罗马法中的法人人格观念若干问题辨正，本文主要内容关键词为：若干问题论文,人格论文,法人论文,观念论文,罗马法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF041 文献标识：A 文献编号：1005-7110(2009)05-0104-07
正如古罗马私法构成了现代民法的源头，对于法人人格观念的研究也必然始于罗马法。但是本文无意于全面深入解读罗马法原始文献，因为，一方面，从实用主义的眼光来看，在法人制度高度发达的今天，对罗马法中不成熟、未定型的古代法人观念进行解读似乎没有多少制度构建意义；另一方面，在罗马法复兴和现代民法典运动过程中，许多前辈学者都已经多次完成了这项工作，其本身就具有重要的学术价值。然而，前辈学者的解读本身却存在着巨大的差异，其结论也往往相互牴牾，甚至水火不容，从而构成了当年法人人格学说大论争①的一部分，因此，对于我们而言，首先要面对的问题还不是解读罗马法原始文献，而是如何认识后世学者对于罗马法文献中的法人人格观念的解读，因此，本文的研究重心不在罗马法的前生，而在于法人人格论争的后世，笔者将通过梳理、比较后世学者对于罗马法的不同解读，提出学者自身的“前见”问题，并将研究引向对学者自身理论学说的再解读。
一、罗马法中法人人格观念简述
在古罗马时代，无论是王政时期、共和时期还是帝政时期，一直存在大量的社会中间组织，可以说，法人组成了罗马国家，[1](P157)这些社会中间组织的存在与发展本身就构成了古罗马的历史。罗马时代最初组成罗马国家的是氏（家）族，公共权力掌握于由各氏族长即家父②组成的元老院，后来，随着氏（家）族的逐渐衰亡，出现了许多私人联合组织：如祭祀团、丧葬互助会、田赋征收团、特许行业的商事公司、工匠及商人行会以及后来伴随着基督教成为罗马国教而出现的教会与寺院等，另外，查士丁尼的立法还确认了许多慈善团体，如医院、救济院、孤儿院、穷人收容院、老人收容院等，最后，一些政治上的组织也被视为法人，如自治市、承审团、士兵会等。[2](P11-13)[3](P260)于是早已形成并掌握政治权威的国家③与社团的关系必然曲折地反映到罗马私法中。
对于各种社团在私法上的地位问题，罗马法学家首先已经认识到了团体的权利、义务与其成员的个人权利义务是相互区别的，如：“如果什么东西应给付团体，它不应付给团体所属的个人，个人也不应偿还团体所欠之债。”[4](P53)“凡团体所有即非个人所有”，“欠团体之物非欠个人之物，团体所欠之物亦非个人所欠之物”。[2](P16)其次，还有人认识到团体是与其成员不同的实体，如船舶的船员经常更换，有时全部船员都换了，但船舶仍然存在；军团也是如此，其成员走了一批，又来了一批，但军团照旧存在。[5](P291)再次，罗马的法学家也认识到团体需通过其代表人实施法律行为，但是，代表的权力受到全体成员的制约，“与每个人利害攸关之事，得由每一人斟定”。[2](P17)第四，法学家盖尤斯还认识到许多法人团体不能自由设立：“合伙企业、Collegium等此类团体并非可由任何人随意设立，因为这一权力受到法律、元老院决议和皇家敕令的限制。”④但是总的来说，注重实用主义的罗马法学者出于对抽象理论本能的反感，罗马法留给我们的往往是孤立性警句式断语，为数极少且自相矛盾，零散地分布于各种法律文献之中，[6](255)[3](P261)没有逻辑连贯的关于法人的一般性理论学说，⑤甚至还没有出现概括各类法人组织的统一概念。[7](P179)这种状况对后世产生了极大影响：第一，它成了英美普通法及大陆国家私法概念混乱之源，所以后来的法人法律理论研究首要的工作就是对罗马法相应内容进行梳理与总结，这些因素也构成了19晚期到20世纪上半叶的法人本质理论大讨论的重要内容。⑥第二，罗马法留给我们的遗产，也便于学者依据其自身的前见进行发挥解释，萨维尼等人的研究，就因此而受到质疑。
二、后世学者关于罗马法法人人格观念之争
作为德国历史法学派之罗马宗的主要创始人，萨维尼认为，对于法学历史题材的研究，不仅仅限于中世纪与现代德意志法与罗马法，而更重要的是追根溯源，即应当绕过中世纪注释法学派，侧重于研究优士丁尼时代的法律文献。[8](366)[9](P4)因此，在现代法学家中，萨氏是最早根据现代国家观念对古罗马法进行系统总结的学者。其研究的结论是，古罗马法学家都坚持了拟制说，即罗马法学家认为只有自然人才是真正的权利主体，具有法律人格，而法人则只能是想象出来的人(Feigned Person)。[7](P179)
萨氏的结论引起了极大争论。在其后，布林兹提出了著名的目的财产说，而布氏在讨论时也从罗马法中寻找学术资源。⑦从两个方面成为德国罗马法学派终结者的耶林，却在其专门研究罗马法变迁的《罗马法的精神》第3卷中提出著名的受益人主体说⑧，其证据也是来自于古罗马法。[10](P358)
后来，基尔克也将日耳曼法研究的触角延伸到古罗马社会和法律领域。在基氏看来，罗马私法是以家父为中心的法律体系，罗马家庭并不像社团一样是由多数成员共同组成的团体，所以家族不是私法上的主体，仅仅是表现家父支配权的领域。他认为，古罗马法上始终没有出现过将个人的意志移转至团体的现象，至多只有共有和债权、债务的连带，如合伙(Societas)和共有(Communio)这些类型，因而不会出现新的权利主体。所以他认为，整体而言，罗马法完全是服务于个人利益的法，即个人主义的法。⑨但是，基氏认为，罗马法上并非没有团体成为权利主体的情形，“罗马人民”即是，另外其他一些团体如Collegium、Corpus、Universitas也可以成为权利主体，不过基氏认为这些团体不是根据罗马私法，而是根据公法取得权利能力，因为其设立与解散系于公权力的许可，此等团体权利乃是罗马国家意志的体现，而非团体本身固有的权利。⑩但是，基尔克认为，古罗马法并未明确提出拟制说，只是在法律实践上预示了拟制说的一些特征，真正阐述拟制说的是教皇英诺森四世，萨维尼不过是步英诺森的后尘而已。(11)
三、对上述论争的澄清
这莫衷一是的局面，大大激发了学者的好奇之心。继德国学者之后，法国学者萨莱耶斯(Saleilles)、米休德(Michoud)，美国学者雷丁(Max Radin)，英国学者达夫(P.W.Duff)都对古罗马时代的法人制度进行了深入的研究，以澄清德国学者间的争论。
萨莱耶斯认为，如果我们要深入罗马法中的社团观念，我们必须深入研究由罗马的立法所见证的法律实践细节，而非仅仅限于罗马法文献的记载，并当心一刀切的逻辑理论是否能够正确地描述这一实践。对于萨莱耶斯来说，罗马法学家不是沉迷于抽象思考的思想家，他们是具有丰富实践经验的严格实用主义者，他使用方便的格言，将社会需要的压力作为其指南加以接受，所以不可能抽象出一个理论学说。萨莱耶斯认为，即使罗马法体现了拟制的因素，那么就罗马法学者接受拟制的程度来看，此处的拟制更倾向于导致接受现实，而非萨维尼式的否认与压制。针对萨维尼提供的证明罗马法坚持了的拟制说的证据，萨莱耶斯还以其他来自罗马文本的摘记证明罗马法承认许多与拟制说的随意运用不相容的实践用法，罗马法学者从来没有用过“拟制人”一词，萨维尼引用的罗马文本是其精心挑选的结果，其对不利的本文，萨维尼则视而不见。所以，萨莱耶斯认为，拟制说只能产生于现代国家出现之后。(12)当然萨莱耶斯对于基尔克的研究也一样提出批评，认为基氏过分强调了罗马国家公权力在社团特许上的普遍性。[11](P69)
后来，鉴于国内法人本质理论争论的白热化，英美法系的学者也对这个问题进行了研究。美国公司法学者雷丁认为，罗马法对于法人的地位、财产性质并无全面而具体的界定，但其中似乎有两条比较稳定的原则：第一，法人的权利、义务与其成员的权利、义务是有区别的；第二，法人通过其代表人而实施法律行为，因为一个整体要实现全部成员的共同目标，需要有人代表整体来表示意思。另外，雷丁还认为，在罗马立法中，没有任何迹象表明设立法人要经国家许可，这种许可只是现代法人设立的必备条件。[12](P33-35)当然，雷丁也有与萨维尼相类似的观念：“在罗马法中，法人的人格是一定权利和责任的抽象，事实上，法人制度始终围绕着法律籍以发展的财产关系——在一群人之间出现了财产权利和义务的联合，于是他们就被作为一个整体来拥有权利和义务。”[12](P35)
研究的最为深入系统的应是英国的达夫教授。他先是分门别类地对古罗马时代的各种具体法人进行专门研究，不仅阐述其在私法上的地位，而且也涉及到其在公法上的待遇问题。他认为总的来说，罗马法在事实上已经演化出法人观念，法人作为法律上的人具有不仅独立于其成员个人而且也独立于其成员团体的法律属性（即拥有财产、能够进行诉讼及被诉）。(13)在其著作最后一章，达夫又特别将上述四种学说与罗马文献进行了比较。首先对于拟制说，达夫指出，萨维尼论证罗马法学家坚持拟制说的主要证据是：第一，如“hereditas personae vice fungitur”这种表述的存在，第二，就是萨氏经常引用的《学说汇纂》第46卷第1篇第22节中的“hereditas personae vice fungitur，sicuti municipium et decuria et societa”但达夫认为在罗马法语境中，“personae”虽然可以理解为现代法律语境中的“person”一词，然而当将自治市(municipium)称为personae时，并非是说自治市由国家或皇帝赋予法律人格，而是法律可以某种方式将自治市视为人来对待，而这一种现象在古罗马时代乃是一种明显的事实。罗马法学家在陈述这一事实时，也未带有任何感情色彩，甚至是无意识地提及，更没有表现出倾向于哪种学说。(14)
但是问题还有另一面，罗马法中也不是没有拟制的因素。达夫认为，古罗马时代的诉讼程序本是为市民个人间诉讼而设计的，而后来团体第一次被允许以其自身名义起诉时，就已经运用拟制了。[13](P226)当然，这种拟制并不意味着法人被认为是不真实的。另外，萨维尼也在乌尔比安的论述中找到了支持拟制说的例证，[7](P179)例如乌尔比安明确指出：社团本身不能犯欺诈罪[7][P227]，这应当是拟制说的一个实质性主张。但总结乌尔比安其他与此相互矛盾的论述(15)，达夫认为：“乌尔比安的话不是旨在阐释一个已经存在的固定原则，而可能是试图解决一个古老争论，但他提出的问题更仿佛是一个新问题，而且其答案——一如英国法官对于类似问题给出的答案——是初步的和临时性的。”[13](P229)因此，乌尔比安的观点，一如罗马时代其他务实学者的观点，是针对现实问题的，因而也可能是相互矛盾的，不可能象德国学者那样致力于构建一套“科学”理论。
总之，达夫认为，萨维尼认为罗马法坚持了拟制说的观点，受到来自以下三个方面的挑战，首先，萨维尼缺乏其他证据证明任何罗马法学家已经构建了任何法人理论；其次，尽管萨维尼也运用了一些表面上看来支持其观点的材料，但他并没有下大力气探究文本中的内涵，所以许多萨维尼视为证据的材料实际上是其预先设计的；(16)最后，也最重要的是，罗马学者不可能早已构造出一种如此精细、如此哲学化、如此远离平常观念的理论，因此，只是留下些许线索表明他们毕竟思考过这些问题而已。[13](P228-232)所以，达夫意味深长地指出：“在一个《学说汇纂》中的每一个单词及从中引申出的每个学说，必须服从制定法的权威的年代，萨维尼有充分的权力宣称乌尔比安是拟制论的权威”。(17)
其次，针对耶林的法人否认说(18)，达夫认为其比其他学说更能在罗马法中找到更明显的支持和更明确的否定，正如在普通法中一样。达夫认为，罗马法中有朴素的符号论，但是没有“科学”的符号说。[13](P233)
最后，虽然基尔克和布林兹并未宣称其相应学说是罗马人的发明，但达夫认为，罗马学者的某些论述倒与之却有一定程度上的契合之处。[13](P234)
达夫的研究结论得到其他资料的印证，美国密歇根大学法学院的S.Avi-Yonah教授通过对《国法大全》的研究，认为有的罗马法学者倾向于拟制说的观念，如盖尤斯；还有学者表现出耶林式否认说的倾向，如保罗；另外还有学者则倾向于实在说，如乌尔比安。[14]但无论哪个学者都没有总结出一种抽象理论，而且自身观点也往往相互矛盾。
关于成立社团是否要经过国家批准的问题，即法人制度的公法方面，本文还未作说明，这实际上是法人人格学说的核心问题。罗马共和时代与帝政时代有所不同，共和时代，社会可以自由成立，却产生了令人遗憾的后果；从罗马作家普林尼与罗马皇帝特拉让(Trajan)的通信中可以看出，后来罗马皇帝决定对于可能的混乱与骚乱严行控制。(19)不过，达夫认为拟制说关于法人的人格应由国家赋予的观点，在帝制时代的罗马法中也仅有部分体现。就城市而言，其法律人格问题并不完全属于私法统辖，一个被征服的城市是否能保持其法人地位，是否建立一个新城市，这些都是政治问题。但是，如果城市在政治上能够存在，则其自然享有私法下的法人权利。对于拜占庭的慈善团体，特许不是必需的。但对于古典时代的Collegium，特许是必不可少的。丧葬互助会可以象现代公司法一样根据法律准则设立。(20)当然，如果我们不将视野限于法人，我们还会发现，不仅部分法人的人格需要特许，并且部分自然人——奴隶的“人格”也体现了国家特许精神，国家可以授予也可以剥夺这一人格。
总之，无论是罗马法还是罗马时代的政治实践，都未能完全体现，当然也没有完全否定后来的法人学说。就罗马法而言，罗马法学家及法官都体现了一种务实精神，并在法律实务中大体上解决了社会实践提出的法人人格问题，这说明，法人本质问题首先应当是一个法律实践问题，法人的本质也应当在这一语境中加以体认。但是，不可否认的是，一方面，由于罗马法的个人本位，(21)罗马法学对法人地位的规定是零散的，甚至是前后矛盾的，缺乏系统研究，更没有进行理论上的反思，他们更多的是描述了一种法律实践表象，并没有探讨法人的所谓“本质”问题，也正因如此，罗马法学在法人人格问题上的态度注定是肤浅的；另一方面，罗马法对于法人制度的理解与处理缺乏开阔的视野，侧重于其私法方面，即使是私法方面，也仅仅侧重于就事论事式的技术层面，而对其公法上的意义则极少过问，甚至达夫的这项研究，也受其影响，简单地将法人制度的公法问题归于政治，好似这个问题与法律无关[13](P234-235)。实际上，法人制度的关键恰恰在于其公法方面，本节所提到的三种学说无一不具公法上的意涵，而这一点，恰恰为达夫及罗马法学家们以这样或那样的原因所忽视。(22)实际上，在罗马共和时代，得自由设立法人；帝制时代，转而采取严控政策。(23)这种政治上的或公法上的实践必然会影响法人制度的私法方面，而这一点恰恰就是现代民法所关心的焦点之一。一些迹象表明，有些罗马法学者对于这种政治或公法上的实践已经进行了初步总结，(24)但由于没有进行有意识的反思，缺乏深入而系统的理论解释。当然，从一定意义上讲，在罗马时代，由于真正现代意义上的民族国家并未形成，所以也就不可能形成真正的法人制度，法人制度必定是现代国家的产物。
四、结论
说到底，本文真正感兴趣的不是古罗马时代对法人本质的理解，因为正如达夫所说，在我们的时代，罗马法已不具有萨维尼时代的权威，而且即令仍有这种权威，罗马法也无法跨越时空的疆界，直接规制我们的法律实践。[13](P228)本文也不是论证萨维尼在何种程度上曲解了罗马法，因为就罗马法而言，既然它不能直接指导我们的法律实践，或者说，它必须经过学者的诠释与总结才对我们有意义，那么这种诠释与总结打上个人的印记，乃是一个不可避免的结果。就学者本身而言，出于其学术体系构建的需要，也难免会对罗马法材料进行有倾向性、有选择性的解读和利用，也自无可厚非。海德格尔认为任何理解和解释都脱离不开解释者的“前见”，解释者的生存的历史经验决定了其对对象的理解。[15](P184)伽达默尔进一步发挥了“前见”或“偏见”的思想，认为任何解释都避免不了解释者的“偏见”，这些偏见构成了解释者理解的合法的基础。(25)德国法学家托伊布纳也曾提到：“理论工具总是有选择性地观察现实，并相应地提出仅仅针对这些选定的现实的法律政策建议。”(26)由此可见，萨翁关于罗马法的选择性阐释乃是出于构建其理论学说的需要，考虑到萨维尼时代罗马法在德国学界的特殊地位，或者也可以借用尼采的话来说，萨氏此举也是意在赋予其前见以“高贵的起源”(27)。
因此，本文的探讨必然最终导向对后世学者自身学说的进一步解读。
收稿日期：2009-07-09
注释：
①关于这场学术论战的简况，可参见Martin Wolff，“On the Nature of Legal Persons”，Law Quarterly Review，Vol.54，1938，PP.494；格里高里·A·马克：《美国法中的公司人格理论》，路金成、郑广淼译，载方流芳主编：《法大评论》第三卷，北京：中国政法大学出版社2004年版。
②在罗马法中，“父”(Pater)一词的原意就是“主人”或“君主”，也曾经是早期的家族首领。其复数形式“Patres”则是指元老院议员、最初的家族首领或者是与平民相对的贵族。参见吴宗谋：《再访法人论争——一个概念的考掘》，硕士论文，台北：台湾大学法学研究所，2004年，第53页。
③罗马人的国家被称为“奎里蒂人民共同体”(populus romanus Quiritium)，是一个独立的权利主体，也被视为法人。参见黄风：《罗马私法导论》，北京：中国政法大学出版社2003年版，第112页；哈罗德·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，北京：中国大百科全书出版社1993年版，第260页。当然，罗马时期的国家并非现代意义上的民族国家，在西方，后者应当出现于16世纪以后。参见徐国栋：《国家何时产生？》，载易继明主编：《私法》第一辑第一卷，北京：北京大学出版社2001年版，第149-154页。但是罗马时期的国家与现代国家具有本质上的一致性，那就是它们都是公共权力机构。
④Gaius,D.3.4.1 pr.1 tr.Alan Watson，转引自Reuven S.Avi-Yonah,"The Cyclical Transformations of the Corporate Form:A Historical Perspective on Corporate Social Responsibility",http://law.bepress.com/expresso/eps/461.
⑤Schnorr von Carolsfeld,Geschichte der Juristische Person I,1933,S.421.转引自蒋学跃：《法人制度法理研究》，北京：法律出版社2007年版，第35页。
⑥这方面的主要著作，德国有：Savigny,System des heutigen R
mischen Rechts,vol.II,1840; Jhering,Geist des rōmischen Rechts auf den Verschiedenen Stufen einer Entwickeklung,vol.III,Leipzig,1852; Aloys Brinz,Lehrbuch der Pandekten,vol.I,3rd ed.1884; O.Gierke,Das deutsche Genossenschaftsrecht,vol..III,Berlin,1881；法国有：Michoud,Théorie de la personnalitémorale,vol.I,Paris,1906; Saleilles,De La Personnalité Juridique:Histoire et Theories,Paris,1910；美国有：Max Radin,The Legislation of the Greeks and Romans on Corporations,New York:Columbia Univ.Press,1909；英国有：P.W.Duff,Personality in Roman Private Law,London:Cambridge University Press,1938.
⑦Aloys Brinz,Lehrbuch der Pandekten,vol.I,3rd ed.1884,PP.230.转引自P.W.Duff,Personality in Roman Private Law,London:Cambridge University Press,1938,PP.220.当然布林兹并未宣称其学说为罗马法所遵循。
⑧关于受益人主体说的内容，可以参见仲崇玉：《论受益人主体说的人文精神及其启示》，《河北法学》2005年第5期。
⑨O.Gierke,Das deutsche Genossenschaftsrecht,vol..III,Berlin,1881,PP.38.转引自吴宗谋：《再访法人论争——一个概念的考掘》，硕士论文，台北：台湾大学法学研究所，2004年，第67页。
⑩O.Gierke,Das deutsche Genossenschaftsrecht,vol..III,1881,PP.77-98.转引吴宗谋：《再访法人论争——一个概念的考掘》，硕士论文，台北：台湾大学法学研究所，2004年，第69页。基氏在此的用意是强调罗马法上团体权利问题上的公法与私法区分，乃是为其在“Das deutsche Genossenschaftsrecht”第一卷中分析的各种合作团体提供一个反例，后者的权利乃是基于其自身而取得的，并非来自国家授予。基氏这一研究明显地体现了日耳曼派与罗马派的学术对立。
(11)O.Gierke,Das deutsche Genossenschaftsrecht,vol.III，1881,PP.246.转引自P.W.Duff,Personality in Roman Private Law,London:Cambridge University Press,1938,PP.221.当然基氏关于拟制说仅创立于英诺森四世的观念，后来也受到指责，关于这个问题，请参见仲崇玉：《中世纪西方法人人格观念研究》，《东方论坛》2008年第3期。
(12)Saleilles,La Personnalite' Juridique,1910，转引自Frederick Hallis,Corporate Personality:A Study of Jurisprudence,Aalen:Oxford University Press,1978,PP.3,7.
(13)但对此点，F.Schultz和基尔克都表示异议。参见F.Schultz,Classical Roman Law,Oxford:Oxford University Press,1951,PP.88-102; Otto Gierke,Associations and Law:The Classical and Early Christian Stages,edited and translated by George Heiman,Buffalo:University of Toronto Press,1977,PP.95-142.
(14)P.W.Duff,Personality in Roman Private Law,London:Cambridge University Press,1938,PP.225-226.注意，达夫在讲自治市一例时，明显体现出他对法人人格的理解，自治市的法人人格并非是由国家或皇帝所赋予，而是法律可以某种方式将法人视为人来对待。这是将法人人格完全私法化的一种进路。
(15)有趣的是美国密歇根大学法学院的S.Avi-Yonah教授则认为乌尔比安的观点体现了实在说，这从一个侧面说明了罗马法的多解性。参见Reuven S.Avi-Yonah，“The Cyclical Transformations of the Corporate Form:A Historical Perspective on Corporate Social Responsibility”，http://law.bepress.com/expresso/eps/461.
(16)P.W.Duff,Personality in Roman Private Law,London:Cambridge University Press,1938,PP.230.另外德国民法史学家维亚克尔也认为萨氏对罗马史料的研究，乃是以一种六经注我的态度，有意地依其于体系内的价值与贡献进行挑选。参见维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，台北：五南图书出版公司2004年版，第369页。
(17)P.W.Duff,Personality in Roman Private Law,London:Cambridge University Press,1938,PP.229.相反，我国则有学者仍停留在朱苏力教授所说的“大词法学”上，如有人说：“萨维尼正是基于人道主义、民主主义的思想，继承了罗马法中对团体赋予人格、认为团体人格是拟制的看法。”参见马俊驹：《法人制度的基本理论和立法问题探讨（上）》，《法学评论》2004年第4期，第4页。另外，还有人认为法人拟制说“深受罗马法的法律思想的影响”。参见朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，北京：法律出版社1998年版，第19页。这种说法没有深入了解罗马法法人人格观念与拟制说的实质。
(18)在达夫本书中，耶林的法人人格学说被称为符号说。这一称呼在英美法律界较为普遍，另可参Martin Wolff，“On the Nature of Legal Persons”，Law Quarterly Review,Vol.54,1938,PP.497; F.M.Maitland，“Introduction”，in Gierke,Political Theories of the Middle Age,New York:Cambridge University Press,1900.当然，更为普遍的称呼可能是集合体说(aggregate view)，参见Reuven S.Avi-Yonah，“The Cyclical Transformations of the Corporate Form:A Historical Perspective on Corporate Social Responsibility”，http://law.bepress.com/expresso/eps/461; Sanford Schane，“The Corporation is a Person:the Language of a Legal Fiction”，Tulane Law Review,Vol.61,No.3.1987；这是因为德国学说传入英美国家之后的流变所致，实际上，英美国家激辩法人人格之时，许多作家并没有真正了解德国学说的真正意涵，所以出现了五花八门的称谓。日本学者岩井克人对此进行了归纳：(1)公司实在论[corporate realism]／扩展的否认论／括弧论或扩展的符号论／拟制论；［梅特兰提出］(2)公司人格实体论／主体权利论／拟制论［哈里斯提出］；(3)基尔克的实在论／耶林的符号论和布林兹[Brinz]的目的论／萨维尼的拟制论［Derham提出］；(4)人格理论／集合体理论／创生物理论[creature theory]或特许理论[concession theory)［Shane提出］。参见Katsuhito Iwai（岩井克人），“Persons,Things and Corporations:The Corporate Personality Controversy and Comparatlve Corporate Governance”，American Journal of Comparative Law,Vol.47,1999,PP.585.这一归纳并不完整，也可能不太准确，如哈里斯的提法，但足以表明英美国家作者的个人偏好。
(19)Reuven S.Avi-Yonah，“The Cyclical Transformations of the Corporate Form:A Historical Perspective on Corporate Social Responsibility”，http://law.bepress.com/expresso/eps/461；P.W.Duff,Personality in Roman Private Law,London:Cambridge University Press,1938，PP.235.德国民法学家蒙森持类似观点，他认为在整个罗马共和国时代，法人都是依事实而存在，但到纪元前后，因奥古斯都的一项特别法令而变为依法律存在。参见Max Radin,The Legislation of the Greeks and Romans on Corporations,Columbia Univ.Pre.1909,PP.34.中国学者黄风也引用马尔西安语，证明从帝国时代起，成立社团要经国家批准。参见黄风：《罗马私法导论》，北京：中国政法大学出版社2003年版，第113-114页。周枏先生则进一步认为《十二表法》时代，社团成立是较为自由的，但是奥古斯都执政后制定的《优利亚结社法》规定，除宗教团体外，设立其他团体，须经皇帝与元老院的批准。但是周枏先生没有提供其所引用的资料来源。参见周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆1994年版，第295页。但是对此，另有学者意见截然相反，如雷丁认为：“希腊、罗马的公司始终依事实存在，从未依法律存在”，“在罗马立法中，……没有任何迹象表明设立法人要经国家许可，这种许可只是现代法人设立的必备条件”。参见Max Radin,The Legislation of the Greeks and Romans on Corporations,New York:Columbia Univ.Press,1909,PP.35.另外，彭梵得也认为团体的成立不需要国家的明示承认，即只要团体的目的合法，就可以自由设立。参见彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社1992年版，第52页。结合达夫的考证，似可认为雷丁、彭梵得的观点是不正确的，而蒙森、黄风与周枏的观点可能也嫌笼统，实际上，即使在帝政时期，并非所有社团需要得到国家批准后才得设立。
(20)P.W.Duff,Personalitu in Roman Private Law,London:Cambridge University Press,1938,PP.234-235.不过笔者倾向于认为，这并非说明罗马元老院和皇帝不想控制这些法人团体，只不过力所未逮而已。
(21)基尔克就坚持认为罗马法具有个人主义特征，参见O.Gierke,Das deutsche Genossenschaftsrecht,vol.III,1881,PP.36-42.对此，达夫、哈里斯都表示赞同，参见P.W.Duff,Personality in Roman Private Law,London:Cambridge University Press,1938,PP.226; Frederick Hallis,Corporate Personality:A Study of Jurisprudence,Aalen:Oxford University Press,1978,PP.167.意大利学者弗朗切斯科·德·马尔蒂诺认为罗马法也非常认真地考虑社会的利益，并将集体利益放在优越于个人利益的位置上，罗马法并没有表现出过度的个人主义。参见［意］弗朗切斯科·德·马尔蒂诺：《个人主义与罗马法》，薛军译，载徐国栋：《罗马法与现代民法》（第四卷），北京：中国人民大学出版社2004年版，第5页。但马氏文章所讲的对于社会承担责任的的主体恰恰就是个人，这本身就是个人本位的证明。
(22)罗马法学家的忽视，一方面可归因于罗马法学的务实风气，但主要的还是另一方面，即当时法学处于初创时期，而国家则未定型。但这也不能完全解释清楚，因为根据徐国栋教授的考察，罗马市民法中的人格制度就是一个整合社会的制度，因而是公私混杂的制度，国家可以授予或剥夺奴隶的人格即为明证，罗马法学家显然对于这一问题缺乏必要的反思。参见徐国栋：“寻找丢失的人格”，《法律科学》2004年第6期。英国学者维诺格拉多夫也认为，罗马统治者考虑的更多的是国家的压倒性权威，因此，国家自然而然地坚持除自然人以外的法律实体仅能依皇帝的意志或授权而产生，或者至少是仅由皇帝的许可而存在。参见Paul Vinogradoff，“Juridical Persons”，Columbia Law Review,Vol.24,No.6，1924,PP.601.关于达夫，笔者猜测，乃是因为出于多种因素，如崇尚法律务实精神，维护普通法系中法官造法制度、反对国家制定法一统江山的考虑，反对以一种理论统摄某一法律制度，另外，也不排除政治上的因素，如一次大战的影响，以及更重要的是隐隐呈现的二次大战前景。
(23)方流芳教授认为，正是这一以国家吞噬社会的过程，导致罗马国家权力自身超重而分崩离析。参见方流芳：《中西公司法律地位历史考察》，《中国社会科学》1992年第4期，第157页。而达夫的著作表明，帝政时期的严控政策并未贯彻下去，参见P.W.Duff,Personality in Roman Private Law,London:Cambridge University Press,1938,PP.234.所以我猜测，罗马灭亡的原因更可能是离心与超重两种因素双向交织的结果，即罗马古典式家族衰亡之后，中央权力穷于维系自身的统一，而没有找到适当的办法对社会加以整合：既能保持社会的活力，又能维系社会的向心力，因而不可避免地走向崩解。
(24)例如马尔西安说：“如果未经元老院或者皇帝的批准，均属于违反元老院决议、君主训令或谕令的结社。”参见D.47,22,3,1.《民法大全选译·人法》，黄风译，北京：中国政法大学出版社1995年版，第106页。另外盖尤斯还有更为全面的论述，参见Gaius,D.3.4.1 pr.-1 tr.Alan Watson，转引自Reuven S.Avi-Yonah，“The Cyclical Transformations of the Corporate Form:A Historical Perspective on Corporate Social Responsibility”，http://law.bepress.com/expresso/eps/461.
(25)［德］伽达默尔：《真理与方法》（上卷），洪汉鼎译，上海：上海译文出版社1999年版，第355页。从这个意义上讲，正如上文所示，达夫的研究也不会免受前见——对德国式大一统理论体系的拒斥——的支配。
(26)如他举例说：“系统理论家只会看到要素、结构和过程，而其他观察者则看到有血有肉的人在行动。”参见Guncher Teubner，“Enterprise Corporatism:New Industrial Policy and the‘Essence’of the Legal Person”，American Journal of Comparative Law 36，1988,PP.153.朱苏力教授在研究社会契约论的文章中也客观地揭示了这一问题，参见朱苏力：《从契约理论到社会契约理论——一种国家学说的知识考古学》，《中国社会科学》1996年第3期。
(27)F.W.Nietzsche，“The Wanderer and His Shadow”(1880),in Complete Works(New York:Gordon Press,1974)，第9段，转引自米歇尔·福柯：《尼采·谱系学·历史学》，苏力译，载http://dzl.legaltheory.com.cn/info.asp?id=11865。