“严打”方针的刑法学思考，本文主要内容关键词为：严打论文,方针论文,刑法学论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D924 [文献标识码]A
“严打”是党和国家根据我国社会治安的具体情况和实际斗争的需要而制定的，它是 我国政法工作在相当长时期内必须坚持的一项打击严重刑事犯罪分子的指导方针。但是 自这个方针提出和实际贯彻执行以来，学术界就一直存在诸多异议，“其主要的看法就 是认为，尽管社会治安形势严峻，但我国已经颁布了刑法和刑诉法，法律有明文规定， 只需要按照法律办就行了，再提从重从快，就难免有法律虚无之嫌了。”另有学者认为 “严打”是一种“重刑主义”。[1]
对于上述异议，我们应以马克思主义辩证法的态度分析之。首先，这种异议的存在有 其积极意义。异议存在本身反映了我国民主化程度的提高。同时这种异议也可能具有一 定的纠偏作用。其次，我们也应看到它所蕴涵的消极因素。如果异议是针对实践中的偏 差而言，无疑具有积极意义，但是如果异议超出了这个范畴，从“纠偏”走向否定“严 打”方针本身的话，那么这种异议也就失去了理性的基础，只是一种因情绪化的偏见而 产生的谬误。对这种非理性的盲目批判，我们也应当针锋相对地进行理性的反驳。所谓 理性的反驳，即从刑法学的角度来论述严打方针的恰当之处。关于“严打”的理论争议 ，其焦点在于“严打”与刑事法律的关系，为此，必须把“严打”这一刑事政策纳入到 刑法学的视野中进行研究。
一、“严打”刑事政策与刑法学的宏观关系
要认识“严打”方针的合理性，首先必须从观念上把握刑事政策与刑法学的抽象关系 。
刑法学有不同的含义，最广义的刑法学指刑事法学，是指研究有关犯罪与刑事责任的 一切问题的学科。其研究对象包括实体的刑法规范、犯罪原因与对策、刑事诉讼程序、 刑罚的执行等。广义的刑法学是指对现行刑法进行解释，对刑法规定的哲学基础进行阐 述，对刑法历史进行研究，以及对不同刑法的比较研究等。狭义的刑法学仅指刑法解释 学。一般观念中，刑法学主要是指这种狭义的刑法解释学。但是，其中争议较大的是如 何看待刑法解释学的问题。刑法解释对刑法的适用相当重要，但一些学者认为刑法解释 学是一种与刑法哲学或理论刑法学相分离的低层次的学问。[2]与此相反，我们认为刑 法解释学无法与刑法哲学截然分开，适用刑法也不是一个简单的机械活动，刑法的解释 绝不是单纯的语言学或语义学的问题。其实对于任何一个刑法规范，学者和司法者都可 能有或多或少的理解上的差异。这种差异背后就是一个刑法的价值观念、理念和哲学原 理的不同认识问题。因而即使是狭义的刑法学(刑法解释学)也与刑法哲学或理论刑法学 是不可分的。因此可以这样理解：刑法学是一门“以刑法规范的应用及其理念为研究对 象的学科”。[3]
我国著名法学家蔡枢衡先生在20世纪40年代就指出刑法具有规范性、现象性和哲学性 ，三者是刑法的一体三面。[4]换言之，脱离了事实性与哲学性的刑法规范的解释将陷 入一种极端的法律文本主义、法律形式主义，无法把握刑法的发展规律和内在精神。
基于对刑法学学科属性的上述理解，我们认为，“有了刑法的明文规定，就无需‘严 打’刑事政策”的论点从形式上看是立不住脚的，这是对刑法学极端形式主义的误解。 失却刑事政策指导的刑法规范就像是失去灵魂的肉体。
关于刑法与刑事政策的宏观关系，我国台湾学者林纪东有过精辟的论述。他指出：“ 刑法之刑事政策化”是现代刑事法的主要特征之一。刑事政策的观念是刑法的基础，刑 法的定罪科刑，本身不是目的，而只是达到防卫社会和预防再犯的手段。刑事政策也就
是为刑法定罪科刑基础的政策。所以刑法的制定与运用，罪刑的确立与执行，都应由刑 事政策的观点出发，以是否合于刑事政策的精神为指归。离开刑事政策的立法、裁判、 执法，必是不良的立法、裁判、执法。因此刑法的研究，也不只是在法条上的咬文嚼字 ，更重要的是应该培养刑事政策的观念。刑事政策的研究是刑事法研究的最基本的工作 和终极目标。“研究刑事法而不知刑事政策，至多只看到现代刑事法的形式，而没有把 握到更高一层、更深一层的灵魂。”[5]
二、“严打”方针与刑法的具体关系
“严打”方针是指依法从重从快打击严重危害社会治安的犯罪分子的方针。这一方针 包含四个基本的内涵：(1)“严打”针对的对象是“极少数的严重危害社会治安的刑事 犯罪分子”；(2)严打是“从重”惩处，严厉制裁；(3)“严打”是“从快”办案；(4) “从重”、“从快”以及针对的对象范围必须“依法”进行。当然这种对“严打”内涵 的解析仍然是抽象的。我们应当对“严打”方针与刑法的关系进行具体的论述。
(一)“严打”方针与刑法的属性之间的关系
刑法具有两重属性：一是阶级性，刑法是统治阶级意志的体现，它必然要维护统治阶 级的利益，是阶级统治的工具；二是社会性，即刑法作为一种人类社会的普遍文化现象 ，它必然要对一定的社会发展规律和普遍追求安宁与幸福的需要作出反映。在人类历史 上，尚未有过仅仅保护特殊的统治阶级利益的刑法，即使存在这种“刑法”，也必然是 极其“短命”的、绝对的“恶法”。我们认为刑法的属性是阶级性与社会性的对立统一 。不同的历史时期，不同国家的刑法之间的差别，不在于两大属性的有无，而是两大属 性之间对立统一的程度。就我国而言，过去的刑法理论过于强调刑法的阶级性，弱化乃 至于否定刑法的社会性，而资本主义国家的刑法理论往往用社会性掩盖其阶级性。这种 偏见现在已逐步得到纠正。例如美国就有法学家公开承认法律的双重特性，认为“法律 起源于统治阶级的一种渴望：使那些有利于统治阶级的风俗习惯恒久化；法律的特征在 于将那些有益于社会的风俗习惯与其它有益于统治者、有害于大众的风俗习惯巧妙地搀 和在一起。”[6]近年来，我国无论是刑事立法、司法还是刑法的理论研究，都开始重 视西方发达国家刑事立法、司法的经验和可取之处，吸收西方刑法文化中的社会性因素 。
我们认为“严打”是刑法的这种双重属性的体现。首先，“严打”方针提出的历史背 景是80年代初出现的严重刑事犯罪的高潮。这种社会治安状况直接危及到我国的人民民 主专政。从该角度看，“严打”就是利用刑法对犯罪分子实行“专政”的提法并不为过 。其实西方国家在面临犯罪高潮时，也会采取严厉打击的刑事政策。例如美国20世纪末 出现的邪教犯罪浪潮，其政府不惜动用军队进行严厉打击。其次，“严打”方针也是刑
法社会性的体现。社会治安一度出现“坏人不怕法，好人怕坏人”的不正常状况，犯罪 分子公开打砸抢，公开侮辱、强奸妇女，群众严重失去安全感。对严重刑事犯罪分子的 严厉打击是群众的心声。“严打”是对公众人权普遍的最基本的保护。如果人们基本的 财产、人身、生命的安全需要得不到有力的保障，就无法谈及其它更高层次的需要的满 足和权利的享受。
(二)“严打”与犯罪的本质特征
刑法学界通说认为犯罪的本质特征是严重的社会危害性。近年来，一些学者对该通说 提出了质疑，认为社会危害性是一个相当模糊的未经法律评价的概念，以此作为注释刑 法学中的犯罪概念的本质特征，并作为区分罪与非罪的界限，势必导致超法规的评价， 走向法律虚无主义。因此主张“刑事违法性”是犯罪的唯一特征。[7]尽管这种质疑突 出强调西方法治理念下的形式理性思想，具有一定的进步意义，但是这种观念抛弃了犯 罪本质的实质内容，这就从一个极端走向了另一个极端。我们认为犯罪的本质特征仍然 是社会危害性，但这里的社会危害性显然指的是“犯罪的社会危害性”，即“应受刑法 处罚的法益侵害性”。(注：参见：夏勇.犯罪本质特征新论[J].法学研究，2001，(6) ：8-9.笔者赞同该文对犯罪本质特征的定性，只是在具体表述上，笔者认为，“犯罪的 本质特征(犯罪的社会危害性)是应受刑法处罚的法益侵害性”的表述，要比该文中的“ 应受刑罚处罚的社会危害性”的表述更为准确。)这一本质特征的哲学基础即“本质是 一种关系”。犯罪的本质是形式与实质的矛盾关系。值得注意的是这种犯罪的本质特征 中蕴涵了一个社会相当性评价问题。从立法的角度看，某一类行为之所以被规定为犯罪 ，是因为包括立法者在内的社会大众普遍认为该类行为具有“应受刑法处罚的法益侵害 性；”从司法的角度看，某个人的行为之所以被纳入到刑事司法的视野，以及最终被定 罪量刑，是因为该行为不仅在刑法上有抽象规定，而且为包括司法者在内的社会公众所 普遍认为该个体行为具有“应受刑法处罚的法益侵害性”。可见犯罪的本质并不是一个 与人的认识和评价活动无关的、彼岸的、绝对的东西，而是一个以社会相当性评价为基 础的相对稳定的东西。不同的历史时期，不同的国家，不同的社会条件，犯罪的本质在 量上具有一定程度的波动，危害行为的犯罪化范围(犯罪圈)也会随之在一定幅度内扩大 或者缩小。
由此可见，当我们面临着严峻的社会治安形势，人们对严重的刑事犯罪具有强烈的厌 恶感且十分敏感时，或者用一句通俗的话说，当不杀不足以平民愤，不“严打”不足以 维护社会秩序时，那么人们对同一类犯罪行为的本质特征的社会相当性评价肯定会与社 会治安状况良好时有程度上的差别。这是犯罪本质特征的应有之义。因此，“严打”并 不必然与犯罪的本质特征相违背。正如古典刑法学者贝卡里亚在论及刑罚时所说的那样 ：“道德的政治如果不以不可磨灭的人类感情为基础的话，就别想建立起任何持久的优 势。任何背离感情的法律，总要遇到一股阻力，并最终被战胜。”[8]
(三)“严打”与刑法的基本原则
我国刑法明文规定了三大基本原则，此外还有其它一些基本原则，如主客观相统一原 则、惩办与宽大(教育)相结合原则、维护社会秩序与保障个人人权相结合原则。[3](P1 9)下面就“严打”与这些基本原则的关系作一分析：
1.“严打”与罪刑法定原则。“严打”并不仅仅是一个量刑上的从重问题，它与定罪 也有一定的关系。在我国刑法未规定罪刑法定原则之前，“严打”在“紧跟形势”的推 动下是允许类推定罪的。在新刑法明文规定了罪刑法定原则之后，我们赞同“严打”不 能突破该原则。即使在实践中发生了刑法没有明文规定的严重危害社会的行为，也应当 坚持“法无明文规定不为罪”。对此，倡导刑事政策的李斯特也明确提出：刑法是刑事 政策不可逾越的樊篱。[9]关于“严打”刑事政策与罪刑法定原则之间的关系，给出上 述的抽象结论是容易的，但问题并没有想象的那样简单。比如，有学者认为笼统、模糊 、不确定的社会危害性与罪刑法定相违背，因此主张“司法者和一般公民只能根据刑法 规范一目了然地进行行为对照判断。[10]我们认为这种论据恐怕是对罪刑法定原则的过 于简单化的误解。众所周知，罪刑法定原则的基本内容之一就是刑法的明确性。但是一 个不可忽略的事实却是：刑法从来没有达到、也永远无法达到像贝卡里亚那样要求刑法 规定明确到不允许解释、不需要解释的几何学的精确度。[8](P7-16)绝对的明确性只是 上帝的事业，而不是人的语言的特性，人的语言特性就是一个“巴别塔”问题，(注： 《圣经·创世纪》中记载了一则故事，大意是：最初，上帝创造人时赋予人的语言是统 一的，人们于是商量造一座通天的“巴别塔”(The Tower Of Babel)，以此来传扬人的 名字而不是上帝的名字，上帝于是将人的语言变乱，由于从此无法彼此沟通理解，“巴 别塔”也就停工了。现代的语言解释学借用“巴别”(Babel)一词来表示语言的“乱” 、“混”的特性。)人类语言的明确性只是相对的，它总具有或多或少的含混和歧义。 “要求任何争议都不存在的法律，那是过于幼稚的想法，世界上也没有这样的刑法。” [11]如果司法活动像上面所提到的那样，可以简单到“一目了然地进行行为对照判断” ，那么刑法解释学也就没必要存在，司法者也就可以用电脑代替了。可见罪刑法定原则 并不排斥合理的解释。大陆法系对此的一致说法是：“扩大解释是允许的，类推解释是 禁止的。”但是我们可以为扩大解释与类推解释在理论上定出明确的区别标准，但在具 体操作中又不是那么简单明了。例如将“电”解释为盗窃罪中的“物”，日本法院认为
是扩大解释，而德国法院认为是类推解释。[11](P33-35)可见罪刑法定原则并不是简单 的、机械的法条主义和形式主义，它为解释留下或大或小的空间。那么这种解释的空间 从某种意义上讲也就是刑事政策发挥其指导作用的空间。当社会治安形势严峻，要求司 法者对严重刑事犯罪行为进行更为严厉的裁判时，我们就不能说这种“严打”政策有违 于罪刑法定原则。
2.“严打”方针中的“从重”处罚与罪责刑相适应原则的关系。二者应该是统一的。 正如前文关于犯罪的本质特征的论述中所言，犯罪的本质特征——社会危害性的量是会 因不同的历史时期、历史条件以及社会治安的具体形势而有所波动和变化的。如果“严 打”中的“从重”方针并没有超过规定的与具体案件情节相关的特定法定刑的幅度，那 么它并不违反罪责刑相适应原则。
3.“严打”与“惩办与宽大(教育)相结合原则”的关系。“严打”的“从重”方针并 非意味着绝对的只能按特定法定刑幅度的最高临界点量刑，如果严重的刑事犯罪分子有 法定的从轻、减轻情节，我们仍然应予以考虑。只是从轻、减轻的幅度可能比平时要小 一些。换言之，我们仍然要坚持惩办与宽大(教育)相结合的原则，只是在“严打”方针 的指导下，对“惩办”与“宽大(教育)”之间的考虑重心上向“惩办”方向倾斜。
4.“严打”与“维护社会秩序与保障个人人权相结合原则”的关系。新刑法在立法上 体现了“严打”方针。其在打击犯罪、维护社会秩序上主要体现了两个“严”字。一是 制度严密。在量刑制度与行刑制度上修改得更为科学，程序更加完备。如在酌情减轻情 节上规定了更严格的程序限制；放宽了累犯成立条件；严密了缓刑制度；规定了更为严 格的假释条件和程序。二是法网严密。比如对管制等刑罚方法在执行程序上更加严格； 在理论界普遍要求减少死刑的呼吁下并没有盲目地减少死刑数量；增加了许多新罪名。 但新刑法并没有片面强调惩罚犯罪、维护社会秩序的需要而不去考虑保障个人人权，它 也加强了对个人人权的保障。如罪刑法定原则的确立，类推制度的取消；重新确立“从 旧兼从轻”原则；缩小了未成年人负刑事责任的范围；死缓制度的修改所体现出的少杀 政策和限制死刑适用的原则；罪状、法定刑的明确化、具体化，口袋罪的分解，分则中 适用死刑情节的明确化。另外，新刑法中的许多规定同时兼有维护社会主义秩序和保障 个人人权两方面的含义。[12]
在司法中，根据国家在特定时期所面临的严峻的社会治安形势而贯彻的“依法严打” 的刑事政策，毫无疑问首先强调的是维护社会秩序、惩罚犯罪，在刑法的秩序价值和人 权价值上优先考虑前者，但这并不意味着人权价值就被否定了、抛弃了。我们不要忘了 尽管秩序价值与人权价值在一定程度上是对立的，但二者也有统一的一面。“依法严打 ”所维护的秩序是使每个公民享有充分权利和自由的秩序，社会秩序的相对稳定是实现 其他法律价值的先决条件，秩序是个人之间、个人与社会、个人与政府之间平衡的临界 点，人权需要秩序作保障，只有在秩序保障下的权利和自由，才具有稳定性、持久性和 安全感。如果过分强调个人人权保障而放纵犯罪，那么它反过来会破坏人权。就如“极 端的正义，即极端的不正义(西塞罗语)”[13]一样，极端的个人人权，即极端的缺乏人 权。可见，依法进行的“严打”，并不违反维护社会秩序与保障个人人权相结合的原则 。
总之，我们认为，“依法严打”的方针与刑法的基本原则具有内在一致性。
(四)“严打”与刑罚的理念
刑罚的目的论决定和制约着刑罚的其他全部问题，是整个刑罚论的核心。[3](P44)我 国刑罚的目的在于预防犯罪，该目的的实现要依赖刑罚的一些特性的充分发挥，比如刑 罚的适当性、公开性、及时性、确定性。而“严打”方针则是刑罚这四大特性的应有之 义。
1.“严打”与刑罚的适当性。“严打”与理性刑罚理念所反对的重刑主义不能划等号 。所谓重刑主义、轻刑主义，针对的是一个国家刑罚的配刑总量与本国的特定历史条件 之间的关系。对此，反对酷刑和重刑主义的启蒙思想家贝卡里亚的观点是：刑罚的规模 应该同本国的状况相适应，在刚刚摆脱野蛮状态的国家里，刑罚给予那些僵硬心灵的印 象应该比较强烈和易感，为了打倒一头狂暴地扑向枪弹的狮子，必须使用闪击……[8]( P265)马克思主义告诉我们，任何真理都不是绝对的，而是有条件的。如果我们抽掉了 我国的特定历史条件，拿与西方发达国家的历史发展水平相适应的刑罚规模来衡量，这 种比较显然缺乏理性，也不科学。我们国家的刑罚是“重刑主义”还是“轻刑主义”， 在未充分研究之前，不便盲目下结论。但有一点可以肯定，无论是哪一个国家的刑法， 无论刑罚总量是“轻”还是“重”，都存在一个在法定刑基础上，根据本国面临的严峻 的犯罪形势而予以“严打”的刑事政策问题。可见“严打”不能与“重刑主义”划等号 。在笔者看来，与其说“严打”是重刑主义的表现，不如说是我国现阶段刑罚恰当性的 要求。
2.“严打”与刑罚的公开性。刑罚的公开性并不仅仅指国家应将刑罚公布于众，使全 体社会成员均有所知晓，这只是刑罚公开性的前提，或称之为可能的公开性。因为现代 国家的刑法多已达到了这一点，不存在刑罚的秘而不宣。但要达到一种现实的公开性， 或者说要使公众对规定在刑法中的死的刑罚有现实的感知，必须依赖于生动形象的现实 活动来激活公众对刑罚的表象。法国思想家福科指出：“惩罚艺术必须建立在一种表象 技术学上”，惩罚要起到预防犯罪的作用，必须使“犯人观念中的障碍——符号应该尽 快和更广泛地传播”。[14]边沁也意识到：“惩罚的作用不可能超过心里想到的关于惩 罚以及罪罚联系的观念。假如想不到惩罚观念，那么它就完全不可能起到作用，因而惩 罚本身必定无效。要想到惩罚观念，就必须记得它，而要记得它，就必须了解它。[15] 公布于众的刑法法条并不会自动地在公众中形成有关罪与罚的关联表象，即使公众人手 一册《刑法》，并天天像背语录一样地温习，人们也很容易在具体的生活情景中遗忘， 而“严打”运动恰恰创造了一种将“罪刑关联”移植、生长于头脑中去的活生生的、强 烈的现实情景。在我们看来，“严打”作为一种活生生的政治运动与刑罚的公开性相吻 合。我们不能因为过去的“严打”运动犯过法律虚无主义的错误而否认“严打”运动本 身的意义。“紧跟形势”、“配合运动”的严打斗争既可以是“依法”的，也可以是“ 不依法的”。因此，“严打”与法律虚无主义也不能划等号。这是两个不同的问题。
3.“严打”与刑罚的及时性。福科指出：“时间乃是惩罚的操作者。”[14](P121)贝 卡里亚也认为惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益。犯罪与刑罚之间的 时间隔得越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持久。[8](P5 6)由此可见，“严打”方针中的“从快”原则并不只是一个刑事诉讼法的问题，它直接 与刑法理念中的“及时性”相符合，对于严重的刑事犯罪不能过分强求对每个细节都搞 清楚，每个证据都拿到手，只要达到“基本事实清楚、基本证据确凿”即可，以便于符 合刑罚的及时性。这与案件久拖不决相比，对犯罪人和一般公众所起到的威慑、教育、 预防效果是大不相同的。
4.“严打”与刑罚的确定性。贝卡里亚指出：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑 罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”[8](P59)值得注意的是，刑罚的确定性不是一个绝 对的概念，而是一个相对的、比较的概念，因为犯罪黑数是永远存在的，即使我们放下 手上的一切其它工作，将社会的所有资源和力量都用在“反犯罪”活动中去，也不可能 达到绝对的确定性，将一切犯罪分子百分之百地揪出来。刑罚的确定性是一个概率性的 观念。毫无疑问，“严打”刑事政策提高了对严重刑事犯罪的侦破率，从而提高了刑罚 的确定性。尽管因为办案人员的素质问题以及对“两个基本”原则把握上的误差问题等 因素的制约，在现实中可能造成冤、假、错案。但即使不“从快”，这种现象也仍然不 可避免，甚至可能因立案、查证、侦查的不及时而使其更为严重。从现实的角度观之， 有法律的地方就有冤、假、错案现象，这是我们走“法治”之路的必要代价，是法治本 身蕴涵的矛盾。用英国诗人雪莱的话说就是：“法规带来的另一种结局就是在最好与最 坏这两者间达成妥协。”[16]
三、结论
以上所述，其实只表达了一个核心认识：“严打”作为一项刑事政策，它本身并不必 然与刑法的理性精神相对立，亦不必然与法治理念相违背。我们对“严打”方针本身的 价值是肯定的。所留给我们的工作就是一个如何最大化地实现其价值，如何尽可能减少 “严打”在现实中可能产生的弊端的实践问题。
在这里，我们从理论研究的本性角度出发，提出一个关于“严打”的提法上的语言修 正：“严打”改称“依法严打”更为确切。之所以要突出强调“严打”方针中的“依法 ”要素，是因为刑法和刑事诉讼法是“严打”不可逾越的藩篱，如果在司法实践中忽略 了这一点，那么它所产生的弊端将抵消“严打”所蕴涵的刑法价值和精神，那样将得不 偿失。
收稿日期：2002-06-23