丁洁
（四川法学 四川 成都 610000）
摘 要：积极开展反恐工作，是保障国泰民安的必由之路。综观国内外研究文献发现，学界对恐怖主义的内涵及立法考察、恐怖活动组织和人员的认定机制及救济程序进行了有益探索，取得了许多研究成果。不过，对认定机制中的行政认定和司法认定的整合研究有待深化，特别是行政认定的复合终局研究、衔接协调双轨认定机制研究，将成为《反恐怖主义法》认定机制研究的新趋势。
关键词：恐怖主义；认定机制；救济程序；研究动向
《反恐怖主义法》的颁布实施，是我国主动应对国内公共安全形势变化，统筹国内、国外反恐工作，为实现社会主义和谐社会作出的重大战略举措。积极开展反恐工作，是保障国泰民安的必由之路。鉴于我国《反恐怖主义法》初成以及反恐工作的重要性，我们有必要全面检视当前法律规定的各项条款的利弊，对其合法性、合理性进行严密论证，进而为我国的反恐事业提供坚强的法律后盾。本文以《反恐怖主义法》的认定机制为切入点，在新形势、新需求下，对认定机制进行新的思考，进而在法治化轨道上回应总体国家安全观的战略要求。
一、恐怖活动组织和人员：内涵厘定与立法考察
“恐怖活动组织和人员”作为《反恐怖主义法》的术语，乃是该法的基础元素，而作为这两个名词组成部分的“恐怖主义”概念，更是重中之重。但是在对《反恐怖主义法》中“恐怖主义”内涵厘定的问题上，曾引起国内学术界普遍争议。2016年元旦正式施行的《法案恐怖主义法》中第三条规定“本法所称恐怖主义，是指通过暴力、破坏、恐吓等手段，制造社会恐慌、危害公共安全、侵犯人身财产，或者胁迫国家机关、国际组织，以实现其政治、意识形态等目的的主张和行为。”而这个概念的确定，可以说也是经历了一波三折。
（一）“恐怖主义”的立法用语:概念使用与内涵范围
2014年10月27日召开了十二届全国人大常委会第十一次会议，会上第一次审议了《中华人民共和国反恐怖主义法（草案）》，在草案中规定:“恐怖主义”的定义是“企图通过暴力、破坏、恐吓等手段，引发社会恐慌、影响国家决策、制造民族仇恨、颠覆政权、分裂国家的思想、言论和行为”。而在2015年02月25日，全国人大常委会再次审议《反恐怖主义法（草案）》时，即对“恐怖主义”这一概念作出了修改完善，二审稿将其修改为“通过暴力、破坏、恐吓等手段，制造社会恐慌、危害公共安全或者胁迫国家机关、国际组织的主张和行为”。2015年12月21日，《反恐怖主义法（草案）》第三次提请十二届全国人大常委会第十八次会议审议，在草案中，“恐怖主义”的规定再一次进行了修改并最终通过，成为当前正式施行的法律中的规定。历次草案对“恐怖主义”的概念进行了不同层次的厘定，这是合情合理的。“恐怖主义”的定义可以从不同立场、不同角度进行归纳，这是从特定情形或事件中得到或推断出的一般性结论。对一个概念的合理界定应该明确揭示构成其内涵的关键因素，具体到界定恐怖主义概念时，人们普遍关注的是行为主体、目的、行动和对象等四个关键因素。但正是在这几个关键因素上，人们难以达成共识。 尽管在当前法律已经存在明文规定的情况下，抽象的法条也不可能在千变万化的现实生活中屡试不爽，这就对恐怖活动中组织和人员的认定造成不容忽视的影响。
（二）“恐怖主义”的外延确定:立法比较的学术检视
随社会经济文化的不断发展，尤其是信息化带来的社会变革，界定出一个科学精准而能历经时代考验的“恐怖主义”概念愈发困难。在学术思考与研究难以为立法提供理论支撑的情形下，我们可以想象立法的举步维艰。站在立法的角度上，对“恐怖主义”的定义既可以采用概括式立法，也可以采用列举式立法。我们从概念与内涵的逻辑判断角度上说，概念的界定有着内涵与外延的同化性与相互排斥性。因为概念内涵是对事物特有属性的精确定义，而概念外延乃是以这种特有属性为标准对具体的、能够真正反映概念内涵的那些事物进行系统性的确认。从逻辑学角度，“恐怖主义”概念的内涵与外延是此消彼长的排斥关系：概念的内涵越多，那么它的外延越小；反之，概念的内涵越少，则它的外延越大。对于复杂多变、难以准确把握的“恐怖主义”概念，通过赋权司法机关依据事实和经验判断而得以确定的“恐怖主义”，以及域外相关立法与司法实践所采取的思路逻辑，其经验和做法确实值得我们思考和研究。
二、认定机制：行政为主与司法为辅
《反恐怖主义法》第二章以整章的篇幅规定了认定“恐怖活动组织和人员”的程序。目前，我国的认定机制主要可分为行政认定与司法认定两部分。
（一）行政认定
我国《反恐怖主义法》第十条规定：国家反恐怖主义工作领导机构根据本法第三条的规定，认定恐怖活动组织和人员，由国家反恐怖主义工作领导机构的办事机构予以公告。世界各国通用的方式是对恐怖活动组织和人员进行行政认定，例如美国、英国、印度、以色列等。美国《反恐怖主义及有效死刑法案》赋予国务卿两年一次指认恐怖组织的权力，国务卿可以在任何时候向恐怖组织名单中增添内容，恐怖组织的指认结果须经司法审议后方可生效，废除时须经国会讨论，如果不进行更新，指认结果两年后就过期。 英国同样采取行政认定模式，其《1989年预防恐怖行为法(临时条款)》规定，国务大臣可以认定任何在他看来与恐怖行为相关或者支持或鼓励恐怖行为的组织。
（二）司法认定
我国在行政认定的基础上，同时规定了司法认定作为补充。即第十六条规定：“根据刑事诉讼法的规定，有管辖权的中级以上人民法院在审判刑事案件的过程中，可以依法认定恐怖活动组织和人员。对于在判决生效后需要由国家反恐怖主义工作领导机构的办事机构予以公告的，适用本章的有关规定。”司法认定的机制在世界上也不乏先例。如德国政府并没有公布恐怖组织和恐怖分子名单，对恐怖组织和人员的认定由法官根据证据决定。 俄罗斯对恐怖组织也采取司法认定的模式，其法律依据是1998年通过的《俄罗斯联邦反恐怖主义法》，该法第25条规定，恐怖组织应由俄罗斯联邦法庭予以确定。
（三）我国认定机制的合理性
我国采用行政认定为主，司法认定为辅的认定机制，存在一定的合理性。
一方面，行政认定的优势决定其自身的重要地位。首先，行政认定具有主动性、普遍性。恐怖组织的认定具有长期性、灵活性的特点，行政认定模式更符合实际情况。其次，其从人员素质、情报沟通、国际协作等方面看，公安机关具有更为有力的资源优势。行政机关的综合能力，更能满足反恐工作专业化的需求。最后，鉴于反恐工作的国际性，恐怖组织的认定工作也包括我国对国际组织、其他国家和地区认定的恐怖组织进行确认，这同国际政治、经济、军事领域的反恐合作具有紧密联系，同时涉及到我国的主权问题，因此由司法机关完全承担国家事务似有不妥。
另一方面，司法认定也是实践过程中必不可少的环节。首先，司法认定是树立司法权威的需要。我国多年的反恐工作的经验积累使得司法认定的模式比较成熟。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆法院在审判恐怖事件的案件中，确定案件性质，判断是否属于“恐怖活动组织和人员”是必不可少的步骤。恐怖活动组织和人员终究是需要由法院进行审判以至于定罪，保留法院的认定程序，也表明了法治国家建立司法权威，不单纯依赖行政认定结论的意图；其次，实现效率与公平的统一。赋予法院在审判刑事案件过程中认定权力，是保证案件审理效率与公平的需要；再次，司法认定的设置在一定程度上体现了行政权与司法权之间的监督与制约。人民法院认定工作可以对国家行政权力实现一种监督，同时，司法认定存在于刑事案件的审判，也涉及人民检察院的介入。他们之间的分工负责、互相配合、互相制约，能够保证准确有效地执行法律，促进公正司法。最后，司法认定的存在也是保障人权的必要措施。司法尤其是刑事司法，关乎公民的自由权和生命权，司法认定是对相关事宜的法律评价，此举是保障司法公平公正，从而维护公民权益的必然之路。
三、实然局限：制度瑕疵和症结剖析
（一）行政认定的复核终局效力欠佳
鉴于恐怖活动组织和人员认定的重要性，《反恐怖主义法》对行政认定也制定了相应的救济程序。该法第十五条规定：“被认定的恐怖活动组织和人员对认定不服的，可以通过国家反恐怖主义工作领导机构的办事机构申请复核。国家反恐怖主义工作领导机构应当及时进行复核，作出维持或者撤销认定的决定。复核决定为最终决定。”以行政裁量为最终结局的现象在已有法律中也有记载，例如，行政复议法第十四条规定：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。”以及第三十条规定：“根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。”相比之下，《反恐主义法》所确定的行政复核终局效力明显欠妥。首先，现有的终局规定，从影响的严重性上看，不足以与反恐工作的厉害程度相提并论。其次，行政复核存在的目的在于当行政相对人的合法权益受到具体行政行为侵犯时得以有效救济。然而，以行政复核这种行政机关系统内部再审的结果作为终局结果，不但使复核结果因人制宜，也与反恐工作的严重性不成比例。最后，从我国的立法精神来看，行政复核终局结果也不符合“司法最终裁判原则”。我国的纠纷解决机制通常以司法程序作为最后的防护线，允许此类终局行政复核的存在，就有可能造成今后立法中规避司法程序现象的泛滥，而有悖于救济机制构建的初衷。
（二）行政认定与司法认定未能衔接
2016年1月1日施行的《反恐主义法》厘定了行政认定与司法认定两种模式，并对认定条件、认定机构、申请程序、公告效力及救济程序等进行了规定。从认定原则和认定性质上看，该章五项条款中有四项属于行政认定，而有一项属于司法认定，这是在《反恐怖主义法（草案）》二审稿中纳入的，从而明确了司法认定的内容。行政认定为主，司法认定为辅的平行认定机制毋庸置疑存在一定优势。行政认定具有积极性、概括性和预防性，司法认定具有消极性、针对性和惩罚性，但司法认定具有较强的人权保障和事后救济，更具权威性。如果仅采用行政认定模式，则不排除有违罪刑法定和无罪推定的嫌疑，并且最终的司法救济不过是对行政认定的确认，并不能推翻或者否定行政认定的结论，这有违人权保障的原则。如果采用行政认定与司法认定相结合的模式，那么这两种认定的优势叠加，便可确保打击犯罪与保障人权动态平衡。诚然，两者在实践过程中是同等重要的。所以，行政认定与司法认定的关系以及两者间如何衔接就成为实践中不可回避的问题。
四.局限克服：思路引导和路径选择
（一）调整完善认定救济程序
认定“恐怖活动组织和人员”的工作意义重大，当前我国第一部专门的反恐法律将行政复核的效力规定为终局效力，这或许是出于反恐工作机构的专业性水平而有意为之，但从长远角度上讲，这种认定救济程序是不合理的。《反恐怖主义法》的认定结果事关公民的人身权、财产权等切身利益以及社会稳定性，其程序设计必须做到合法合理。针对反恐工作的认定符合救济程序，笔者有如下建议：第一种程序设计就是取消终局行政复核。在认定相对人对行政复核结果不服的情况下，将司法认定作为下一救济程序，以真正落实司法权的监督制约功能，建立起一个公平、合理、有利于全面保护人权的现代权力分配与控制机制。第二种程序设计即赋予认定相对人选择权。从尊重公民、法人或者其他组织的角度出发，在认定相对人不服反恐工作机构认定结果的情况下，由其自由选择行政复核或司法认定。为认定相对人提供了最大的自由选择度，充分体现了保护认定相对人合法权益的原则。这种模式下，行政复核与司法认定择一使用，皆为终局，即选择行政复核程序后不能同时向法院起诉，只能在复议程序结束后再提起诉讼。如果直接选择了诉讼程序则不得申请复议。尽管，单纯的行政复核终局或许更能达到节约成本的目的。但是，我们不能理想的相信“自己为自己法官”的行政复核能做到公正。只有坚持将司法救济作为保护公民权利的最终屏障，才能真正起到救济程序应有的价值。而从反恐工作自身的特点上看，争取认定组织或人员的性质是整个事件的关键环节。毕竟，对于强力反恐可能带来的损害来说，事前防御比事后救济更有价值。
（二）衔接协调双轨认定机制
《反恐怖主义法》的认定机制重点之一就是磨合完善行政认定与司法认定的协作。两者都是恐怖活动组织和人员认定机制的重要组成部分，不可偏废。笔者认为，衔接协调行政、司法双轨认定机制应从以下几点着手：首先，要完善两者概念上的衔接。一方面要求《反恐怖主义法》与《刑法》在认定实践中对相关概念相互补充，协同解释，以厘清反恐工作的重要概念。另一方面则是坚决杜绝概念矛盾的发生，谨防双重甚至多重标准出现，避免反恐工作进程中各自为政，无法衔接。其次，肯定两种认定模式的价值。行政认定可以说是最直接最前置的认定，新法中规定设置的反恐工作机构，将是我国反恐工作的“排头兵”，赋予其行政认定权，充分发挥其主动性与灵活性，可以大大提高反恐工作的效率。而司法认定，作为刑事审判甚至处罚的前置工作，法院对恐怖活动组织和人员的认定，将是认定程序的最后一道保障，是发挥自身救济作用，保障人权的必要措施。两者各有千秋，不可偏废。最后，建立认定程序的协作化。鉴于恐怖犯罪的组织化和特定化，两种认定方式都在各自的领域发挥着作用，但是两者并不是完全独立的，而应是分工、协作和制约的关系。行政认定在其工作实践中，严格规范认定的启动程序、证据审核以及名单公布，为反恐工作夯实稳定的基础与重要的环节。而司法认定，则是在事件进入刑事司法程序时，为保障公平正义与捍卫人权构建的最后一道防线。当前应积极探索法院与国家反恐怖主义工作领导机构的工作衔接，解释司法认定在何种情况下，是需要由国家反恐怖主义工作领导机构的办事机构予以公告的。只有将行政认定与司法认定和谐融入认定机制的整体，才能将其效果发挥到最大化。
结语
恐怖活动组织和人员的认定无疑是反恐怖工作中最为基本的环节，在整个反恐工作中具有举足轻重的作用。反恐法律制度选择的基础是“国情”，认定机制的选择亦然。我国在进行《反恐怖主义法》认定机制设计时应立足于国情，结合反恐认定机制最新国际动态，具有本土化思维，做到“以我为主”、“洋为中用”，设计能够解决本国问题的制度，从而为我国的反恐事业排忧解难，切实维护祖国和人民的利益。
作者简介：丁洁（1992.12—），女，湖北宜昌人，成都市双流区四川大学宪法与行政法专业，硕士研究生在读。
论文作者:丁洁
论文发表刊物:《知识－力量》2017年12月上
论文发表时间:2018/3/30
标签：司法论文; 行政论文; 反恐论文; 恐怖主义论文; 工作论文; 主义论文; 反恐怖论文; 《知识－力量》2017年12月上论文;