摘要：20世纪90年代，直销这种销售方式传入我国并迅速发展。但由于其自身特点，直销逐渐异化，我们为将其与合法的直销相区别，将这种异化后的经济邪教称之为“传销”。传销对我国法治建设和社会稳定造成了极大的负面影响，我国为杜绝此类行为的发生，经历了通过行政法规规制到运用刑法严厉打击的过程。然而，近年来传销活动仍屡禁不止，这部分是由于我国对传销活动的法律规制不完善所造成的。
1、前言：
近日来，权健集团的主要负责人因涉嫌传销犯罪和虚假广告罪被刑事拘留，将传销类犯罪再次引入大众的视野。传销犯罪本身及其引发的其他犯罪所带来的危害不容小觑。比如，根据中国裁判文书网的数据显示，自2009年以来，仅以“天津天狮”名义进行活动，引发的各类刑事案件就多达2781例，共致155人死亡。但需要明确的是，传销只是直销的非法形式，合法的直销本身不但不会给法制与社会造成损害，而且还能促进经济发展。因此，我们不能“一刀切”式的全面禁止直销，而是要明确直销与传销两者的界线，有针对性地打击传销类犯罪。
2、直销与传销的区别
2.1 直销
直销是一种销售方式，是指工厂直接不通过中间商，而是招聘直销员，在店面等固定营业场所之外，直接向最终消费者销售产品、服务等。较之普通的销售方式，直销可以缩减销售费用，提高销售效率。直销行为普遍存在于日常生活中，主要包括三种形式：企业直接交易模式、社会媒体直接交易模式与自然人直接销售模式。
2.2 传销
国外并无对于传销与直销的区分，我国为将合法与非法的直销区别开来，将合法的直销称之为直销，而将非法的直销定义为传销。传销是指组织者或者经营者发展人员将直接或者间接发展的人员数量、销售业绩作为被发展人员的计酬依据，或者要求被发展人员交纳一定费用，才能取得加入资格等方式牟取非法利益的行为。传销往往以直销为掩饰，同时伪造相关材料以使加入者相信其合法性，另外还借助暴力手段严密控制参与者。
在传销中，其目的并不是为了销售商品，而是为了骗取“会费”，本质上是一种诈骗行为。通常传销有以下两种方式：①无销售等实质性经营行为，以发展的人员数量作为计酬依据；②以高额回报为诱饵，变相非法集资。
2.3 直销与传销的区别
直销与传销最显著的区别在于利润的获取方式。直销通过销售商品和提供服务来获取合法的利润，有质量保障和售后服务，收取的会费在会员退出时予以退还，对于销售人员未销售出去的产品予以退货。而传销则并无销售之实，而是通过虚构事实、隐瞒真相、夸大收益等方式骗取受害者“入会”，并缴纳高额的“会费”，而后要求其发展下线，以收取的“人头费”为收入来源。此外，直销没有固定的销售地点，而传销有固定的窝点。国外通常将产品是否物有所值，消费者是否被欺诈和未销售出去的产品是否可以退货等作为区分合法直销与非法直销的标准。
3、我国法律中对传销活动的规制
20世纪末，各种非法传销涌入中国市场，由于其所表现出来的种种弊端，国务院发布了《关于全面禁止传销经营活动的通知》，无论合法的还是非法的直销，国务院都明令禁止。2005年，在借鉴别国经验并结合我国实际情况后，先后颁布了《直销管理条例》和《禁止传销条例》，明确了“直销”与“传销”的区别，规定了传销行为的一般行为特征，同时规定当传销行为构成犯罪时，“类推”适用非法经营罪定罪处罚。直到2009年《刑法修正案（七）》的颁布，我国才明确规定了组织、领导传销活动罪。
《刑法修正案（七）》中明确规定了组织、领导传销活动罪的表现形式，由此可以看出，按照四要件学说，该罪的构成要件为：①客体要件：该罪侵犯的是复杂客体，由该罪在刑法分则中的位置可知，其侵害了我国市场经济秩序，而该罪诈骗、非法拘禁等犯罪行为，又侵害了公民的财产所有权和人身权益。②客观方面：本罪主要表现为行为人以经营活动为名，采用引诱、欺诈、胁迫等非法手段，强制参加者缴纳高额会费或购买质次价高的产品、服务，并将所有参加者划分为不同层级，按他们发展的下线人数作为计酬依据的行为。③主体方面：一般主体即可构成本罪。但单位不能构成本罪。④主观方面：本罪的主观方面为故意。
为了增强其可操作性，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2013年11月28日颁布了《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称为“意见”）。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆在该《意见》中，明确了组织者、管理者的范围及情节严重的情形，同时规定在同一传销行为同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪时，从一重罪处罚。
4、国外立法对传销活动的规制
日本主要通过《防止无限连锁链法》来对传销行为进行制裁。日本的无限连锁会即相当于我国的传销组织。该法将行为人限定为以传销为职业的人和引诱胁迫他人传销的人，其中对于劝诱胁迫行为人又细分为一般劝诱者与以劝诱为业者。根据上述人员在犯罪活动中身份和地位的不同，该法规定了不同的刑罚。
德国将传销行为视为一种不正当竞争行为，并通过《反不正当竞争法》进行规范。该法主要将以欺骗、引诱消费者的方式进行销售，并以参加者发展的人数为计酬依据的“滚雪球”式非法销售行为认定为传销行为。不同于日本，德国并未区分传销组织中的领导者与组织者，无论成员在该组织中的地位及所起作用大小，只要实施了传销行为就可能构成犯罪。
加拿大对传销的规定也见于其《竞争法》中。根据该法，一般的多层次传销是合法的，是一种销售模式，当其具有所规定的违法特征时才构成犯罪。此处的违法特征主要包括三个方面：一是传销组织的经营者、参与者牟取非法利益，包括对所销售的产品作过分夸大的描述和拒绝收回销售人员未售出的可再次销售的产品。二是以参与者发展的下线的人数而非其销售量作为参与者报酬计算的依据。三是向参与者收取会费，强制参与者购买其产品等行为。同时，该法还规定多层次传销的经营者、参与者不得对收益做出不合理的描述。对于犯罪主体方面，加拿大并未将犯罪主体限于传销组织的组织者、领导者，一般的参与者也可构成本罪。
5、对我国传销类犯罪的立法建议
5.1 扩大犯罪主体范围
根据《刑法修正案（七）》的规定，只有传销活动的组织者、领导者才构成组织、领导传销活动罪，而一般的参加者，甚至积极参加者在实施传销行为后均不构成犯罪。实践中，一些参加者虽被骗而误入传销，但在加入传销组织后却积极为该组织招募下线，充当看管人等，对该组织的运作发挥了重要作用。在该组织的组织、领导者被捕后，因其行为不能被定罪，他们仍逍遥法外，甚至利用已有的犯罪经验设立新的传销组织来继续进行犯罪。这显然对打击传销犯罪不利。因此我们可以学习日本的做法，考虑将以传销作为职业的，对传销组织的犯罪行为实施起到重要帮助作用的参与者纳入传销犯罪的主体范围之内，从而更有效地遏制此类犯罪行为。
5.2 完善对网络等大众传媒中传销的惩治
随着网络和大众传媒等媒介的发展，借助各种媒介的传销也层出不穷。由于大众传媒的传播速度与广泛性，使得以此为平台的传销活动的受害者人数更多，范围更广。如以微信群为传播媒介的“张天明”案，其通过在微信群中散布虚假的高利回报信息，引诱受害人购买所谓的“善种子”，并以参与者发展下线的数量作为返利依据。因借助了微信群这种大家广泛使用的社交软件，该传销活动的受害人达598万多，涉案金额1046亿余元。因此，针对网络传销，现有的法律已不能完全有效地规制。鉴于网络传媒的特点，我们可以规定一个阅读次数或转发次数，如一则传销信息被转发200次，或被累计阅读超过700次，就可作为传销类犯罪立案。另外，由于网络传销相比于传统的线下传销而言，其危害性更大。因此，对于管理者人数的标准，也应相应放宽。
5.3 加重传销类犯罪的法定刑
组织、领导传销活动的行为在本质上是一种诈骗行为，较之于一般的诈骗行为，其往往还伴随着对参与者人身、精神上的强制与损害，另外其要求参与者发展下线的行为还侵害了良好的社会道德，所以相对于一般的诈骗行为，传销类犯罪带来的危害更为严重。而目前组织、领导传销活动罪的法定刑却低于诈骗罪，这有违罪责刑相统一的刑法原则。因此，为了实现刑法一般预防与特殊预防的作用，有必要提升传销类犯罪的法定刑。
结语：
非法传销问题长期存在于我们的生活中且难以有效遏制，这部分是由于我国目前相应的法律法规不健全和群众缺乏法律意识等所导致的。传销类犯罪给国家、社会和家庭带来的危害是不可估量的，我们必须认真分析目前传销犯罪活动的特点，加快关于惩治此类犯罪的立法工作，以有效打击和预防犯罪，维护经济、社会秩序。
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作者简介：史晓慧（1994.10—），女，山西长治人，成都市双流区四川大学法律（法学）专业在读研究生。
论文作者:史晓慧
论文发表刊物:《知识-力量》2019年5月上《知识-力量》2019年5月中
论文发表时间:2019/3/5
标签：传销论文; 组织论文; 参与者论文; 我国论文; 参加者论文; 刑法论文; 会费论文; 《知识-力量》2019年5月上《知识-力量》2019年5月中论文;