我国劳动法中应设立竞业禁止条款——兼谈弥补我国《劳动法》第22条的立法缺失，本文主要内容关键词为：劳动法论文,我国论文,缺失论文,中应论文,条款论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、竞业禁止的涵义及立法意义
竞业禁止从字面上理解即禁止从事同业的竞争性行为。按禁止性规则解释，竞业禁止 就是依照法律的规定或当事人的约定，义务人在一定期限或范围内不得从事与权利人相 同、相似或有密切联系的以获取经济利益为目的的竞争性营业行为。
按照不同的标准，竞业禁止可以划分为以下几类：1.按照义务主体范围的不同，竞业 禁止可以有广义和狭义之分。广义的竞业禁止即不得从事与特定营业有竞争性并具有物 质利益的营业行为，其义务主体为不特定的多数人。我国《专利法》第11条和《商标法 》第52条的规定就属于广义的竞业禁止。狭义的竞业禁止是对特定义务人的特定竞争行 为而言的，义务主体为特定的且往往与权利主体有法律上的权利义务关系，如委托、雇 佣、隶属、转让等。我国《公司法》第61条对董事、经理义务的规定即属于狭义的竞业 禁止。2.按照竞业禁止产生的原因不同，可以分为法定的竞业禁止和约定的竞业禁止。 前者通过法律明确规定，如《公司法》第61条；后者由当事人以协议方式约定，如专利 转让的当事人在转让合同中可以定有竞业禁止条款。其中，约定的竞业禁止还可以分为 劳动合同中的竞业禁止和民事合同中的竞业禁止。3.按照竞业禁止客体范围不同，可以 分为同业竞业禁止和兼业竞业禁止。前者是禁止义务人直接从事与权利人营业相同或营 业相类似的竞业行为；后者是禁止义务人兼任其他与权利人营业相关的公司、企业的无 限责任股东或合伙事业的合伙人。[1](P99)
本文所称的是狭义的竞业禁止，是指在劳动关系中或曾经存在的劳动关系中，劳动者 负有保护用人单位的商业秘密，不得兼职从事与用人单位相同或类似业务的竞争性行为 。分为在职员工的竞业禁止和离职员工的竞业禁止。前者是指劳动合同存续期间或受事 实上的劳动关系约束的劳动者，包括停薪留职人员；后者包括劳动关系已经解除或终止 的员工和虽未解除或终止劳动关系，但调离原职或被安排从事其他工作的人员。
竞业禁止的法律特征有以下几点；第一，竞业禁止义务产生于法律上的规定或合同约 定，一般都是法律在原则上规定，由当事人自主选择。“法定与约定的结合，一方面体 现了立法者对竞业禁止现象的重视，另一方面充分实现了合同自由原则。”[2](P331) 法律的强制力和契约自由原则可以兼顾社会利益和当事人的合法权利。第二，竞业禁止 的权利人和义务人之间有特定的法律关系。这种法律关系或是由民事法律行为产生，如 委托、任免，或是受合同法律规范调整，如技术转让合同、劳动合同。当事人之间的法 律关系与竞业禁止中的权利、义务构成必然的因果关系。第三，竞业禁止的客体是一种 以获取经济利益为目的的不当竞争性行为。对合法利益的侵害是法律责任产生的前提， 而法律所禁止的也只能是具有危害性的特定行为。第四，竞业禁止有一定的时间、空间 范围。竞业禁止作为保护商业秘密的重要手段，受商业秘密自身性质的影响，必然有一 定的期限和地域限制，否则有违公平原则，也将丧失现实可操作性。
竞业禁止作为一项禁止性规则，其主要价值是保护商业秘密。从竞业禁止与保护商业 秘密的关系上看，两者既不互相独立，又不是包含与被包含的关系。它们有共同的保护 对象——商业秘密。不同之处在于，保护商业秘密的条款可以体现在不同法律部门的法 律规范中，而竞业禁止只是保护商业秘密的一种手段，一项制度规定；保护商业秘密禁 止任何形式的泄露、出卖、非法转让商业秘密的行为，而竞业禁止则以限制商业秘密知 情者劳动权的方法实现保护目的；保护商业秘密的义务主体多为不特定的人，竞业禁止 的义务主体多与权利主体有雇佣、隶属、委托关系，大部分是特定的人。
在商品经济条件下，市场能最大限度地优化资源配置，而竞争则是市场经济的生命。 “竞争只不过是揭示和交换关于各种生产要素的质量及可能的使用方式的知识和信息。 ”[3](P170)当这些知识和信息为特定主体所有并能带来经济利益时，它们身上就会被 赋予准物权的特性而为法律保护。它们的所有人对其有完全的支配权，并有权要求合法 使用人尽谨慎、忠实、诚信的使用义务。从法治层面上讲，财产权、所有权是法律保障 的最基本的权利。从经济学角度上看，当竞争处于无序状态时，整个市场交易成本的增 加和稀缺资源的浪费将极大地降低市场的效率，损害市场主体的利益。从社会学角度看 ，人的本性都是趋利避害的，如果法律不对任意行为的人加以约束，必然导致社会群体 的非理性行为，这样，个体互动的模式化形成的社会就会由脆弱的均衡重新陷入无序的 冲突状态。由此，我国《公司法》第61、70和62条，《反不正当竞争法》第10条对竞业 禁止或保护商业秘密作了规定，《刑法》第219条规定了侵犯商业秘密造成重大损失应 承担的刑事责任。但实践证明，上述规定并不能较好地保护商业秘密，立法应总结“实 然”法律的缺失，追求“应然”法律的完善。因此，竞业禁止条款的设立无论是在理论 上还是在实践中都有重要的意义。
二、我国《劳动法》中应设立竞业禁止条款
(一)我国《劳动法》第22条的立法缺失
我国《劳动法》第22条规定的是商业秘密的劳动法保护。对于商业秘密的定义，我国 《反不正当竞争法》第10条和《刑法》第219条做出了规定。对商业秘密的法律性质， 英美法系国家认为它是一种专有权利，而大陆法系国家则认为商业秘密只是一种受法律 认可的正当利益，它虽可以作为交易、继承的对象，但是它的存在基本上依赖于事实上 的保密状态和交易相对人的认同，法律没有赋予其专有的排他性权利，它的占有者无权 禁止他人独立研制并使用、公开相同的技术信息和经营信息。[4](P46)因此，大陆法系 国家一般用反不正当竞争法来保护商业秘密。从我国立法上看也是遵循这一原则。我国 现有法律对商业秘密的保护，可以分为三类：一是直接通过禁止性规则保护商业秘密， 如《反不正当竞争法》第10条、《专利法》第11条、《商标法》第52条、《公司法》第 62条的规定。二是通过竞业禁止条款保护商业秘密，如《公司法》第61、70条、《经纪 人管理办法》第17、18条、《专利代理条例》第20条都是防止同业竞争行为导致的商业 秘密的流失。三是通过授权性规则保护商业秘密，如《劳动法》第22条以授权当事人可 以约定保守用人单位商业秘密的有关事项来保护商业秘密。
通过归类可以看出，我国对商业秘密的保护存在立法上的缺失：其一，从义务主体上 看，《反不正当竞争法》、《专利法》和《商标法》的义务主体是经营者，重在防止侵 犯商业秘密的不正当竞争行为，而现有的竞业禁止条款又只限制了董事、经理、专利代 理人、经纪人等具有特定身份的义务主体，对其他掌握商业秘密的人员却没有限制。其 二，《劳动法》第22条对劳动者保护商业秘密的义务显然失之粗略：首先，这是一项授 权性规则，是否约定保密事项由当事人协商决定。而现实生活中，用人单位往往出于签 约效率、成本的考虑统一用格式合同，忽略了保密条款的订立。其次，《劳动法》中没 有具体配合第22条实施的条款，只在第102条概括性的规定应承担赔偿责任，对何种行 为需承担赔偿责任?赔偿的程度和标准是什么?这些都没有明确规定，导致在实务或司法 实践中难于操作。复次，《劳动法》第22条的规定只能限制在职职工，而一些职工往往 以手中的商业秘密为资本，任意“跳槽”或离职后拒不交出技术资料，或擅自将公司技 术带走，与他人合作入股等。对此，《劳动法》没有规定相应的保护措施，公司法又仅
限于对董事、股东的竞业禁止规定，虽然有些情况可以求助于《反不正当竞争法》予以 补救，但大量诉讼成本、时间、精力的耗费使有限的赔偿数额对于本已受重创的企业来 说无异于杯水车薪。
(二)《劳动法》中设立竞业禁止条款的合理性、合法性
如前所述，市场竞争主体依靠自己的商业秘密生存、发展，但现实中因职工各种方式 的泄露而使技术成果大量流失，造成了社会资源的巨大浪费和竞争环境的混乱无序。有 鉴于此，笔者认为，有必要在劳动立法中设立竞业禁止条款，通过劳动合同所确立的保 护商业秘密的权利、义务关系，弥补现有的立法缺失。现在，有些国家用“合理限制竞 争”[5](P270)的做法保护商业秘密。其法律含义是：(1)指合同当事人达成协议，约定 一方当事人不得从事某些商业活动，从这个意义上说，合理限制竞争是一种明示合同义 务。(2)即使没有明示合同，当事人之间根据社会有关商业行为的准则，也应该承担的 默示的合同义务受到法律的明文保护，那么有关合理限制竞争义务同时又是法律义务。 合理限制竞争可以在劳动关系、合伙关系、独占购买、代理关系、技术转让、技术经济 合作、职业规则等经济、技术关系中出现。可见，“合理限制竞争”是通过两方面得以 实现的：一是以契约形式明确规定限制竞争的义务，一是通过法律的概括性规定将道德 义务外化为法定义务，以强制力予以保障。随着经济中科技含量的不断提高，各国都以 不同形式规定了竞业禁止事项，而这一规定本身也以其保护商业秘密方式的特殊性、有 效性在法律制度中占居了重要位置。竞业禁止条款的设立是否合乎法律原则，是个颇有 争议的问题，《宪法》第42条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”在 劳动合同中设立竞业禁止条款就意味着将通过对员工劳动权的限制来实现对商业秘密的 保护。一方面是对个人权利和自由的限制，禁止民事主体进行与他方相竞争的行为；一 方面是对商业秘密权利人利益的保护，维持公平竞争的市场秩序。法律在这两种相互矛 盾的权利之间进行取舍时，如果牺牲劳动者的劳动权以保护企业的商业秘密，是否有违 公平、正义呢?
笔者认为，法律的价值取向必然是有所损益的，衡量其是否合法，涉及到所保护利益 的最大化和法律价值理念中的公平、正义问题，竞业禁止条款的设立不仅具有必要性， 合理性，而且具有合法性。
首先，社会关系的维持和发展，要求社会个体放弃一部分行为自由。“一定的生产方 式的维持和运作是使人们共同的基本物质需要得到满足的前提，所以，服从既定的生产 方式的内在要求而遵守一定的行为规则，放弃一部分行为选择自由，”[6](P4)是社会 中每一个人的义务。其次，权利、义务的一致性要求在行使权利的同时承担相应的义务 。而一种社会关系的义务承担者最容易破坏该种客观存在却无法律保护或保护不利的社 会关系，此时，法律的重心应放在制定义务规范，以及对违反这一规范所导致的不利后 果的设立上。鉴于现有劳动关系中日益增多的商业秘密流失现象，法律应加大义务约束 ，合理限制职工的行为。再次，劳动契约与民事契约的区别，使“意思自治”“契约自 由”增添了新的含义。“劳动契约确立劳动组织内部关系，固定劳动者的职业安排”， 民事契约确立当事人因人身、财产而发生的外部关系；“劳动契约确立一种职业依附关 系，劳动契约较一般民事契约更具有浓厚的伦理色彩。”[7](P203)这些区别使劳动契 约中的当事人除了遵守诚实信用原则以外，劳动者一方还负有勤勉、谨慎、忠实的义务 ，保护用人单位的利益不受侵害是劳动者理应承担的责任。最后，对劳动权的合理限制 正是为了使其更好地实现。劳动合同是劳动者实现劳动权的法律保障，劳动力与资本相 结合而签订的劳动契约使劳动力对资本有一定的依附性，从宏观上说，良好有序的资本 运行环境即市场竞争秩序是劳动权得以实现的根本保证。只有稳定的竞争环境，发展的 经济态势，才能为劳动权实现提供条件。从微观上看，有权利必有义务，劳动权的实现 以劳动者忠实义务的履行为前提，劳动权的无限扩张将会导致劳动权的丧失。
三、对设立竞业禁止条款的立法建议
(一)对竞业禁止的限制
从立法和实践中看，对竞业禁止的限制主要有以下几个方面：首先，存在确应保护的 商业秘密是竞业禁止适用的前提。是否属于可保护的重要的商业秘密，应以其能产生的 经济利益或竞争价值、对其所采取保密措施的程度来判断，不能对劳动者进行无限的禁 止。其次，竞业禁止限制的主体应是确实或有条件知悉、掌握商业秘密的在职、离职员 工。一般是研究开发人员及技术员工、管理部门人员、财会、秘书人员、重要岗位的工 人。对其含义可以通过法规或法律解释进行规定，例如，《秘鲁就业促进法》第82条规 定：“管理部门人员指作为雇主的总代表同其他工人和第三方接触，或代替雇主或与雇 主共同管理企业，其行为和负责程度对企业有相应影响的人。”“重要岗位工人系指在 工作中直接与雇主或管理部门人员接触，接近产业、商业或专业秘密及总的机密情报， 其意见或报告直接上交管理部门，以利其决策的人。”[8](P2066)再次，竞业禁止的范 围应合理。其一，对行为限制的把握应与可保护的商业秘密相适应。竞业禁止的行为是 与用人单位或原用人单位相同、类似业务的竞争性行为。在劳动合同中对禁止行为的规 定应较具体，这样，劳动者受限制的范围才能与禁止规定相适应。其二，竞业禁止应有 时间限制。禁止期限应以商业秘密带来经济利益、所具竞争力持续的时间来确定。科技 、管理技术的高速发展，使商业秘密的生命越来越短，无期限的竞业禁止不仅是不必要 的，而且会侵害劳动者的合法权益。其三，竞业禁止应有地域限制。只能在商业秘密所
产生经济利益或竞争价值的范围内规定竞业禁止。用人单位一概禁止或任意扩大竞业禁 止的条款必然会侵犯劳动者的合法权益，应为无效条款。最后，对竞业禁止的离职员工 应给予适当补偿。这种补偿构成了接受约束的对价。离职员工保守原企业的商业秘密， 不得从事与原企业有竞争性的工作，劳动权受到了限制，经济利益受到损失，因而享有 受补偿的权利，这是法律公平、正义原则的必然要求。上述限制是竞业禁止作为法律规 范适用的必要条件，否则就成了对权利的无理剥夺。对此，《意大利民法典》第2125条 规定：“在约定中未采用书面形式、未为提供劳务者的利益确定相应的对价，亦未确定 禁止提供者从事的业务范围、期限和地点的情况下，限制提供劳务者在劳动契约终止后 从事与企业进行竞争的业务的约定无效。”[9](P529)
(二)对竞业禁止条款的立法建议
第一，劳动合同立法应明确规定竞业禁止条款。如《德国商法典》第74条规定：“营 业主与商业辅助人之间所作的约定如目的在于雇佣关系终了后一定期限内，限制营业上 活动的，必须作成书面形式，且必须由营业主将其签名并记载该约款的证书，交给辅助 人。”第60条规定：“不经业主的允许，商业辅助人既不得经营营业，也不得以自己或 他人的计算进行属于业主的营业部类的交易。”[10](P26)《意大利民法典》第2105条 规定：“提供劳动者不得为自己或者第三人的利益从事与企业主竞争的业务，亦不得泄 露涉及企业管理或者生产方法的信息，不得以使企业蒙受损害的方式允许第三人利用上 述信息。”[9](P523)第2125条规定不得竞争的约定必须以书面形式订立。笔者认为， 竞业禁止条款应是劳动合同法律规范中一项独立的条款，而不是依附于《劳动法》第22 条的附属性规定。在具体的劳动合同中，当事人可以约定此项内容，也可以不作这方面 的规定，在此意义上，竞业禁止条款属于选择性条款。当劳动合同双方当事人有竞业禁 止的约定时，有关此条款事项可以协议方式订立，也可以格式条款形式出现。如果以格 式条款出现，则用人单位应注意对限制主体和保密义务的行为、程度加以区分，遵守上 述对竞业禁止的限制性规定，并就此条款履行解释、说明的义务。
第二，竞业禁止的时间限制，在职职工的兼职禁止一般应为劳动合同存续期间，离职 员工的竞业限制应以商业秘密生命力的长短、员工掌握商业秘密的程度、技术水平来合 理确定。从国际上来看，国际通行惯例认为不应超过离职后3年至5年。《瑞士劳动合同 法》规定最长不得超过职工退职后3年；《德国商法典》规定最长不得超过2年；《意大 利民法典》对高级职员规定为5年，一般职员为3年。[2](P336)笔者认为，与科技更新 的速度相适应，离职人员的竞业禁止期限应尽量缩短，双方当事人可以在劳动合同中商 定，无协议的控制在2年以内为好，特殊情况可以延长到3至5年。
第三，在劳动合同立法中明确规定对竞业禁止义务主体的补偿数额。《宁波市企业技 术秘密保护条例》规定，企业应当向被限制人支付补偿费，年补偿费不得低于该员工离 职前一年的报酬总额的1/2。《珠海市企业技术秘密保护条例》规定，企业与员工约定 竞业限制的，在竞业限制期间应当按照竞业限制协议中的约定向该员工支付补偿费；没 有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬总额的1/2。[11 ](P43)《德国民法典》第74条第(2)项“只有在业主有义务在禁止期间支付赔偿并且赔 偿在每一个禁止年度至少达到商业辅助人在上一个禁止年度所取得的约定给付的一半时 ，禁止竞业才有拘束力。”[10](P27)笔者认为此种规定比较合理。
第四，劳动合同中应明确规定违约责任。双方可以约定违反竞业禁止义务的损害赔偿 计算方法或违约金的数额，也可以约定竞业禁止义务终止的事由和免责条款。如《德国 商法典》第61条第(1)项规定：商业辅助人违背其依第60条负担的义务的，业主可以请 求损害赔偿；业主可以代之以请求商业辅助人将以自己的计算进行的交易作为以业主的 计算进行的交易承受，并请求其交付由以他人的计算进行的交易所取得的报酬或让与其 报酬请求权。[10](P26)
第五，劳动合同立法应规定用人单位享有介入权。所谓介入权，“是指在义务人违反 竞业禁止规定时权利人有权请求将义务人因此而获利益收归己有。”[1](P100)介入权 的规定有利于权利人在知道义务人有竞业禁止的行为时，及时行使停止侵害、赔偿损失 的请求权。但介入权应有时效限制，以催促权利人行使权利，维护交易秩序的稳定。如 《德国商法典》第61条第(2)项规定：“请求权自业主知悉交易成立时起，经3个月时效 消灭；不论对此知情与否，请求权自交易成立时起，经5年时效消灭。”[10](P26)台湾 地区民法典第563条规定，介入权“自商号知有违反行为时经过一个月，或自行为经过 一年不行使者而消灭。”[1](P100)此外，笔者认为，可以参照竞业禁止对董事、经理 的规定，将在职职工因兼职获取的不正当竞争利益收归用人单位所有，而对于离职员工 ，因劳动合同关系已经解除或终止，只能行使损害赔偿请求权。
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