论《物权法》他物权编小总则之设置，本文主要内容关键词为：总则论文,物权法论文,物权论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
“小总则”是指《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一至第四各编之首的“一般规定”，它是相对于《物权法》总则编（“大总则”）而言的。“大总则·小总则”的双层抽象立法技术被运用到物权法的编纂肇始于日本民法典，我国台湾地区民法典物权编随后有所选择地继受了此种立法模式。①与日本物权法相比，《物权法》的小总则，不再是对像抵押权这样的具体物权的抽象规范，而是对各类用益物权或担保物权的抽象规范。就立法技术的应用看，总则性规定并非全是逻辑演绎的产物，它还体现着立法者对法律体系结构的要求，②而法律的体系结构又深受法律规范目的与功能的制约。本文拟探讨的问题是：在物权法定原则限定下，用益物权编与担保物权编是否有必要设置总则性规定？澄清该问题，不仅利于《物权法》的理解和适用，而且对未来民法典之编纂也大有裨益。
一、名不副实的“一般规定”
总则就是把从具体规范事项中提取或归纳的共同事项汇总在一起，以使立法简洁、清晰，从而提高法律涵摄、调整社会生活能力的一种抽象化立法技术。与分则性规定相比，总则性规定须具有根本性或普遍适用性。《物权法》他物权编设置小总则的目的，无非想以法典化理念提高法律的体系性、科学性。须探究的是，用益物权编与担保物权编的小总则是否达到了体系化的立法效果？以下分别对之加以分析。
（一）用益物权编的“一般规定”
用益物权编的小总则包括七个条文（第117条至第123条），关于各条的内容与功能，简要分析如下：
第117条规定了用益物权的效力。从内涵上看，该规定明显来自对土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权与地役权的概括，其作为总则性条文的地位，至为明显。但不得不指出的是，根据第5条规定的物权法定原则，不管法律对其作出怎样的规定，用益物权既不像所有权又不像建设用地使用权、地役权那样，可以独立使用，并因而拥有实质的规范性格。③也就是说，在物权法定原则下，当事人或法官无论如何不能经由关于用益物权效力的规定，解释出一种新型的、未被法律认可的物权。④依此而论，用益物权纯粹是一个学理概念，其功能仅限于体系宣示，并不具有任何独立或辅助的规范价值。
第118条是关于国有或集体所有的自然资源，单位、个人可以取得用益物权的规定。根据该规定，如果符合法律规定的条件或程序，⑤单位或个人有权占有、使用和收益公有自然资源。换个角度看，该条明显向公有自然资源的所有权人强加了一种义务，即不得拒绝符合法定条件的单位或个人占有、使用和收益公有自然资源，如农村经济组织不得拒绝农户承包土地的要求。⑥该种义务根源于自然资源公有制。具体言之，无论是自然资源的国家所有制（全民所有制），还是自然资源的集体所有制，作为所有权人的国家或集体与作为用益物权人的单位或个人间的法律关系，与实行自然资源私有制下的所有权人与用益物权人间的法律关系迥然有别。在后一种关系下，所有物事实上只为所有权人单独享有，所有权人之外的他人未经所有权人同意，对所有物在事实及法律上均不享有任何权利或利益。然而，在前一种关系下，公有自然资源虽然名义上属于国家或集体所有，但因任何单位或个人皆属国家或集体之法定成员，所以，即使国家或集体是公有自然资源的所有权人，任何单位或个人依其成员资格，对公有自然资源可享有独立的法律上利益。因此，自然资源的国家所有权或集体所有权，实质上属于一种公共所有权。这种所有权的必然推论是，一方面，作为所有权人的国家或集体，对所有物并不享有自身的利益，这使它显著区别于法人所有权；另一方面，作为成员的单位或个人对所有物不能直接占有、使用或收益，这使它明显不同于私人所有权。为了提高稀缺资源的利用效率，使成员获得对公有自然资源的利益，我国确立了公有自然资源的私人利用制度，即私人有权占有、使用或收益公有自然资源。这就是国有土地出让制度与农村土地承包经营制度的理论基础。依此可以说，规定单位或个人对公有自然资源享有用益物权，是实行自然资源公有制的一种必要选择，⑦是国家所有权或集体所有权的逻辑后果。由此不难看出，第118条实质上是我国独具特色的公共所有权制度的重要组成部分，其在规范结构上与第39条、第40条共处，当比较合理。⑧
第119条关于自然资源有偿使用制度的规定，其实仅能适用于以出让方式取得的建设用地使用权和有偿的地役权，划拨的建设用地使用权为无偿取得，⑨土地承包经营权、宅基地使用权在绝大多数情况下也为无偿取得。这造成第119条“但书”规范对象要远大于其“一般规定”！这说明，该条的规范功能不是为了追求法律的体系性，而是想宣示国有自然资源有偿使用制度的重要性。除此之外，第119条在规范内容上也存在值得推敲之处：集体经济组织既然对土地、森林、滩涂等自然资源享有所有权（第58条），按照所有权的意义（第39条），是有偿还是无偿处分其所有物，应属集体经济组织的自由，立法者不应对此指手画脚。总之，比较合理的解释应是，该条主要适用于划拨建设用地使用权之外的国有自然资源使用权。
第122条与第123条关于海域使用权、探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利的原则性规定，旨在确立这些权利的用益物权属性，并明示它们是一些具有独特规定性、不同于以土地为标的物的用益物权。⑩因此，这两条规定属于一种补充性规定，而非对土地承包经营权、建设用地使用权、地役权等物权的抽象规范。
姑且不论《物权法》应否规定征收征用制度，仅从立法技术上看，第121条关于用益物权征收征用的规定，与第132条关于承包地的征收和148条关于建设用地使用权的征收明显不存在体系关联。根据第121条，关于用益物权的征收征用，用益物权人有权依照第42条、第44条的规定获得相应补偿。依据第132条和第148条，关于补偿问题，也应参照第42条的规定。既然三者均应参照第42条的规定，那么，除了逐层明示征收征用的对象之外，第121条、第132条及第148条显然并不具有独立的规范意义。更令人费解的是第121条，依条文所处体系地位，其似欲依中度抽象的立法技术，拉进高度抽象的第42条与相当具体的第132条、第148条之间距离，但第132条、第148条关于参照第42条的规定，却使其根本无所适从！此种立法状况，无论如何也使人难以得出，第121条乃为归纳第132条、第148条规定的结果。
第120条关于用益物权人负有保护和合理开发自然资源的义务的规定，也并非无懈可击。虽然可以说，土地承包经营权人、建设用地使用权人和宅基地使用权人负有保护和合理开发土地的义务，但地役权人则完全不存在这样的义务，如建筑物地役权，其只是为了某一不动产的便宜而使用另一建筑物的权利，根本不存在自然资源的开发问题。
综上所述，用益物权编的“一般规定”，呈现了一幅神色各异、光怪陆离的景象，其所设五条规定不但彼此间无甚关联，而且与具体章节间也不具有承上启下的体系整合作用。详言之，除第117条外，其余四条规定并不是对“土地承包经营权”、“建设用地使用权”、“宅基地使用权”和“地役权”的抽象或提取，而是为了分别达到如下立法目的：(1)确立准物权的独特地位（第122条和第123条）；(2)彰显国家及集体所有权的独特性，强调单位或个人对公有自然资源的合法使用权（第118条）；(3)强调国家在自然资源利用上的管制思想，即推行自然资源的有偿有偿使用制度（第119条）和贯彻合理开发、保护自然资源的国策（第120条）；(4)实现立法的相对具体化（第121条）。
依总则性立法技术的标准看，《物权法》第十章其实只是一些性质各异的“杂项规定”，其根本不能与第十一章至第十四章的具体规定融会贯通构成完整的规范单位。依其规范功能，第118条置于第40条之后在体系上则更为合理；而第119条至第123条的规定，以“其他规定”之名，规定于第三编之末尾，则较为恰当；至于第117条，完全可予以删除。
（二）担保物权编的“一般规定”
此小总则共设九条（第170条至第178条），关于各条规定的意义与功能，分析如下：
第170条是关于担保物权效力的规定，其存在的问题，与第117条如出一辙，不再赘述。第171条规定了担保物权的适用范围与反担保。反担保是一种相对于同一法律关系中的既有担保的一种担保现象（社会学意义上），不是一种独立于抵押权、质权或留置权的物权类型。担保与反担保的关系，其实是债务人与第三人互为对方提供担保的关系。如果舍弃仅与其具有经济关联的前一个担保，反担保只是特定当事人应用担保物权的一种具体形式，这决定了反担保最终只能采取抵押或质押这样的担保形式。(11)因此，法律关于反担保的规定，仅具有宣示意义。
担保物权旨在确保债权的实现，为何设立担保及设立何种担保，属当事人意思自治的领域，立法者不应涉足其间；否则，难免言多必失。像关于担保物权适用范围的规定——“在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可设立担保物权”，不规定本无任何不当，规定了反而会生出因侵权行为产生的债权可否设定担保物权的不必要争议。(12)
以立法干预私法自治也出现在第176条关于物的担保与人的担保并存的规定上。为实现同一债权，物的担保（物权）与人的担保（债权）虽可并存，但由于这两种担保权益并非在同一物上先后设立的两种不同性质的权利；因此，二者在效力上无先后优劣之分。债权人可自由选择是依赖担保物权还是担保性的债权来实现自己的权利。无论选择哪种方式，当事人均须遵循该种权利的法定规则。因此，第176条所设定的物的担保与人的担保的并存现象也应属于当事人意思自治的范畴。另外，依规范逻辑关系看，物的担保与人的担保的并存，只可能发生于抵押或质押与保证之间；留置权根本不存在与保证并存的问题。
第172条、第174条及175条明显存在着逻辑不周延问题。担保合同仅为对抵押合同与质押合同的抽象概括，留置权乃依法律规定而产生，无所谓担保合同问题。物上代位性也仅为抵押权与质权的特性，留置权以占有留置物为成立与存续要件，留置物一旦毁损、灭失，留置权就不复存在，无物上代位之可能。债权人允许债务人转让债务时，未经其同意，承担担保责任的第三人不再承担担保责任，这种规定也仅适用于抵押权与质权，对留置权无任何意义。第173条规定的物权担保的范围也存在同样的问题。“保管担保财产的费用”只适用于质权与留置权，“损害赔偿金”在抵押权与质权、留置权上有不同的内涵，“合同另有约定的除外”显然无法适用于留置权。(13)
那么，第177条关于担保物权消灭的规定是否具有独立意义？“主债权消灭担保物权消灭”为担保物权之从属性的必然结果，可从法律关于抵押权、质权与留置权的界定中推衍出来，它属于可规定可不规定的法条。担保物权的实现自然导致担保物权不复存在，《物权法》在195条、219条和第236条既然对抵押权、质权和留置权的实现均作了明确规定，没有必要再于此三条之上抽象出“担保物权的实现是担保物权消灭的情形之一”；债权人放弃担保物权当然会导致担保物权的消灭，但是否放弃权利属当事人的自由，这样的规定可有可无。
总之，担保物权编的小总则，要么干预了当事人的私法自治，确无存在的必要；要么仅仅适用于个别权利，在逻辑上难以周延；要么仅具有宣示意义，根本无任何规范价值。
（三）小结
若将物权法置于民法典之大体系下，并以体系性思维、形式逻辑方法加以分析，《物权法》用益物权编与担保物权编中的“一般规定”不但明显名不副实，而且大多数条款无规范价值。这样断言，一方面是因为小总则的绝大数法条可有可无，本身不具备权限性规范性格，难以起到规范作用；另一方面是因为立法者并没有从各具特色的用益物权或担保物权中成功地提取那怕是最小的“公因式”，也没有灵巧地利用好“总则·例外”的总则编纂技术。(14)小总则在设计上的败笔，到底是立法者未能利用好总则性立法技术，还是物权法的规范特性使立法者难以有所作为？以下根据物权法的规范意旨，进一步分析小总则设置的意义。
二、物权法定原则对小总则的排斥
法律是实现某种社会理想的规范体系。为实现某种社会理想，法律必须对欲调整的社会生活作出全面、系统的规划或评判。立法者为此须作如下两项思考：一是法律须具备哪些规范内容，二是法律的规范内容应以何种方式加以组织。法律规范因只是落实法律理想的基本工具，因此，其必须承载法律的某一价值取向。就此而言，法律规范属于一种包含了价值评判的当为规范。这意味着，法律规范永远不能从逻辑意义上的真实概念角度作正确的或真实的判定；只能从法所追求的目的的角度，也就是从基本的价值秩序角度来判断法律规范可能是适当的、有益的、必要的，因此理解法律规范的关键，不是正确的逻辑，而是正确的目的论。(15)由此决定了，法律规范的组织方式（逻辑形式），必须服务于法律的规范目的，立法者对法律结构形式的偏好必须限定在实现法律规范意旨的要求之下。
（一）物权法的规范理想与功能
宽泛地看，物权法旨在为独立、高效地利用有限物质资源提供合理秩序。所谓独立，指作为人类主宰的人能自由使用、处分物，并以此种自由保障其人格的发展；所谓高效，指人对物质资源的利用必须成本低、产出高。换言之，物权法的社会理想是，通过合理处理自由与效率原则，巧妙解决人与物之间的紧张关系。《物权法》第1条所言，“明确物的归属，发挥物的效用”，正是对该规范理想的确认。
欲达致上述规范理想，物权法必须对下述问题作出明确回答：在有限的物质资源中，哪些物属于哪个人或哪些人，以及这个人或这些人对物有什么样的权限。
1.哪些物应届于哪些人
也就是，有限的资源归谁所有。该问题因涉及有限资源在不同人、不同阶层间的初始分配。世界各国或地区通常将其纳入宪法中进行规范，并以此奠定物权法的规范基础。(16)从比较法上看，法国、德国、瑞士、日本等国皆实行私有财产制，并以此为基础建立了物权法秩序。根据宪法第6条、第11条与第13条的规定，我国采纳了公有财产制与私有财产制并行、公有财产制为基础的二元财产归属体制。《物权法》关于所有权与它物权制度的规定，正是建立在这种财产制之上。
2.物之归属者对物所享有的权限
该问题取决于物权是一种何种性质的权利。近现代民法在严格区分物权与债权的基本认识下，将物权定性一种具有对世效力的权利。物权的对世效力，也称为物权的绝对性，是指“在权利人所享有的绝对支配力之作用上，物权可以针对任何人而主张”。(17)物权的绝对性其实是赋予了权利人一种相对人于他人对物的绝对支配力，藉此强大的法力，权利人无须他人的协助即可享有对物的利益。
物权在利益实现上的上述特性，在具体交易中，会诱使当事人采取如下两种行为：一是置他人或社会利益于不顾，仅从自身或交易相对人的利益或需要出发，自由创设某种物权；二是依据自身利益对一些常规的物权，如所有权，设置种种限制或负担。当事人创设、限制物权的行为，如若仅仅封闭于特定交易人之间，在同一物上发生的后续交易人，显然难以预料或轻易地知晓物上权利关系的真实状况。由此引发的一个必然后果是，为安全起见，后手交易的相对人势必每次都要花费一定代价去查明前手权利人所取得物权的权限范围。这势必会增大交易成本、抑制物的交易，并损及物的效用的发挥。(18)如何提高物的利用效用无疑是物权法必须解决的重要问题。
对此大致有两种解决思路：一是实行物权法定与公示原则，规定物权的种类、每一类物权的内容以及依法律行为发生的物权变动须依照法律的强制性规定；二是允许当事人自由创设新型物权，或改变法律规定的物权的内容，但须把创设物权或改变物权的行为，以法律规定的方式，公布于众。考虑到公示方法须付出一定的社会成本，现代各国物权法皆采纳了第一种思路，(19)并以此为基础设计了物之归属者对物所享有的权限，以确保所有权自由、物之效用的发挥及交易的便捷和安全。《物权法》第5条、第6条也明确规定了物权法定原则、公示原则。
（二）物权法定原则的体系效应
物权法定原则固然能提高交易的安定性，但这种安定性是以牺牲当事人的自由选择为代价的。(20)基于此，实行物权法定原则须首先解决好如下问题：立法者如何能够确保其所确立的物权类型或物权内容，能比当事人自由创设的物权更富有社会效益？立法者为此须审慎思考物之特性及其效用发挥的各种可能形式，并总结本国人们利用物资造福人类的各种样式，使一些功能明确、内容清晰的物之利用模式固定下来，从而为物的交易奠定坚实的基础。
从罗马法以降的大陆法系多数国家或地区的物权法体系变迁看，物权法定的根本，是他物权类型的确定问题，即在承认所有权制度的前提下，如何确定他物权的类型。在不同国家或同一国家的不同历史时期，人们对此有相当不同的回答。(21)仅就用益物权的种类而言，王泽鉴教授总结说，它“在法制史及比较法上有不同的种类，具有历史性和固有法性，并反映不同的经济体制和社会发展”。例如，法国、德国与瑞士民法典受罗马法影响，皆规定了用益权、役权制度；继受欧陆各国民法典的日本、韩国及我国台湾地区，完全舍弃了用益权制度，并依据东亚地区土地利用传统，规定了永佃权。此例旨在说明，物权种类的确定，既受物之利用方式的客观制约，又受特定经济体制、政治制度、文化传统等各方面因素的影响。《物权法》规定的土地承包经营权、建设用地使用权及宅基地使用权即是深受我国土地制度影响的产物，具有浓厚的中国特色。
物权法定既然须以提高物之利用或物之交易的整体效益为宗旨，在物权类型被限定（法定决定了物权数目的有限）之后，立法者须进一步思考的一个重要问题是：如何确定各种物权的内容、划清各物权间的界线。从他物权在大陆法系各国的发展变迁看，他物权的产生、变化或消亡取决于人们的经济需要，甚至是政治需要。反过来说，任何一种他物权必须有明确的规范功能，各个物权的功能须不可取代，而且，所有物权的功能组合能够产生较优的整体社会效益。
功能决定着结构，规范功能的严格区分，决定了各类物权结构体系的迥然不同。物权的结构体系即为其基本构造。由下述列表（表1和表2）可直观地看出，各类用益物权或担保物权的构造差异。因此，在物权数目被严格限定之下，为充分发挥物之效用，满足人类的实际需要，立法者必须依功能明确、结构清晰的标准去塑造各类他物权。此种立法的必然后果是，每一种物权必须具有与众不同的鲜明个性，各类物权间须有泾渭分明的界限。这样，在具体交易中，借助于登记或占有的公示功能，物权之绝对性才不至于对交易安全构成威胁。
就《物权法》用益物权编与担保物权编的“一般规定”而言，在物权种类限定下，这样的总则性规定只能涉及到物权的内容。但由于各类物权功能、结构显著不同，企图从它们之中提取出具有规范意义的共同规则，并非易事。退一步讲，即使从各种用益物权或担保物权中提取出了像第117条或170条那样的规定，但这样的规定非但不具有独立使用价值，而且会滋生如下弊端：(1)肢解特定物权的体系结构；(2)叠床架屋，徒增权利规则的复杂性，给人们了解或适用法律带来诸多不便。
从比较法上看，德国、瑞士、日本及台湾地区“民法”典的物权编，除设置了内容极其有限的大总则外，无不采用使某类物权自成一章（节）的编纂体例，并按照所有权—用益物权—担保物权的逻辑结构，对各类物权作出了近乎列举式的详细规定。(22)在此种规范模式下，人们如欲了解某一特定物权的内容，可径直参看物权法关于该物权的具体规定，无须进行繁琐的规则寻找。
总之，根据物权法定原则，物权法在规则设计上应秉持凸显物权的特殊性、而非强化各类物权之共同性的思想，这样形成的物权法更有助于定分止争、充分发挥物之效用。
三、物权体系的开放性对小总则的抑制
如前所言，小总则的设置充分彰显了立法者对物权法之体系性的重视，但自法律体系化所负荷的功能或任务来看，物权法的立法者显然忽视了法律体系化的开放性问题。法律的体系化源于对既有法律素材的归纳总结，按照知识生成的一般规律，旧有素材的归纳总结往往构成新知识产生的基础。体系化这种总结过去、演进新知的功能，说明了“法律的发展必须立基于过去的成就，‘继续’向前进步，中间不得有类似于突变的断层现象。必如是新的制度才能在由旧制度所构成之体系中生根、成长、茁壮”。(23)因此，体系必须保持一定的开放性，尽可能为新知识的出现预留适当的空间。
就物权类型而言，从比较法与法制史的角度观察，任何国家或地区的物权类型均从未一成不变过。在不同的历史发展阶段，或在不同的经济体制下，物权类型或多或少会发生若干变迁。以台湾地区民法上的用益物权在近七十年间的变迁为例，台湾地区“民法”物权编在1929年11月30日公布之时，本诸物权法定原则，参酌德国、瑞士、日本立法例，并结合自己的历史传统，规定了地上权、永佃权、地役权和典权四种用益物权。而根据1999年完成的“物权编部分条文修正‘物权法’”，台湾地区“民法”物权编将在以下四方面作重大修正：(1)废除永佃权，(2)增设农用权，(3)调整地上权的内容，(4)扩张地役权的客体及主体，(5)调整典权的内容。(24)再以我国用益物权体系的演化为例，在《物权法》颁布前，我国仅有国有土地使用权、宅基地使用权、承包经营权等用益物权，而《物权法》规定的用益物权包括了“土地承包经营权”、“建设用地使用权”、“宅基地使用权”、“地役权”等四种。对比可知，短短二十余年间，我国的用益物权体系也在发生着重大变化！
我国当前仍处于经济体制、社会结构的快速转型阶段，在此阶段，工业化、城市化、经济全球化的高速发展使社会生产、生活方式正发生着深刻变革。以史为鉴，我国物权法在未来岁月中适应新生活的需要必然会发生重大变迁。
因此，物权立法在体系化建构上不应仅停留于对我国现行物权制度的整理、总结，还应为物权制度的发展，尤其为新物权类型的孕育、产生预留适当的空间。《物权法》小总则因停留于对既有用益物权或担保物权的抽象提取，其必然会抑制新型他物权的生成。
四、余论
在小总则无实际规范意义的情况下，是否有必要将用益物权与担保物权独立成编就成为一个值得反思的问题。用益物权与担保物权独立成编虽然使物权法结构匀称、脉络清晰，但这种非此即彼的他物权立法模式其实刚化了他物权的二元结构，由此造成的一个消极的后果是，终结了像典权之类的在他物权定性上存在争议的物权类型在物权法上的应有位置。换言之，《物权法》现行的编章结构其实注定了典权的废止，不知《物权法》的制定者对此是否有所觉知。
注释：
①日本民法典物权编第一章为“总则”，作为特定物权之纲要的“小总则”（规定于某一章的第1节）主要出现在第八章（先取特权）、第九章（质权）和第十章（抵押权）。
②根据数学原理，对于同样的素材，可按所需，提取最大公因式，最小公因式，或者介于最大与最小之间的公因式；因此，总则性规定并非纯粹的逻辑演绎，而是包含着一定的法律政策思考。
③来自立法部门内部的人士，将第117条解释为，可等同于法国民法典（第578条）、意大利民法典（第981条）及瑞士民法典（第745条）关于用益权的规定。该解释乃谬误之举，在法国、德国、意大利、瑞士等欧陆民法典上，用益权是一种可独立使用的物权类型。参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法—条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社1997年版，第118页。
④王泽鉴教授认为，“物权法定原则不容许依类推适用的方法创设法律所未规定之物权”。王泽鉴：《民法物权》(1)，中国政法大学出版社2001年版，第23页。
⑤单位或个人开发、利用公有自然资源的条件或程序规定，散见于《土地管理法》、《农村土地承包法》、《矿产资源法》、《水法》、《森林法》、《渔业法》、《草原法》、《城市房地产管理法》等法律中。
⑥《农村土地承包法》第5条规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”
⑦历史地看，国有土地出让制度与农村土地承包经营制度总结了计划经济体制下统一经营、管理自然资源的严重教训。
⑧《民法通则》第81条之所以不厌其烦地规定，国家保护单位或个人对国有或集体所有自然资源的使用、收益权，完全是为了贯彻落实像国有土地出让、农村土地承包经营这样的制度。这些规定在土地私有制国家是难以想象的。
⑨《土地管理法》第2条第5款规定：“国家依法实行国有土地有偿使用制度，但是，国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除外。”
⑩参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法——条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第122～125页。
(11)参见曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望——基于担保法及其司法解释》，中国法制出版社2001年版，第8页。
(12)在立法中，对是否允许设定担保物权担保因侵权行为产生的债权有不同意见。参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法——条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第301页。从立法变迁吏看，《物权法》第171条第1款关于担保物权适用范围的规定，是沿用了《担保法》第2条。而在《担保法》施行（1995年10月1日）不久，实践中就产生了在“借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动”之外能否设定担保物权的问题，为此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第1条特作如下解释：“当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。”参见曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望——基于担保法及其司法解释》，中国法制出版社2001年版，第18页。
(13)参见周江洪：《关于〈物权法〉第195条的修改意见》，载《法学》2005年第10期。
(14)当被提取的素材复杂多样，被提取的最大公因式数量极少时，为发挥总则为具体规则减轻负担的效应，立法者还时常采用“一般规则·例外规则”的法技术手段。只是，这种“例外规则”必须数量有限，否则，一般规则因不能抵抗例外而会功效皆失。
(15)参见［德］伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第61页。
(16)从法国、德国、瑞士及日本等国的立法例看，物权法对“哪些物属于哪些人”的直接规范，主要表现在关于动产取得方式的规定上，如从无权利人出的善意取得、先占、遗失物拾得、埋藏物发现及添附等。
(17)参见［德］鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社第2004年版，第58页。
(18)参见［德］曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第14页。
(19)日本与我国台湾地区的“民法典”，在被学理总结的各项物权法原则中，唯独对物权法定原则作了明文规定；德国、瑞士民法典虽然未规定物权法定原则，但理论与实务界无不承认该原则。
(20)“法定”是指一种强制而非强行，只产生超越法定的物权种类或内容的物权设定行为无效的后果，而非要求当事人必须如何行为。参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第88～89页。
(21)王泽鉴：《用益物权·占有》，中国政法大学出版社2001年版，第4页。
(22)日本民法典物权编的“小总则”完全适用于某一类物权，如先取特权（第八章）、质权（第九章）和抵押权（第十章）。除“大总则”外，台湾地区“民法典”物权编只在第三章（所有权）设置了总则性规定。以体系性见长的德国“民法典”，虽然使用了抽象的役权概念，但其在役权章（第五章）没有设置任何一般性规定；瑞士物权法的第二部分，虽然被统称为“限制物权”，但立法者也未在该部分设任何总则性规定，只是径直对役权及土地负担、不动产担保、动产担保作了具体规定。
(23)黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第470页。
(24)参见前注(21)，王泽鉴书，第13-14页。