走出“法系”——论世界主要法律样式，本文主要内容关键词为：法系论文,样式论文,法律论文,世界论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
所谓法律样式是指某一国家或地区法律实践活动的基本方式，即立法和司法的基本工作程序或方法。法律样式和“法系”都是比较法学的产物，两者存在诸多相同或重迭之处。但是，作为一种研究方法，法律样式似乎比“法系”更具科学性和实践性。“法系”的研究方法曾给人们以许多启迪。但是，由于其划分方法的缺欠，特别是长期以来世界各地法律实践活动的巨大变化，从而使得“法系”的研究方法显得日益陈旧。同时，由于法律样式的研究角度和方法是建立在科学划分和定量分析基础之上的，不仅与历史的，又与现实的法律实践活动息息相关，因此，法律样式的研究方法便显得很有生气。于是，让法律样式从“法系”的古老领哉中独立出来，则不仅是可能的，而且是十分必要的。
一、“法系”的划分方法及其欠缺
在世界领域，各个国家或地区的法律实践活动，由于各自政治、经济、文化、历史传统和民族心理等原因，在法律价值基础、法律规范的内容及表现形式、立法与司法的基本工作程序或方法、法律思维方式等方面，形成自己独特的传统和风格。一个多世纪以来，伴随着比较法学的兴起和发展，一些新的概念：“法系”、“法族”、“法圈”、“法律传统”、“法律类群”、“法律集团”等便应运而生了。
然而，当我们回顾百余年来比较法学家们关于“法系”的学说之际，却突然发现，最早提出“法系”的比较法学家实际上给自己并给其后继者提出了一个大难题，甚至可以说是一个“吃力不讨好”的大难题。他们留给我们的，尽管有许多有益的启示，但更多的是混乱，特别是由于没有使用明确的划分标准（或同时使用几个划分标准）所造成的逻辑混乱，以至于我们在读这些著作时不禁感觉到，他们除了历史根源之外，什么也没说清楚。因为在清楚的逻辑之下是很难把问题说清楚的。正如对一群人进行分类，同时使用性别、年龄、国籍、教育水平等标准。这个分类结果究竟有多少科学性，是大可打折扣的。事实已经告诉今天的比较法学者：再在“法系”上现下功夫是无益的事情。为了说明这个道理，有必要对“法系”的学说及其划分方法作一个历史性的回顾。
1.民族差异划分法 日本法学家穗极陈重于1884年提出五大法系说。其标准是民族差异。五大法系即：印度法规、中国法系、回回法系、英国法系、罗马法系；①
2.谱系划分法 穗极陈重于1904年对原来的主张加以修正，以一国的固有法与引进他国法而形成的系统关系为标准，提出七大法系说，即在原五大法系基础上增加日耳曼法系和斯拉夫法系；②
3.种族与语言划分法 法国比较法学者埃斯曼于1905年提出，以种族和语言为标准将世界各国法律制度分为五个法系：罗马法系、日耳曼法系、盎格鲁撒克逊法系、斯拉夫法系、伊斯兰法系；③
4.文明程度划分法 瑞士比较法学者索尔·赫尔于1913年提出以民族的文明程度为标准，将世界法律分为三类：未开化民族的法律、半野蛮民族的法律、文明民族的法律。他还以人种学为标准将世界法系分为四类：印欧法系、闪米特法系、蒙古法系、未开化民族法系。④与此相近的还有德国的柯勒尔和温格尔，他们在1914年也提出把民族的文明程度作为划分法系的标准；
5.法律渊源划分法 法国比较法学者勒维·于尔芒于1922年提出，用法律渊源为标准将世界法系分为三类：大陆法系、英语国家法系、伊斯兰法系；⑤
6.客观罗列划分法 美国比较法学者威格摩尔于1923年提出世界法系分为十六类：埃及法系、巴比伦法系、中国法系、希伯来法系、印度法系、希腊法系、罗马法系、日本法系、日耳曼法系、凯尔特法系、斯拉夫法系、阿拉伯法系、海洋法系、欧洲大陆法系、教会法法系、英国法系。1928年他又把巴比伦法系和阿拉伯法系分别更名为美索不达尼亚法系和穆罕默德法系；⑥
7.局部参照系划分法 西方法学者帕兹于1934年提出，以种种法律制度受万民法、罗马法、教会法、民主制度影响程度为标准，将世界法系分为四类：蛮族法系、蛮族——罗马法系、蛮族——罗马——教会法法系、蛮族——民主法系。西班牙法学者卡尼萨雷斯于1954年也提出了相似的划分方法，他以法律与宗教的关系为标准把世界法系分为三类：西方体系、苏联体系、宗教体系。第一类来自基督教思想，但其法律根源并非由宗教教条构成：第二类来自反宗教思想和集体主义：第三类的法律规范来自宗教原则；⑦
8.法律实质划分法 欧洲比较法学者阿曼戎、诺尔德、沃尔夫于1950年提出，依据法律的实质（同时注意法律制度的来源和共同要素）将世界法律制度分为七类：法国法系、德国法系斯堪的纳维亚法系、英国法系、俄国法系、伊斯兰法系、印度法系；⑧
9.社会形态划分法 二战以后苏联东欧社会主义国家的比较法学者否认西方学者对“法系”的划分，而主张按照社会形态划分四种类型：奴隶制法、封建制法、资本主义法、社会主义法。它们又被简化为两大类：剥削阶级的法和无产阶级的法，或者资本主义的法和社会主义的法；
10.双重标准划分法 法国比较法学者勒内·达维德在他写的《比较民法原论》(1950)中提出，用意识形态（哲学与正义观）和法律技术为标准，将世界各国法律制度分为五类：西方法系、社会主义法系、伊斯兰法、印度法、中国法。后来他在《当代主要法律体系》(1964)中对原来的划分作了修正。提出三大法系说，即罗马日耳曼法系、普通法法系、社会主义法系。此外还有一个补充的法系（伊斯兰法系、印度法系、远东法系、以马达加斯加法为代表的非洲法系）；⑨
11.样式划分法 德国的茨威格特和科茨在所著《比较法百科全书导论》(1969、1971)中提出用五种标准划分法律样式的划分方法，这五种标准是：法律体系的起源及其历史演变；法律论证的特殊方法；独特的法律制度；法律渊源的性质及其解释方法；思想意识因素。以此为标准他划分出八种法系：罗马法系、德国法系、北欧法系、普通法法系、社会主义法系、远东法系、伊斯兰法系、印度法系；⑩
12.法律形式划分法 我国法学家李步云在《关于法系的几个问题——兼谈判例法在中国的运用》（载《中国法学》1980年第1期）一文中提出：“法系是从法律形式的角度就世界范围内对法律所作的一种分类”，主张以法律的形式渊源为标准，把世界法律分为两大类：大陆法系、英美法系。把社会主义法归入大陆法系；
13.法律文化划分法 我国法学者武树臣提出法律文化的分类方法。法律文化包括两个方面：一是法律活动的总体精神，二是法律活动的宏观样式，即创制和实现法律规范的工作程序和方法。以基本精神为标准可以将世界法律分为三种类型：宗教主义型、伦理主义型、现实主义型。其中现实主义型又分为“个人本位”和“国家本位”两种；以宏观样式为标准可以将世界法律分为三种类型；判例法型、成文法型、成文法与判例法相结合的混合法型；(11)
14.复合划分法 我国法学者高鸿钧在《论划分法系的方法与标准》（载《外国法译评》，1993年第2期）一文中提出“分别以不同标准进行多次划分，每次划分只使用一个标准”的“复分法”。这种划分方法有八个要素：要克服“昨分昨有理”的相对主义；不应过于笼统也不应过于细琐；着眼于决定和直接影响法律制度的重要因素；采用静态的分类法；以世界主要的法律制度为对象；不仅要考虑书本上的法律，更应注意实际上起作用的法律；应注意不同国家法律之间的因缘关系，要注意各国法律之间异中有同同中有异的“亦此亦彼”的复杂关系。作者认为有三个因素最重要：反映法律内容的阶级本质、经济基础和意识形态，反映法律外在形式的法律渊源和诉讼技术，直接影响法律的特定文化传统。运用第一个因素可以划分出社会主义法系和资本主义法系；使用第二个因素可以划分出大陆法系和英美法系；根据第三个因素可以划分出西方法系、伊斯兰法系、印度法系、犹太法系、东亚法系。
除此之外，关于“法系”的划分方法还有许多，在此不能一一介绍。上述十四种划分方法基本上是具有代表性的。严格说来，上述诸方法之间也有局部交叉和类似之处，只不过侧重点不同而已。
我们读比较法学的著述，不管这些成果是宏观比较还是微观比较，是立足于法律思想还是法律制度，都觉得获益非浅。但是，一读到关于“法系”的划分问题，就觉得不得要领。究其原因，倒不是法学家们没把问题说清楚，而是因为“法系”这个问题本身就很难说清楚。因此，有必要更换一下观察问题的角度。这个角度就是“法律样式”。
二、从“法系”到“法律样式”
从上文可以看到，在“法系”这个问题上，比较法学家们投入了多少精力而又造成了多少纷乱。比较法学家在各国法律的比较研究中所取得的光辉成果，一旦涉及“法系”领域便顿然失色。因此，继续在划分“法系”上面下功夫也许是不明智的。而正确的选择也许是走出“法系”的迷谷，去寻找新的研究视野，这就是“法律样式”。
在探讨“法系”问题的过程中，人们都已经研究了“法律样式”的问题，而且也给予了相当的重视。然而，也许是因为出于“法系”的立足点，使“法律样式”只被视为划分“法系”的几个标准之一，没有引起充分的重视。这是很自然的事情。因为，“法律样式”一旦成为划分法律制度的唯一标准，其结果就必然否定关于“法系”的传统见解，使“法系”成为名存实亡的概念。无论如何，将“法系”与“法律样式”两者的概念和功用进行一番对比，是有意义的。
作为一种概念和研究方法，“法系”和“法律样式”有着重迭的方法。“法律样式”系指国家产生法律规范和实现法律规范的基本工作程序或方式。已往的比较法学家在划分世界法系时都程度不同地注意到“法律样式”的问题。比如，他们都注意到法律渊源的意义，而法律渊源则与“法律样式”有着直接的联系。再如，立法机关和司法机关在法律实践活动中的地位问题，法官的权力范围问题，判例的地位和效力问题，等等，这些问题都是划分“法系”时必然涉及的问题。而这些问题也正是“法律样式”本身必然关联的问题。但是，在已往的比较法学家们划分“法系”时，他们对“法律样式”的价值所持的态度是消极的。“法律样式”在他们眼睛中不过是一种操作的工具。简言之便是：把“法律样式”视为划分“法系”的标准之一，但并不把具有相同“法律样式”的国家合并为一个“法系”。比如，当今影响颇大的“三大法系”说（“成文法系”、“判例法系”、以前苏联为代表的社会主义法系），就是这种含混逻辑的划分结果。这种方法，一方面运用“法律样式”的标准划分出“成文法系”和“判例法系”；另一方面又把意识形态标准搬出来，把“法律样式”这个标尺放到一边。话说回来，一旦坚持使用“法律样式”这个标准的话，“法系”的学说就会暗然失色了。
作为比较法学的一个范畴，“法律样式”比“法系”拥有许多长处。第一，“法系”是一个多国构成的概念，它包含具有某种共同特征的国家或地区。而这些国家或地区之间，由于政治、经济、文化等方面发展的不平衡，造成法律实践活动上的日益扩大的差异性，从而使“法系”的界限处于经常变动之中。而“法律样式”既可以衡量多国或地区，也可以衡量一个国家或地区，它不太看重多国多地区之间的共同性。因为一个国家的“法律样式”是怎么样就是怎么样的，不必牵连与他国的关系。
第二，“法系”本身就是一个模糊逻辑、直观判断的产物，它一经产生便一直影响着人们的思考。更为不幸的是，比较法学家们认认真真地提了一个又一个划分“法系”的标准，从历史传统到正义观念，从法律技术到法律渊源。然后又认认真真地用这些标准——一次使用这个或那个标准，或一次使用两个标准——去划分，从而得出了模糊的结论。当他们阐述划分标准时是异常清醒的，而一旦使用这些标准动手去操作时，便显得过于自信、过于苟且和急于求成。“法律样式”则不然，它本身只表明是一个标准，即立法司法活动的基本工作程序或方法。它是具体的，可以分析的，因而是可以操作的。用“法律样式”的标尺来判断某个国家法律活动的基本方式，不会产生逻辑上的混乱。即使某个国家的法律样式是多层次的也没关系。比如，某个国家既有“成文法”又有“判例法”，那么，完全可以对它们进行定量分析，看它们各自的比重或主从关系来确定。更不必说客观上还存在着“成文法”与“判例法”相结合的“混合法”样式。
第三，从某种意义上可以说，“法系”是个主观判断的产物。当比较法学家进行主观判断的时候，他们自觉或不自觉地要受他们所处的文化和意识形态的影响。而他们对遥远世界的不了解以及对其本土文明的偏爱，就难免产生“欧洲中心”论那样的偏见。“法律样式”则是一个客观存在的东西。对“法律样式”的分析和探讨则是对这一客观事物的客观描述。因此，在运用“法律样式”这一标准对世界各国法律进行划分时，就可以排除掉主观的意识形态和文明差异方面的因素，客观、冷静、平等地面对各国的法律实践活动。
第四，“法系”的划分只是把某一些具有某些共同特征的国家法律并为一一类，把另一些国家并为另一类。这些分类是比较法学家创造出来写在书上并为比较法学者阅读的。这种研究方法忽略了对某一国家法律实践基本程序及其历史源流，特别是未来发展趋势的描述，因而与某一国家的法律实践活动是脱节的。“法律样式”的研究方法不仅注意各国法律实践活动表现在宏观程序上的差异性，同时更注意某一国家“法律样式”的历史沿革和未来发展方向。这就使“法律样式”的研究方法与当前的法律实践活动保持着密切的联系。
以上诸点都说明，比较法学研究的进一步发展，要求研究者从“法系”的旧套路中跳出来，并加强“法律样式”的研究，这才是时代的选择。事实上，把某个国家的法律归为某个“法系”常常是靠不住的，因为各个国家的法律活动变化很大，而且将来还会更大。这些变化还涉及政治、经济、文化、意识形态等方面。如果用哲学正义观来划分“法系”的话，肯定会越分越混乱。今天，是到了走出“法系”的迷谷，结束公开的逻辑悖理，为比较法学寻找一个客观的划分标准，从而为比较法学指出新的发展方向的时候了。
三、世界主要“法律样式”
在涉及世界主要“法律样式”这个问题时，首先应当说明的是：第一，“法律样式”和“法系”既有重叠又有区别。“法律样式”是区分“法系”时借以充分标准的尺度之一，而在区分“法系”时至今尚无公认的统一标准。“法律样式”的区分则有着自己明确的可以操作的标准——立法、司法活动的基本工作程序或方法。另外，“法系”是包含几个国家或地区的较为广泛的概念，这些国家或地区的法律实践活动在某些方面具有共同性。而“法律样式”则不然，某一国家或地区都有自己的“法律样式”，而且，在这种“法律样式”当中，还可以兼容他种“法律样式”的某些因素或成分。第二，世界主要“法律样式”从其类型来看，主要有三种：“成文法”型的“法律样式”，“判例法”型的“法律样式”，“混合法”型的“法律样式”。三种“法律样式”不仅可以概括历史也可以概括当今法律实践活动的宏观工作程序或方法，因而带有“置之古今而皆准”的特点。第三，以“法律样式”的类型为标准，不仅可以区别各国之间各地区之间法律实践活动的差异性，而且还可以剖析同一国家或同一地区内立法、司法活动宏观程序的组成成分，借以进行定量和定性的分析。第四，世界“法律样式”划分的目的并不象“法系”的划分那样，把具有某种共同法律特征几个国家和地区合并为一类并称之为某某“法系”，而是对一个国家或地区的立法，司法活动的基本程序加以剖析、定量、定性，并运用历史的纵向比较的方法讨其源流，意在揭示其未来发展方向，为现实法律实践活动提供宏观的策略和总体性方针。因此，对“法律样式”的研究，一方面与比较法学息息相关，另一方面又与现实法律实践活动密切联系。在这个意义上可以说，“法律样式”是一门实践性极强的法学分支领域。
与世界主要“法系”的概念不同，世界主要“法律样式”是运用具体明确的划分标准而得出的结果。而“法系”则在很大程度上是比较法学家主观判断的结果，以至于有多少比较法学家就有多少关于“法系”的学说。因此，世界主要“法律样式”是一个客观存在的东西。它所关心的不是某个国家地区属于哪个“法系”，或某个“法系”包括哪些国家和地区，而是某个国家和地区本身的立法、司法的基本程序属于哪个类型（“成文法”型、“判例法”型、“混合法”型），在这个类型当中，不同“法律样式”的因素、成分又有多少，它们组成了怎样的运行机制，它们未来的发展趋向如何，等等。
据作者来看，世界主要“法律样式”是：一，大陆法系（民法法系）国家的“成文法”；二、英美法系国家的“判例法”；三，中国的“混合法”。然而，当我们继续用“法律样式”的分析方法，对上述某一国家的立法、司法基本工作程序进行定量剖析的话，就可以发现，在某一国家的“法律样式”当中，还包含着其他“法律样式”的因素。而且这些不同属性的因素和成分是可以定量分析的。至此，我们不得不宣布，某一国家的“法律样式”只是个宏观的相对的概念。不仅如此，通过对某一国家或地区“法律样式”的剖析，就可以判断和预测其未来发展趋势。这个趋势就是“混合法”。
从“混合法”的角度来看，“成文法”和“判例法”仅是个相对的概念。众所周知，法国的行政法是由判例构成的，而英美的许多法律是用法典表述的。因此，严格来讲，它们的法正是“混合法”之下的“成文法”和“混合法”之下的“判例法”。世界法律实践活动的日趋混合，是一个多世纪以来的大趋势。而且，这种趋势今后还会加强。这种客观的巨大变革，使“法系”的研究方法难以应对。
“混合法”有两种类型。一种是并列式的“混合法”。即在同一国家或地区，在某些法律领域实行“成文法”，而在另外的法律领域实行“判例法”，两者并行，互不干扰。这一特征在先后受“大陆法系”和“英美法系”影响的国家和地区最为明显；另一种是循环式的“混合法”，即：成文法→判例→成文法。判例弥补成文法典之不足。在特定历史时期发挥独立作用。然后，通过立法机关的加工，判例被上升为法条，最后被成文法典吸收。中国历史上常常是这样操作的。从准确的角度而言，中国的“混合法”既包含并列式的“混合法”，又包含循环式的“混合法”。除此而外，在中国的社会生活中，实际发挥规范作用的行为准则，除了国家制定的法律规范之外，还有准法律规范和半法律规范。这也是一种“混合法”。
中国“混合法”型的“法律样式”，不论就并列的“混合法”、循环的“混合法”，还是法律规范与半法律规范相结合的“混合法”而言，都是人类法律实践活动内在规律的一种表述。从规律的科学价值来看，符合历史的，也便符合现实；符合一国的，也便符合他国。在中华民族为人类奉献的诸多礼物当中，应当包括中国式的“混合法”。比较法学者建造“法系”的楼群时常常无视中国法的存在，其原因不能简单地归结为“欧洲中心”论的影响，而是“法系”这一研究方法本身的局限性。因此，我们的结论便是：走出“法系”。
注释：
①杨鸿烈：《中国法律在东亚诸国之影响》，商务印书馆，1937年，第10页。
②穗极陈重：《法理学大纲》，商务印书馆，1935年第72页。
③④茨威格特和克茨：《比较法导论》克拉伦敦出版公司，1987年第2版，第64页。转引自高鸿钧：《论划分法系的方法与标准》，载《外国法译评》，1993年第2期。
⑤参见〔德〕K·茨威格特、H·克茨：《法系式样论》，载《法学译丛》，1985年第4期，潘汉典译。
⑥〔美〕威格摩尔：《世界法律制度概览》，华盛顿法律图书公司，1936年，转引自高鸿钧：《论划分法系的方法与标准》，载《外国法译评》，1993年第2期。
⑦〔法〕勒内·罗迪埃：《比较法导论》，徐百康译，上海译文出版社，1989年，第25页。
⑧参见高鸿钧：《论划分法系的方法与标准》，载《外国法译评》，1993年第2期。
⑨参见《法系式样论》，载《法学译丛》1985年第4期，潘汉典译。
⑩〔法〕勒内·罗迪埃：《比较法导论》，徐百康译，上海译文出版社，1989年12月，第25、26页。又参见《法系式样论》，载《法学译丛》1985年第4期，潘汉典译。
(11)武树臣：《中国法律文化的总体风貌与未来走向》，载《改革与法制建设》，光明日报出版社，1989年5月。