量的严重失衡给人们留下深刻印象。诉讼过程中，如果当事人采取极端手段，将导致矛盾集中在法院爆发。而法院认为这是自己无法承受的，也是司法无力改变的格局。在法院无法收场的时候，还得求助于政府出面，这势必严重削弱法院在政治上的地位，而且在社会中威信扫地。在这类案件中，法官协调的重点放在避免矛盾激化上。
3.解决法律适用难题。转型时期的立法远远赶不上法律实践的需要。比如在行政管理领域，由于立法空白太多，各政府部门在管理实践中形成大量的没有法律依据的“习惯做法”。行政机关与相对人因为没有法律依据而产生纠纷的并不鲜见。法院在处理这类纠纷案件时，如果简单以法无明文规定为由，认定行政机关具体行政行为无权、越权，可能背离行政管理的现实需要；但以“存在即是合理”为由支持行政机关的行为，有难免背离行政法“依法行政”的原则。此其一。其二，我国采取的是“部门立法”的立法模式。立法者各自为政，更有本位主义作祟，部门利益夹带其间，加上法规数量众多，难得顾及与相关的其他部门规范之间的和谐一致问题，各规范相互之间的冲突、重叠和疏漏在制订时很难发现，一般是透过具体纠纷才显现出来。比如，破产案件的处理涉及的不仅仅是一部破产法，而需要同时使用劳动法、公司法、土地法、民法等，承办法官对各部门法之间的相互冲突、脱节与操作性不强感受颇深。案件的处理仅靠法官解释法律远远不够，更需要那些“法外功夫”。法官不得不游走于各个机关部门之间，填补法律调整不及的细节，弥合法律整合不到的空隙，平衡法律关系不能涵盖的“关系”，关照各个部门法，还要设法琢磨出切实可行的操作步骤。案件处理中起关键作用的不是那些法律条文，而是各种关系的平衡和关键人物的推动。此时，更多的不是需要会严谨的法律思维、喜欢独立思考的法官，而是善于协调技巧，勤于请示汇报的“联络人”。
（三）怎样协调
从协调的过程和法官的技术看，协调与调解并无二致。“庭前调解”、“背靠背做工作”、“抓住当事人的麻筋”、“让当事人觉得法官在为自己着想”等调解常用的策略④，也是协调常用的方法。不过，走到协调的背后，我们还是可以看到一些有别于调解的东西。
1.“案结事了”的“摆平”逻辑。协调一般是在双方对立比较激烈，矛盾激化，法院又迫于某种压力无法作出裁判的情况下采取的措施，其中“摆平”逻辑比调解更加明显，更强调没有“后遗症”。G市法院2002年受理了一起12名学生诉某技工学校教育培训合同纠纷案件。原告以被告没有履行招生时许诺的义务（开设国家规定的课程，保证师资，提供毕业实习，毕业后负责安排工作单位等），请求法院判令被告退还两年的学费，并分别赔偿损失1万元。案件受理后，法院院长很快接到市教育局局长的电话。王局长表示：“此案的影响面较大。如果判学校败诉，其他在校生可能群起效仿，不仅影响到教学秩序，而且可能危及学校的生存。”请法院“从维护社会稳定考虑，妥善处理”。而学生家长已经多次到市政府上访，反映学校办学不规范的情况。按照诉讼法规定的程序，法院的处理结果无非“判决支持原告请求”、“判决驳回诉讼请求”和“裁定驳回起诉”三种，但是法院发现，无论哪种都有“后遗症”：如果判决驳回诉讼请求或裁定驳回起诉，其可能的后果是学生家长的申诉信访。如果法院判决学生胜诉，固然鼓励了其他学生“为权利而斗争”的信心，法院可以照样判决其他学生胜诉，但是随之而来的是执行问题——学校赔偿能力非常有限，12个学生的权利可以实现，120名学生的权利也可能可以实现，但是200名呢？300名呢？一旦执行不了还是会把矛盾引向法院。于是，以解决问题为目标的协调成了唯一出路。审判委员会讨论后，决定以本案不属于法院主管范围为由，裁定不予受理。裁定尚未作出，党的“十六大”召开了。而学生家长果然利用这个敏感的时期上访，希望通过政府给法院施加压力。党的十六大后面紧接着还有“两会”和换届选举，各级党政领导、法院院长就怕在这个“节骨眼”上出事，尤其是群体性上访这样的不和谐音符，影响政绩和连任。市委书记责成法院院长迅速解决。分管民事审判的副院长亲自主持协调。在法官的斡旋下，此案以原告撤诉、被告用“经济补助”的名义退还学生部分学费告终。⑤原告获得了经济利益的满足，学校避免了更多的诉讼，法院不必对敏感问题表态，避免了因当事人上诉、信访可能带来的政治风险，这正是各方所希求的最好结局。
2.“两头强劝”。在协调中，法院对当事人有比在调解时更多的“强制性”，当事人自愿的成分更少些，是否协调、何时协调、怎样协调、协调方案的提出等各个环节，法官的组织、主导地位更为明显，“全程协调”、“反复协调”、用“如果判决你一定败诉”施加压力、连哄带骗劝说当事人妥协等手段被更多地运用。协调的成功表面上依赖于当事人的合意，但在根本上归功于法官推动下当事人达成的博弈均衡。
3.主动协调。如果认为案件有必要协调，法官通常会主动进行而不征求当事人意见。为准备协调，法官需要调查案件事实，了解纠纷产生的前因后果，为当事人预测案件处理结果，“言明利害关系”：对原告则反复解释其诉讼请求中不合理的成分，指出纠纷解决的其他渠道，促使其打消诉讼念头；对作为被告的行政机关则主动向其领导汇报，指出其具体行政行为不妥的地方，分析诉讼可能发生的法律后果，建议或暗示其改变具体行政行为，落实整改措施，对当事人的损失作出一定的补偿，以换取对方的谅解并息诉，等等。此外，对那些有人大代表身份或者其他“有背景的”企业厂长经理等当事人，法官也会主动沟通，必要时还会多跑几趟，让这些特殊的当事人感到法院的确在为自己考虑，而且为自己的案件付出了很多劳动，如果不配合法院工作不仅是不给法院“面子”，而且不符合自己的身份与形象。事情走到这一步就好办得多。
G市法院执行局局长龚某在院里被公认为最擅长于“涉府”案件的协调工作。在他当S法庭庭长期间，法庭与地方政府的关系非常融洽，地方政府对法庭工作十分满意。当问及他与政府协调的“诀窍”时，他说：
我的策略是主动。案子来了我先找上门去，讲述我的观点，解释法律后果等。这样一来，政府可能要提出的不合法的要求就不好意思说出口，而且产生这样的印象：法院对我们工作很支持。反之，等他对案件的处理有了想法找到你，你以不合法为由不按他的想法办，他就会认为你法院不支持他的工作。
4.“双扩大”协调法。遇到双方当事人矛盾较尖锐、纠纷涉及面比较广，或者涉及地方稳定的重大敏感性行政诉讼案件时，法官策略是扩大协调主持人、扩大协调参与人的所谓“双扩大”工作方法：庭长及分管副院长亲自主持协调，或争取党委、人大等领导主持协调，或邀请有关上级主管部门、利害关系人、行政相对人的亲朋好友参与到协调之中。
如东法院总结的协调经验：
一是依靠上级协调。主动与人大、地方党委汇报、沟通，必要时请他们支持协调，推动矛盾解决。2007年上半年，有5件案件通过上级协调得以妥善解决。
二是社会支持协调。该院注重与行政机关的联络，引入社会资源，促成各方协调一致。与县级多个有行政执法权的行政机关建立日常行政执法工作联络机制，不定期举行座谈会，探讨解决行政审判和行政执法中出现的新问题。必要时还邀请当事人所在地的基层组织，社会团体、社会中介组织等社会力量主持或参与协调。⑥
松滋市法院的协调经验：
松滋市法院建立双轨制协调模式，对于重大行政诉讼案件和行政行为不适当或违法的行政诉讼案件，松滋市法院除发挥自身力量主导协调外，还积极向党委汇报，争取支持，实行法院主导、党委支持的双轨制协调格局，促使行政机关主动纠错，动员原告依法撤诉。……第三种是社会力量参与协调模式。松滋市法院在协调模式的创新和完善等方面还借鉴和参考了民事调解的一些做法和经验，其中成效最为显著的一条就是借助社会力量参与协调的方法。
邵阳大祥区法院的协调经验：
工伤认定案件中劳资双方的矛盾相对行政相对人与行政机关间的矛盾更加突出，而由于工伤认定不仅涉及劳动者利益而且牵涉到用工单位支付工伤赔偿问题，一些用工单位特别是一些小型煤矿利用劳动部门在程序上的一些瑕疵，通过诉讼程序来拖延时间，一旦企业破产、无法经营就可少付或不支付赔偿费。邵阳大祥区法院在审理不服工伤认定的行政案件时，推行庭外协调前置工作，要求必须先行组织劳动部门、用工单位及劳动者进行协调。通过推行诉讼协调，有10件案件的用工单位与劳动者达成和解协议，依法履行了赔偿义务。⑦
协调参与者范围的扩大，使诉讼程序变成一个集合党政和社会各方面力量共同解决纠纷的过程。
二、协调的制度化动向
从协调的运作样式可以看出，协调的本质就是调解，只是它出现在法律规定不得调解的案件（行政诉讼案件）或环节（执行程序），或者它的运作过程不能纳入诉讼程序过程（比如对当事人以外的人做工作、强制性的调解、法官以外的人主持调解等），法院最终也不能像调解那样把处理结果用法律文书固定、宣示而已。就调解是为法律所确认的正式制度而言，协调实际上是正式制度的非制度化的运作，即法官对调解的变通操作。
由于协调在实践中表现出来的有效性，法院强烈要求将协调上升为正式制度。首先是法院领导人在公开场合肯定和鼓励协调的做法。最高人民法院院长肖扬在2006年全国高级法院院长座谈会上的讲话中明确指出：“要积极探索和完善行政诉讼和解制度，在不违反法律、不损害国家利益、公共利益、他人合法权益和坚持自愿原则的前提下，尽可能采取协调的方式促使当事人和解。”在2007年3月召开的第五次全国行政审判工作会议上，肖扬再次提出：“人民法院要在查清事实，分清是非，不损害国家利益、公共利益和其他合法权益的前提下，建议由行政机关完善或改变行政行为，补偿行政相对人的损失，人民法院可以裁定准许行政相对人自愿撤诉。”之后一段时间，各类媒体上有关法院在行政诉讼中实施“协调”的宣传报道明显增多，法院之间相互进行协调“经验交流会”。各法院抽调法官进行专题研究，论证协调的合法性与合理性。⑧最高人民法院把“行政协调”作为本系统的重点调研课题，还积极设法将自己的观点影响学界，再通过学者之口影响立法者。⑨与此同时，许多地方法院已经在尝试制定内部规范。在某种意义上，协调已经成为法院内部的准正式制度。如上海市高级人民法院制定了《关于加强行政案件协调和解工作的若干意见》，南通市海安区人民法院制定了《行政诉讼协调制度实施办法》，等等。⑩
三、协调的成因
（一）正式制度的缺陷
从本质上说，协调是规避正式制度的行为。通过协调让当事人达成和解、原告撤诉，可以规避诉讼法关于调解的禁止性规定，或者采取一些在法律上没有依据的处理办法解决案件。哈耶克指出，建构秩序是人们刻意创造出来的，服务于创造者的目的。(11)把建构秩序视为完美的秩序需要一种预设，即存在全知全能的建构者或者计划者。然而从知识论的角度来看，人的全知全能是不可能的。在某些情况下，建构秩序或正式制度的不足导致行动者规避制度或者变通操作制度的行为。所有需要协调的案件基本上有一个共同的特点，那就是当事人的权利主张触及的是法律制度的空白，或者是已有制度本身固有的缺陷，用它处理案件非但不能解决纠纷，反而可能导致矛盾激化。
如前所述，破产案件，特别是大中型国有企业的破产，涉及土地使用权、国有资产、职工安置等计划经济体制下形成的产权制度与劳动用工制度，改革把这些制度推入了旧制度解体、新制度创生的阶段，立法者尚束手无策，法官和司法制度何以能“依法裁判”？再比如农村土地征用补偿、城市房屋拆迁等引发的纠纷，无一例外遭遇土地制度固有的缺陷：土地价格没有市场化，掌握定价权的是国家（更准确地说是代表国家的各级地方政府），而政府在征用和拆迁中又是直接受益者，在制定土地价格（补偿标准）的时候不可能完全中立，于是大量地出现补偿标准偏低等显失公平的政策。被征用拆迁者虽然感到被剥夺，却几乎没有谈判能力。当他们采取诉讼手段寻求救济时，法院很快发现，一方面是由于经济体制转型带来的深层的体制矛盾，另一方面是法律制度缺陷：土地使用权和房屋所有权的法律保护不足、开发商与被拆迁人法律地位不平等、补偿标准不合理、拆迁程序不完善，等等(12)，司法却无力挑战这些拥有正式制度面孔的法律与政策。协调于是在这里获得了运作空间。在一定程度上，协调是法官利用正式制度的缺陷与缝隙，帮助弱小者与力量强大的对方谈判，争取一点利益。所以G市法院副院长杨某这样来给我解释协调与调解的区别：
协调与调解，法官的心态不同：调解时，法官是在双方当事人之间均衡利益；而协调时，我理解就是帮弱者从强者手中多“扒”些来的心理。
对于主张权利的一方来说，接受协调方式意味着妥协，降低原先所设定的利益目标水平。这种妥协之所以可能发生，大多是在法官“做工作”后，当事人认识到其权利要求的理想与现实的距离，基于目前的社会条件不可能完全满足权利要求，坚持诉讼不仅不可能获得利益的完全实现，而且有可能“竹篮打水一场空”，而妥协让步至少可以保证利益的部分实现——退而求其次便成为最好的选择。
（二）当事人与法官的“合谋”
当事人和法官都愿意选择协调的方式处理案件，是因为其结果比正式制度的结果对自己更为有利。苏力曾经通过分析一个规避法律的私了案件，论证当事人规避国家制定法而偏好“私了”并不必定是不懂法，而是利用民间法和国家制定法的冲突所作出的一种理性选择。(13)协调实际上也是一种“私了”，只不过是在法官主持下的私了。同样的，协调并非法官和当事人不知法的结果，相反，它是法官和双方当事人在权衡守法与不守法所产生的后果的可能性之后作出的理性选择，是各自根据成本和收益的算计，追求在既定条件下最大限度地、最高效地实现预期目标的行动策略。法官与作为被告的行政机关的关系非常微妙：行政机关掌握着包括衣食住行的资源分配权，决定了法官对行政机关的依赖关系。信访制度、每年的“行风评议”、“人民满意”等评选活动，强化了这种单向度的依赖关系。于是在诉讼中，法官当然要顾及行政机关的面子。同时，法官在面对谈判能力弱小的行政相对人时，良心又促使其不能对其利益要求视而不见。当然，协调仅仅依靠法官的实践智慧和偏好是不够的，它还要获双方当事人的默认与配合。行政诉讼案件当事人之所以愿意接受协调，是因为行政管理关系是反复多次博弈关系，行政相对人一般不愿意与管理者交恶，否则即便是胜诉也很可能是“赢了一阵子，输了一辈子”；行政机关接受协调则跟其内部考核机制有关，许多行政机关将被诉及败诉纳入考核范围，有的提出“无撤销、无败诉”的政绩目标，规定了相应的败诉责任追究机制。因为协调不受正式制度条条框框约束，“背靠背”做工作、没有记录、不必发裁决书等，即便行政机关承认了错误、做了让步，也能够保存体面，避免留下错误记录。因此，协调撤诉是皆大欢喜的：从法院的角度，以撤诉方式结案既可保持与行政机关的良好关系，也可以避免被发回和改判的风险，减少当事人缠诉缠访，还能省却写判决书和执行的麻烦，提高审判效率；从原告的角度，与被告和解既可快速实现利益诉求，也可避免弄僵与行政机关的关系；从被告的角度，原告撤诉避免了己方败诉的结局，可以规避考核等。协调的结果不仅仅是为法院“抹掉”一个棘手的案件，而且为当事人双方关系的维系消除了隐患。在这个意义上，协调是建立在当事人与法官三方“合谋”的基础之上的(14)，是参与协调的各方主体的理性选择。
（三）司法机能不足
司法在现代社会扮演的角色，要求它发挥社会控制和规约政治权力等机能。改革开放二十余年，我国社会经济结构的市场化引发了社会控制机制的根本转型，社会控制机制从以单位、村社控制加意识形态控制为主逐步转向以法律和司法控制为主，政治的制度化程度不断提高。但在总体上，司法的社会与政治机能的发挥是不充分的。在社会控制方面，司法结构的社会控制功能与变化了的社会不相适应，出现社会控制功能障碍，表现为法律的理性化程度不够，还没有扎根于社会土壤中获得社会广泛正义观念的支撑，没有独立的司法制度做保障，法官的司法经验与技术远未成熟，一些领域还存在司法救济真空，法律和司法的权威频繁受到司法腐败的挑战等；在规约政治权力方面，司法及其功能均严格依托于官僚等级制，加上司法审查的范围十分有限，司法权在制约同级党政权力方面的有效性不足。(15)
行政诉讼案件、（非行政）涉府案件、群体诉讼等案件常常涉及司法与行政的关系、个人利益与公共利益的平衡、公权力与私权利的冲突、国家政策与法律的关系等，其处理结果与社会稳定等政治目标的实现又有直接影响，因此是考验司法的社会政治功能的试金石。由于司法机能的不足，使得法院在处理这些案件时明显感到力不从心，协调因此被频繁使用。以协调的方式处理案件，法官可以灵活地游走于法律与政策之间，沟通司法与行政的微妙关系，避免在重大利益冲突上的直接判断，在各方的妥协与让步中平息纷争，避免冲突的扩大和升级。
（四）司法与其他纠纷解决机制的分工不明
转型时期社会纠纷多发，而且呈现出现实性与非现实性纠纷交错的特点，与此同时，社会纠纷解决机制的有效性不足，特别是社会自我消解纠纷的能力不强，大量纠纷涌向法院，司法超负荷运作，法院处理了大量本来可以通过其他社会纠纷解决机制化解的纠纷，而司法途径往往不是这些纠纷最好的解决方式。另外，法院还承担了不少本不属于司法处理的社会矛盾化解任务，受理了一些在当前法律和司法尚无力解决的纠纷，比如因国家政策变动引发的矛盾纠纷（以农村土地流转纠纷为代表）；再比如涉及社会公共政策的纠纷等。在国家层面，司法仍然被当作社会综合治理结构的组成部分，与其他社会纠纷解决机制的界限模糊。对于这些本不需要司法途径解决、本不属于司法途径解决的纠纷，法院只能用协调的方式暂时“糊过去”或者“抹掉”。
四、协调的功能分析
对协调的功能分析可以从显性功能和隐性功能（或潜功能）两个层面来分析。按照默顿的定义，显性功能是指系统调节或适应所产生的客观结果，这些结果是系统的参加者希求并知道的；隐性功能则是指那些既未被希求也未被认识到的结果。(16)
协调的显性功能与其成因联系在一起，表现在：其一，在一些个案中，成功的协调有助于维系当事人行政管理关系的和谐，所以在一些官方报道中，诉讼协调被誉为“官民矛盾”的消防栓和减压阀，“可以减少和降低行政相对人与行政机关的对抗，增进相互理解与信任，维系和谐的行政关系”。其二，协调在一定程度上可以弥补正式司法制度在社会控制方面的功能欠缺。就解决个案纠纷的有效性而言，协调在一定意义上弥补了正式的司法制度在社会控制能力方面的不足，扩大了司法机能。其三，协调在一定程度上具有使正式制度合法化的作用。某种制度具有合法性意味着公众对该制度的支持，协调及其结果借助于“当事人合意”使得法院的司法行为取得不违反正式制度的外观，正式制度也因此得到当事人的容忍而获得（至少暂时获得）合法性。
功能分析更有意义的是发现研究对象的潜功能，指出它不为行动者预期的，甚至不为实施者发觉的，但事实上已产生的意料之外的效果。协调的潜功能主要有：
（一）司法卷入公共政策制定
表面上看，在行政诉讼中的协调是法院放弃了按照法定程序评判行政机关的行为与责任，但这种放弃却使法院拥有了另一种权力和资源：基于互惠或者交换，法院获得了建议权，即从司法外的途径，通过对行政机关或其他相关部门提出改进工作方式、完善规章制度、增减有关规定等方式，悄然影响着公共政策和部门规章制定过程。且看几则报道：
结合审判，针对行政机关执法中存在的问题发出司法建议，是南京法院预防“官民”纠纷的其中一项措施。去年，该市两级法院共发出司法建议近30条，较好地规范了行政执法行为。去年11月，玄武法院在审理冯某诉南京市工商行政管理局玄武分局不履行职责一案中，发现工商玄武分局与南京市玄武区卫生局在对冯某申诉的食品中添加药品的事项，都认为没有调查处理的职能。玄武法院认为，食品管理事关重大，不应当在政府的管理过程中出现真空地带，故向南京市食品药品监督管理局发出司法建议，建议加强工作协调，理清类似问题的监督职责。南京市食品药品监督管理局高度重视，很快召开相关部门的协调会，使该类问题得到解决。(17)
另一则：
在审查非诉执行案件过程中，旬阳市法院主动与行政机关沟通协调，对裁定不准执行的案件，指出被诉具体行政行为的违法性，并提出司法建议，促使其改变被诉具体行政行为，落实整改措施。在审查申请强制执行征收社会抚养费的大量案件中发现征收社会抚养费工作存在几个方面的问题和不足：一是征收社会抚养费的主体存在问题。征收社会抚养费的行政行为都是以乡镇政府的名义作出的，其行为没有法律法规依据。二是申请强制执行征收社会抚养费案件的主体存在问题。大多数案件都是以乡镇人民政府的名义向法院申请的，其行政诉讼主体没有法律法规依据。三是征收抚养费的标准存在问题。各乡镇人民政府的征收标准很不一致，有的以自己上报的统计基数为准，有的是以县级统计数据为准。四是具体实施行政行为的过程中有违反程序法和实体法的问题存在。出现只有一名工作人员进行调查处理的现象；送达文书不规范，有邮寄、代收的现象；制作的征收社会抚养费决定书中没有引用法律法规具体条文。五是部分乡镇政府没有按规定期限向人民法院申请强制执行。为促进行政机关依法行政，规范社会抚养费征收工作，旬阳法院在进行专题研究后，针对征收社会抚养费工作中存在的上述几类问题向计生局提出司法建议，并决定对申请强制执行征收社会抚养费的案件逐步实行听证制度。该建议引起了该县政府的高度重视，在认真研究的基础上采纳了全部建议，迅速出台了《关于进一步规范计划生育社会抚养费征收工作的通知》，并对法院支持行政机关依法行政表示感谢。(18)
（二）制度创新
在社会控制机制逐渐转向法律和司法控制的过渡时期，由于作为控制手段的法律和司法程序并非原生于社会机体自身，全新的社会控制机制面临大量的制度创造问题。与完全摧毁旧体制创建新体制的激烈式社会革命不同，渐进式的社会变革的制度创造的路径是多元的：既有从旧体制蜕变来的，也有从其他社会移植而来的，还有从全新的体制中自创生的。各种背景的新制度均有各自的价值，相互之间也难免存在冲突与排斥。移植来的制度需要在社会结构转型过程中解决排异反应，与社会相融合；新的制度需要通过点滴积累，逐步成熟。以规避法律为目的的非制度化行为往往是刺激制度创新的催化剂，它使得制度的制定者不得不重新审视现有制度的问题，进而调整修改制度，弥补制度漏洞，使制度更具有操作性。(19)苏力曾经阐述过法律规避与制度创新的关系，他认为法律规避的行为是国家制定法与民间法之间沟通、理解，在此基础上相互妥协、合作的过程，并指出，这种合作与妥协将是解决国家法与民间法之间博弈关系的“囚徒困境”和制度创新的一个重要途径。(20)
另一方面，非制度化行为的实践本身也可能促成新规则的形成，逐渐取代旧规则，或者填补规则空白。非制度化行为在应对具体问题上所表现出来的高效率、低成本、适应性等优势，也会产生制度经济学上的“适应性效率规则”作用，激发着实践者敢于“冒险”、不断尝试新做法的信心。(21)前面的实证资料表明，司法过程中的协调在促进立法者和政府各部门反思和完善法律与政策方面的确发挥了重要作用。此外，协调随机应变的灵活性，使得法律和司法以柔软的面孔适应着社会的需要，在局部获得社会的认同与支持的效果十分明显，加上由此带来的效率等实惠刺激着行动者进一步扩大协调的适用范围，创造适用协调的条件，在协调中建立新的行为规则，无意中推动了原生性法律和司法制度的创生。
（三）公权力的可协商、可交易性
协调的实质是行政机关变通行使其行政权。公权力的不可协商性和不可交易性的原则建立在公共利益的原理上。比如行政管理事务多涉及公共政策，事关不特定多数人的共同利益，故法律禁止行政机关任意处分或与个别的行政相对人协商处分其行政权。行政自由裁量权与民事处分权有很大差异。法律对于民事主体的处分权基本不作限制，而对行政机关的自由裁量权则严格加以制约。行政法上有关行政机关自由裁量权的规定是关于裁量权的幅度与范围的限定，即便是行政合同等基于管理双方合意而发生的行政关系，行政机关的裁量权中也没有多少“自由”的含义，更多强调的是与其职权相应的责任。协调却使得行政机关脱离法律的限制“处分”了行政权力，而且相对人得以借法官之口与行政机关讨价还价，形成公权力与私权利事实上的交易关系。
（四）司法与行政的界限模糊化
一方面，由于党政领导参与一些案件的协调，不仅使诉讼程序变成一个集合党政和社会各方面力量共同解决纠纷的过程，而且增加了行政介入司法的新路径。另一方面，在某些领域因为需要协调的问题反复出现，使得有关政府部门和法院均认为有必要在宏观层面进行整体的沟通与合作，共同讨论处理办法，达成一些共识。比如劳动争议案件，因为事先要经过劳动局仲裁，涉及工伤赔偿的，还有工伤认定等鉴定环节，因此法院在审理劳动争议案件方面必然经常与劳动局打交道。而劳动局毕竟是政府职能部门，处理劳动争议时不可避免更多地要考虑劳动管理政策，更多考虑社会稳定等治理要求，因此在受理、裁决案件时的思路与方式与法院常存在差异。而当事人向法院起诉后，这种差异往往成为当事人不服判决的重要因素。近年来大量因企业改制引发的劳资争议，多以集体争议的形式出现，劳动局为了维护稳定，一般采取斡旋、调解的方式处理，原则上不受理仲裁申请，结果被当事人以行政不作为推上被告席。为解决这些问题，法院经常与劳动局进行协调。为一揽子解决一些共性的问题，也为了减少同类案件处理上法院与劳动局做法不同而产生的矛盾，法院会不定期地与劳动局召开专门问题协调会。类似的还有，法院就涉及金融机构的案件专门召开由工商、金融管理机构参加的协调会等。借助这些沟通与合作机制，司法与行政在某种意义上结成共同体。在纠纷解决与行政管理两个方面，司法与行政的界限均趋于模糊化。
（五）非正式制度(22)进入司法过程
协调的结果，使得意识形态(23)、民间规范等非正式制度进入司法过程。
1.意识形态的影响
意识形态“是一整套逻辑上相联系的价值观和信念，它提供了一幅简单化的关于世界的图景并起到指导人们行动的作用”(24)。作为文化现象，意识形态从根本上说是受制于一定的生产力发展水平和经济社会关系，但它一经产生即具有相对的独立性，影响和制约着制度变迁的方向和性质，尤其是对于以制度改良为目的的自上而下的变革来说，意识形态的指导功能起着决定性的作用。(25)中国社会转型时期社会矛盾的多发与特殊性，给社会整合带来新的课题。随着市场经济的发育，政治意识形态在社会政治和日常生活中的直接控制力大为减弱，意识形态多元化的趋势成为不可逆转的发展方向，对社会整合起作用的因素越来越趋向于各种文化所共有的一些价值成分，如自由、公正、人权等。但从另一个角度看，主流政治意识形态因为融合了其他思想体系的文明价值不断得到充实和发展，在当前的社会整合结构中仍然发挥着不可忽略的作用。(26)特别是最近一段时期，面对社会矛盾和纠纷的压力，为了遏制两极分化可能带来的社会不稳定，中央提出“和谐社会”价值观来指导和促进社会发展，确保社会变革沿着既定目标有序推进。意识形态对司法的影响，一方面体现在“和谐社会”的价值观成为指导法院工作的基调，而避免当事人矛盾激化、预防和减少当事人上访（特别是群体性上访）事件的发生往往成为法官处理具体案件的直接目标；另一方面体现在“和谐社会”的价值观通过协调进入到具体案件的司法过程中，改变着案件处理的方式和结果。
中国法院网讯为进一步统一以和谐为目标的办案思想，南京法院以社会主义和谐社会的理论为指导，开展更新司法理念的讨论，强化法官使命责任。记者采访了解到，南京两级法院在行政审判中，坚持做到对于行政机关的具体行政行为无过错的案件，不是简单一判了之，而是深入了解当事人诉讼的真正目的，尽力解决当事人的实际困难；对于行政机关具体行政行为存在过错的案件，也不是简单下判，而是指出行政机关存在的问题，给出一定时间让其自行纠正，取得相对人的谅解……(27)
在协调过程中，“和谐社会”的价值目标为当事人与其环境达成“协议”提供了一条捷径，“和谐”意识形态所内含的“维护稳定”、“大局意识”等相关的道德评价，既是一种压力也是各方达成价值共识的基础。它的存在扫除了妥协的障碍，有助于缩减当事人在相互对立的理性之间进行选择时所耗费的成本和时间。正因为如此，协调在司法过程中具有高度的合法性。最高法院副院长江必新在一次全国行政审判工作会议上明确提出：“对于法律政策界限把握不准，可能产生较大负面效应的案件，要慎之又慎，不能贸然行事，要多做协调工作。”(28)不仅法院内部鼓励法官多用协调处理敏感类纠纷，也得到地方各级人大、党政的高度支持。
2.民间规范的影响
转型时期社会结构多元、经济发展不均衡，以及文化的传承等，造成的法律多元现象已经为学者普遍承认。一些在社会长期发展中衍生的、为当地人们普遍接受的规则，其文化意义、经济意义和社会意义具有实在性，仍然在特定区域内对人们发挥着行为规范的作用。民间规范中关于应当与不应当、正确与不正确、有理与无理的界定，很难用法律上的权利义务来化约。于是在因婚姻、继承、赡养、相邻关系、禁忌等引发的纠纷中，国家法律与民间规范之间的冲突屡见不鲜。按照民间规范主张“权利”的一方很容易获得道德力量的支持。如果对方当事人坚持按照法律来解决纠纷，由于概念的不统一，更因为价值标准的差异，双方很难沟通，纠纷解决往往陷入僵局。随着纠纷持续时间的延长，双方当事人感情因素投入不断增加，甚至将周围的人也牵扯进纠纷中来，最终使因琐事而起的纠纷向非现实性纠纷转化。法官深知，对这类纠纷只按照法律“简单下判”的后果往往是非但不能解决纠纷，反而会激化矛盾，适当考虑民间规范的要求进行协调成为不能不考虑的出路。于是，民间规范进入司法过程，与法律一起、有时甚至单独成为厘定当事人权利义务的规准。
五、（代结语）正式制度阴影下的协调
应当承认，制度的运作并非总是循规蹈矩的。正式制度并不能解决组织所遇到的所有问题，人们规避正式制度、采取非制度化的方式处理问题的情况比比皆是。在某些情况下，非制度化的操作策略还可能带来比正式制度更高的效率和更好的效益。但是，对协调等非制度化行为的评价不能对它的负功能视而不见。无论在显性功能层面还是隐性功能层面，协调的消极作用都是不可忽视的。
首先，因为协调本身的无程序，甚至反程序特征，使得它在运作中带有顽固的恣意性，即便人们设法在法律上规定一些原则与限制，但不可能是刚性的。同时，法院的主动性使协调很容易打上法院利益偏好的烙印，包括便利审判权运作、提高审判效率、降低审判风险等。而行政机关为规避内部考核而接受协调，可能给当事人对诉讼的预期产生不切实际的影响，有的相对人利用行政机关的这个“软肋”相要挟，漫天要价，不仅削弱了行政权的刚性，而且可能导致公共利益受到损害。
其次，因为协调的频繁适用，为非正式制度进入司法过程敞开大门，致使司法过程中存在大量的不确定因素。具体的司法过程总会存在一定的不确定性，但这种不确定性是在相应的事实和法律基础上产生的，一旦超越了这一基础，各种非制度化的不确定因素必然使司法的结果成为不可预测的，导致人们对司法的信任危机，进而削弱司法的社会控制功能。从理论上讲，司法的可预测性是社会秩序生成的重要机制，司法的可预测性高，法律规范对行为的影响就大，人们的行为趋向于遵守法律规范的程度就高；反之则不然。(29)尽管如前所述，协调在个别案件中可能有助于司法获得某种合法性，但这种合法化作用不是百试百灵的。因为协调追求的不是确立普适性的规则和示范效应，相反，它的运作逻辑是“摆平”当下的矛盾，满足当事人的特别需要，是建立在当事人之间特殊关系上的合法性，用帕森斯的概念来描述，就是“特殊主义”的。(30)协调立足于个案的“案结事了”，使正式的司法制度在当事人面前带上了“特别考虑”和人性化面具，因此为司法制度提供的是一种“特定支持”的合法化作用。(31)因为协调的“背靠背”、不公开，行政相对人难免猜疑法官是否存在“官官相护”的动机，因而削弱了信任感。更令人担忧的是，如果不对规避制度的行为保持应有的警惕并予以严格的限制，久而久之，规避制度的行为可能催生某种非正式制度(32)，有的甚至激发产生出对抗正式制度、继而导致正式制度失败的非正式制度。(33)
在不同的组织结构中，正式制度与非正式制度的关系不尽相同。在有的领域，非正式制度发挥作用的空间还可能大于正式制度。(34)但在司法领域则不能容忍这样的情况出现。正式制度是程序规则的固有属性，协调必然要在这些正式制度的阴影下发生作用。在正式制度的控制下，协调等制度规避现象像一只风筝，一端掌握在正式制度手中而不至于失控。在这层意义上，苏力关于法律规避的见解是有启发性的，他认为“当法律规避不可避免或有必要的情况下，法律规避也许并不那么可怕，因为规避的存在本身就表明规避者意识到国家制定法是一种权威的存在。当他们努力规避国家制定法时实际上也正是在一定程度上接受国家法律的规则。”(35)所以，试图推动协调成为正式制度的想法是值得商榷的。如果将协调正式制度化，实体法与程序法约束的双重软化将比调解制度有过之而无不及。(36)就协调在制度创新方面的作用而言，如果任由法官偏好在新制度中弥散，其结果必然是导致法律从一出生就带上鲜明的审判权本位主义胎记。更重要的是，失却了必要的制度约束，协调的作用很有可能是负功能大于正功能，其结果能否达到法律效果与社会效果的统一将主要依靠协调者——法官——的素质、技巧与自律。这是很危险的。
总之，协调必须在实体法律与程序规则等正式制度的阴影之下，才能够最大限度地发挥其正功能、限制其负功能。对待协调的态度不是指向正式制度化，更适当的应该是分析使协调发挥作用的根本原因，检视正式制度的不足，在正式制度约束下谨慎适用协调，并利用它与正式制度的紧张关系促进新制度创生和旧制度改良。
注释：
①1995-1997年连续三年的撤诉率超过50%，个别年份撤诉率高达57.3%。详细数据可查阅历年最高人民法院公报中的“全国法院司法统计公报”。据报道，有个别地方法院2007年半年来的行政诉讼案件100%撤诉。当然，行政诉讼中当事人撤诉的原因是多种多样的，单从撤诉率上看不出因法院协调导致原告撤诉的案件比例。从实地调查、法官撰写的论文、公开的报道等几个方面的信息表明：撤诉多数是法官协调的结果。如果把在诉讼中法院采用过协调方式但最后以判决结案的也考虑在内，那么协调的比例会更高。
②高见泽磨：《现代中国的纠纷与法》，何勤华、李秀清、曲阳译，法律出版社2003年版，第1页。
③以农村土地权为例，对农民个人来说，农村土地集体所有制的意义首先就是否定农民个人对土地享有所有权，所以很少有农民拥有土地所有权的权利意识。其次，集体对土地的权利也是不稳定的，或者说不是永恒性的，因为国家有权征用土地。尽管国家在征用土地时也给予补偿和安置，但是因为土地价格并不通过市场确定而是由国家单方决定，因此，农民在面对“命根子”即将失去的时候，却没有与国家讨价还价的能力。当农民认为国家所支付的费用不足以补偿其代价，不能够满足其基本生活需要和未来生存的保障，试图向国家提出利益要求时，却发现自己的要求因缺乏权利的支撑而成了“无理取闹”。由于没有平等对话的空间，也没有权利诉求的依据，农民的不满和要求往往被压抑。而且对于这样的纠纷，农民可以选择的解决途径是很少的。
④关于法官调解的策略，参见吴英姿：“法院调解的‘复兴’与未来”，载《法制与社会发展》2007年第4期。
⑤文中有关G市法院的实证资料，来自笔者2002-2003年在该法院的实地调查。该案详细情况，参见吴英姿：“民事诉讼程序的非正式运作”，载《中国法学》2007年第4期。
⑥江苏法院网南通讯：“如东法院推行行政诉讼‘协调四法’有力促进社会和谐”，http://www.jsfy.gov.cn/，加入时间：2007-08-03。
⑦张玲：“大祥区法院大力推行行政诉讼协调机制”，中国法院网，发布时间：2007-06-19 16:03:58（现已删除）。
⑧比如在行政诉讼协调方面已经有大量的法官撰写的文章，观点基本趋同——主张把协调作为制度加以规范。
⑨常见的手段是：召开专家论证会或专题研讨会，确定会议的主题和基调，收集法官论文，邀请专家参加并点评。出于礼貌和面子，专家多半不会激烈反对，甚至顺应主办方的意思进行论证。
⑩http://gov.eastday.com/renda/gonggao/node2524/node8854/node8855/node8859/ula1362349.html,http://www.hapf.gov.cn/fzjs/112043154.html.
(11)哈耶克：《致命的自负》，冯克利、胡晋华译，中国社会科学出版社2000年版，第36页。
(12)参见冯玉军：“权力、权利和利益的博弈——我国当前城市房屋拆迁问题的法律与经济分析”，载《中国法学》2007年第4期。
(13)苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第59页。
(14)何海波指出，行政诉讼中的撤诉实际上是原告、被告和法院“合谋”中止诉讼。何海波：“行政诉讼撤诉考”，载《中外法学》2001年第2期。
(15)程汝竹：《司法改革与政治发展》，中国社会科学出版社2001年版，第221-229页。
(16)罗伯特·金·默顿：《论理论社会学》，何凡兴、李卫红、王丽娟译，华夏出版社1990年版，第157页。
(17)“构建和谐的‘官民’关系——南京法院开展行政诉讼协调纪实”，http://www.yfzs.gov.cn/gb/info/XXDT/2007-03/14/1650468715.html。
(18)黄强：“旬阳法院行政审判重协调促和谐见效果”，http://www.xycourt.gov.cn/ShowArticie.asp?ArticleID=319。
(19)这种制度创新在破产法的出台、婚姻家庭法律制度和家事诉讼制度的演变、群体诉讼代表人制度的反思和行政诉讼调解的创新等方面均有表现。
(20)苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第62-66页。
(21)制度经济学认为，适应性效率规则能够为获取知识和学习提供激励，能够诱导创新、鼓励冒险和创造性的活动。
(22)制度由正式制度和非正式制度构成。正式制度，在组织行为学中被称为正式结构(formal structure)，是在理性规范和制度安排下人为建立的组织中的人的固定工作关系形式，是人们有意识创造的一系列约束人们行为的规则，通常表现为由一定的组织机构发布和实施的行为准则，包括各种组织的章程、协议、纪律，国家的法律、政策、条例等政治规则、经济规则和契约，以及由这一系列规则构成的一种等级结构。非正式制度，也称非正式结构(in-formal structure)，指在理性规范和制度安排外自发形成的组织中的人的自由交往关系形式。非正式制度经常伴随正式制度而存在，并与正式制度分别在不同的层面发生约束人们行为的作用，包括价值信念、伦理规范、道德观念、风俗习惯和意识形态等。
(23)意识形态是具有符号意义的信仰和观点的表达形式，它以表现、解释和评价实现世界的方法来形成、动员、指导、组织和证明一定的行为模式或方式，并否定其他一些行为模式或方式。《布莱克维尔政治学百科全书》，中国政法大学出版社1992年版，第345页。
(24)詹姆斯·艾德森：《公共决策》，唐亮译，华夏出版社1990年版，第20页。
(25)意识形态对制度变迁和社会整合的作用主要是通过两种功能实现的：一种是通过对现存社会制度和秩序的合理性辩解，抵制有损于主流文化的意识形态，以保持社会制度的连续性和稳定性；另一方面，则是通过对现有秩序的批判、政治经济制度的安排，以指导和适应制度变迁。刘永高：“中国渐进式体制转型的非正式制度分析”，载《湖北社会科学》2007年第1期。
(26)程汝竹：《司法改革与政治发展》，中国社会科学出版社2001年版，第273页。
(27)“构建和谐的‘官民’关系——南京法院开展行政诉讼协调纪实”，http://www.yfzs.gov.cn/gb/info/XXDT/2007-03/14/1650468715.html。
(28)江必新：“在2003年全国行政审判工作会议上的讲话”，转引自赵雪雁：“行政诉讼撤诉制度与现实的冲突及整合”，http://www.yfzs.gov.cn/gb/info/ZTHD/gclt/tjlw/2005-07/05/1437008319.html。
(29)程汝竹：《司法改革与政治发展》，中国社会科学出版社2001年版，第224页。
(30)在帕森斯构建的社会系统模型中，他设计了特殊主义与普遍主义这一对概念来描述社会行为模式，前者凭借的是与行为者之属性的特殊关系而认定对象身上的价值的至上性，而后者是独立于行为者与对象在身份上的特殊关系而制定的规则。T.Parsons and E.Shills,Toward a General Theory of Action,Cambridge:Harvard University Press,1950，p.82.
(31)公众对某种制度的支持包括“特定支持”和“散布性支持”。前者指因特定的制度绩效带来的受惠者的支持，其带来的支持是特定的，因而是不长久的；后者是正式制度的理性价值和结构所传播的“善意”情感，它构成了一个巨大的长久的“支持蓄积”，甚至能够使民众容忍那些不合理的、与其利益相悖的东西。程汝竹：《司法改革与政治发展》，中国社会科学出版社2001年版，第259页。
(32)20世纪30年代，美国哈佛大学的梅奥教授在“霍桑工厂”进行了一系列的实验研究，发现计件工资对工人产出的影响远不如群体压力和归属感、安全感等因素对工人产出的作用大。他将这些因素定义为“非正式结构”，即组织中存在的因其成员之间的人际交往需要而自发产生的人际关系形式。贝雷威在研究芝加哥机器公司工人们的行为时发现一种他称之为“应付游戏”(game of making out)的非正式结构。工人们超额完成了正式的生产定额100%时，能够得到奖金，超额越多，奖金越多。但是，工人们给自己的定额是完成140%。因为他们认为，如果他们的产量总是多于140%，老板会增加他们的正式定额标准。工人们经常能生产超过140%的零件，但是报工作量时总是报140%，超出的部分被留下来，当完不成正式定额时再拿出来。这种现象在我国基层公安机关应付“破案指标”的策略中也有出现。
(33)比如，杨福泉在考察了纳西族的“殉情”风俗后发现，丽江地区普遍的殉情现象并非纳西族自古就有的习俗或现象，是在清政府“改土归流”、大规模推行“以夏变夷”的强权政治和强制性风俗变革，带来纳西族传统自由的性爱观、婚姻观与封建包办婚姻制度的剧烈冲突后出现的，是社会制度的一种产物，被人们用作一种对抗国家法律、抵制不自主地婚姻、维护爱情和做人的尊严的权利主张和实现方式。参见王启梁：“非正式制度的形成及法律失败——对纳西族‘情死’的法律人类学解读”，载《云南民族大学学报（哲学社会科学版）》2006年第5期。
(34)制度经济学研究发现，即使在最发达的经济中，正式制度安排也只是决定选择的总约束的一小部分，人们生活的大部分空间仍然是由非正式制度安排来约束的。
(35)苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第69页。
(36)李浩曾经论述过法官裁判在调解中出现的实体法与程序法的双重软化现象。参见李浩：“论调解不宜作为民事审判权的运作方式”，载《法律科学》1996年第4期。协调比调解有更多的强制性和主动性，可以想象，一旦把协调变为正式制度，这种“双重软化”的程序将更加明显。
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