秦代刑事责任能力身高衡量标准之质疑——兼论秦律中身高规定的法律意义，本文主要内容关键词为：秦律论文,身高论文,秦代论文,刑事责任论文,意义论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
关于秦代的刑事责任能力问题，迄今为止，我国法制史学界的一般共识是：秦代的刑事责任能力是以行为人的身高来作为判断标准的（注：如郑秦主编《中国法制史教程》（法律出版社1998年版）、张晋藩著《中国古代法律制度》（中国广播电视出版社1992年版）、栗劲著《秦律通论》（山东人民出版社1985年版）、孔宏明著《秦汉法律史》（陕西人民出版社1995年版）等均持这种观点。）。具体而言，男子必须在六尺五寸以上（含本数），女子必须在六尺二寸以上（含本数）（注：秦一尺约合今0.二三米，六尺五寸约合今一.五米， 六尺二寸约合今一.四米。），才具有刑事责任能力，并承担刑事责任；凡不满上述相应身高的，则不具有刑事责任能力，不承担刑事责任。对此，笔者不敢苟同，现提出自己的看法，以求教于学界同仁。
一
大凡持秦代刑事责任能力的有无以身高作为衡量标准的观点的，主要是依据睡虎地秦墓竹简（以下简称秦简）《法律答问》中这样几则律文：
1、“甲小未盈六尺，有马一匹自牧之，今马为人败， 食人稼一石，问当论不当？不当论及赏（偿）稼。”（注：《睡虎地秦墓竹简》第218页。）2、“甲谋遣乙盗杀之，受分十钱，问乙高未盈六尺，甲可（何）论？当磔。”（注：《睡虎地秦墓竹简》第180页。）3、“甲盗牛，盗牛时高六尺，係（系）一岁，复丈，高六尺七寸，问甲可（何）论？当完城旦。”（注：《睡虎地秦墓竹简》第153页。）
从以上三则律文来看，秦代对行为人进行法律制裁的确跟身高（如六尺）有或多或少的关系，但就此推导出秦代刑事责任能力的有无是以身高为标准来衡量，则有欠严密。
就第一则律文而言，很显然，甲的马由于“为人败”而“食人稼一石”是民事问题，而非刑事问题。当然，秦代法律严酷，即使是民事问题也常常用刑罚手段来调整，但这并不能从客观上否定民事行为的性质问题。纵观秦简《法律答问》中的“论不论”、“当论不当”、“何论”之类的措词，主要是设问要不要负刑事责任、要不要采用刑罚手段的问题，并非就指出前提一定是刑事犯罪问题。所以，这则律文中的“问当论不当”就是针对前面的民事问题，设问要不要予以刑事处罚。既然是民事问题，则无论是否用刑罚来制裁，都只能表明这是统治者的一种外在手段，一种主观愿望而已，并不能触及到法律责任的内在本体。故律文回答“不当论”并不能推导出刑事责任能力的无有（即不承担刑事法律责任）是取决于甲身高不够。事实上，律文回答“不当论”客观上表现了这样一种法律思想：甲牧马“食人稼一石”这样的民事侵权行为在此犯不着用刑事责任来制裁。既然用不着刑事制裁，那么应该追究何种法律责任呢？律文回答“不当论及偿稼”中的“不当偿稼”就是对甲民事侵权行为所负民事责任的处理意见。所以，倘若对这则律文进行推导，也只能推导出这样两个结论：1、 甲要承担的是与其民事侵权行为相应的民事责任，而不承担刑事责任（即“不当论”）；2、 甲由于“小未盈六尺”等原因，不负民事责任（即“不当……偿稼”），而不能推导出所谓甲由于“小未盈六尺”而“不当论”刑事责任的结论。
第二则律文是问甲该当如何处以刑罚，而不是问乙该当如何处罚。由于律文中只提及乙的身高，根本没有指出甲的身高，所以对甲处以“磔”刑就根本无法推导出甲被处刑与其身高的关系如何。同样，由于律文中也没有指出乙“盗杀人”后应该如何论处，故虽提及乙的身高，但乙的身高与是否处刑的关系也是绝对推导不出来的。如要推导，也只可能推导出这种结论：即无论甲是什么情形（包括身高状况），只要甲“谋谴”、教唆“高未盈六尺”的任何他人（包括乙）去“盗杀人”了，甲就应“当磔”处刑。
就第三则律文而言，的确可推出身高与处刑有密切关系，如律文中体现的一种很明白的关系就是：甲在身高六尺七寸时，对甲盗牛一罪应处以“完城旦”的刑罚。但这种关系或关系的广谱化应相当合理地理解为：身高的不同导致的刑罚也不同，身高与刑罚的轻重相适应。就以这则律文中身高与处刑的具体关系而言，即甲在身高六尺七寸时，甲应被处“完城旦”刑，而在其身高六尺时，甲则可能被处以其他较轻或稍轻一点的刑罚（注：在秦代，城旦刑是徒刑（劳役刑）中最重的一种。）。由于“盗牛”在秦代是较重的罪，该律文没有指出甲身高六尺时盗牛该当何论，很可能是考虑到甲六尺身高时判刑较轻（如比“完城旦”轻）之由，而为体现对盗罪的重惩，故要将甲关押一年，待甲身体长到一定高度（如六尺七寸），就可以处与此身高相适应的“完城旦”刑罚了。其实，这也是法家罪刑法定思想及秦统治者“重惩盗贼”政策在秦律中的侧面体现。所以，从该律文中只能合理推导出身高与处以何刑的一般互动关系，不可能合理推导出身高与处不处刑的特殊关系，即，不可能合理推导出身高是衡量刑事责任能力有无的标准的结论来。
此外，大凡持秦代刑事责任能力的有无以身高作为衡量标准观点的学者，还进一步指出了确定刑事责任能力身高标准的确切高度。他们的主要依据是秦简《仓律》中的两则律文：“隶臣，城旦高不盈六尺五寸，隶妾、舂高不盈六尺二寸，皆为小。”（注：《睡虎地秦墓竹简》第49页。）“小隶臣妾以八月傅为大隶臣妾，以十月益食。”（注：《睡虎地秦墓竹简》第50页。）他们认为这里的“小”是指未成年，“大”就是指成年，从而认为男子身高六尺五寸，女子身高六尺二寸是秦代成年与否的判断标准，只要达到了相应身高的，就是成年，否则就是未成年。这个标准，又“理所当然”地被认为就是判断刑事责任能力有无的标准，即男子只有在身高六尺五寸以上（含本数）、女子只有在身高六尺二寸以上（含本数）才具有刑事责任能力，才负刑事责任。其实，稍为作仔细分析，就会发现这也是一个似是而非的假推论。其漏洞在于：1、 从语言逻辑看，律文说“隶臣、城旦高不盈六尺五寸，隶妾、舂高不盈六尺二寸”，既然男子身高不到六尺五寸，女子身高不到六尺二寸，就不负刑事责任，不可能成为刑徒，那为何又有“隶臣”、“城旦”、“舂”之说呢？或者反过来说，既然是隶臣、城旦、隶妾、舂，身高肯定是达到了所规定的标准，但为何又有这些刑徒们“不盈六尺五寸”、“不盈六尺二寸”的身高之说呢？所以，以男身高六尺五寸、女身高六尺二寸作为判定刑事责任能力有无的标准的结论是自相矛盾的。2、秦简《仓律》中之所以提出“隶臣、城旦高不盈六尺五寸，隶妾、舂高不盈六尺二寸，皆为小”，其实针对该律文前述“小城旦、隶臣作者，月禾一石半石；未能作者，月禾一石。小妾、舂作者，月禾一石二斗半斗；未能作者，月禾一石”的情况的，即小城旦、小隶臣以及小隶妾、小舂服不服劳役，国家配给他们各自多少粮食的问题。由于大小刑徒的劳动强度和劳动能力不同，国家分配给的口粮是不同的。《仓律》说：“隶臣妾其从事公，隶臣月禾二石，隶妾一石半。”（注：《睡虎地秦墓竹简》第49页。）很明显，与小隶臣月禾一石半石（1.5石）、 小隶妾月禾一石二斗半斗（1.25石）相比，一般隶臣妾（即大隶臣妾）的口粮要多。《仓律》又说：“小隶妾以八月傅为大隶臣妾，以十月益食。”可见，小隶臣妾一旦转变为大隶臣妾，口粮也会相应增加。那么，为规定口粮标准，秦律是如何区别“大”与“小”的呢？《仓律》明确规定是以身高来区别判断的，即男子身高六尺五寸、女子身高六尺二寸以上为“大”，没有达到相应身高的就是“小”。由此可见，《仓律》中规定的身高实质上是刑徒隶臣、城旦、隶妾、舂“大”“小”之分并进而决定口粮配给数量之分的判断标准，而不是是否承担刑事责任能力的判断标准。3、 退一步说，即使男子身高六尺五寸，女子身高六尺二寸是判定是否处刑是否承担刑事责任的标准，但这个标准也只能“合理”地理解为是针对是否处隶臣、城旦以及隶妾、舂之类的刑罚情况，并不能得出所有刑罚的处置与否、所有刑事责任的承担与否都以该身高为衡量标准的结论。
也许有人会说：男子身高六尺五寸、女子身高六尺二寸作为衡量行为人刑事责任能力有无、是否负刑事责任的标准，主要是针对本人犯罪情况的，至于《仓律》等律文中的小隶臣妾、小城旦舂之所以身高不够也成了刑徒，并不是指他们本人犯了罪，而是被世袭的，或是被“收”的，或是被株连的，所以，未成年小刑徒的存在是有着特殊原因的，与本人犯罪时刑事责任能力有无的身高衡量标准并不矛盾。这样的解释从表面上看似乎合情合理，但从秦代法律与司法实践来分析，也是很难说服人的。1、根据秦简，只有规定隶臣妾的子女才世袭为隶臣妾， 对其他刑徒的子女是否世袭则无规定。如秦简《法律答问》：“女子为隶臣妻，有子焉，今隶臣死，女子北其子，以为非隶臣子殹（也），问女子论可（何）殹（也）或黥颜
为隶妾，或曰完，完之当殹（也）。”（注：《睡虎地秦墓竹简》第225页。）从这条律文可见， 隶臣的妻子虽然可以是平民，但是他们的子女必须世袭为隶臣或隶妾，如果试图改变这种关系，就要受到法律的制裁（注：参见栗劲：《秦律通论》，第268页，第161页。）。这种不是由于自己犯罪行为而是由于血缘关系世袭接续为臣妾的，可能就是秦简中小隶臣妾的主要来源。但是，小城旦、小舂呢？他们是否也是世袭而来呢？由于在秦简中我们没有发现相应的规定，那么，任何武断的或想象的结论都是不牢靠的。2、 收孥不是收为隶臣妾，而是收为臣妾。如果认为小隶臣妾是由于“收”而产生的，那么等于承认隶臣妾是官奴婢，是可以随意处置的。事实上，收孥根本不是收为隶臣妾，而是收为臣妾。秦简《法律答问》：“隶臣将城旦，亡之，完为城旦，收其外妻、子。子小未可别，令从母为收。”“可（何）谓‘从母为收’？人固卖，子小不可别，弗买（卖）子母谓殹（也）。”（注：《睡虎地秦墓竹简》第201页。）可见， 隶臣犯了罪，其家属被“收”，不是收为隶妾和小隶臣，而是收为臣妾，即官奴婢。在秦代，官奴婢是国家财产，可以出售，可以转让，也可以作为奖品赏赐臣下，但他们本人却未曾犯罪，因而他们不是国家的罪犯。而隶臣妾则是基于一定的犯罪行为而被处罚的刑徒，因而他们是国家的罪犯，而不是国家的财产。在秦律中，没有出售、赠与、赏赐隶臣妾的任何规定，也没有将隶臣妾与牛马、衣器等并提之处。实际上，在秦代，被判刑的隶臣妾和被“收”的臣妾有许多不同之处，如：（1 ）隶臣妾可以有自己的家室、财产，而臣妾作为奴隶既无自己的独立家室，更无自己独立的私有财产，他们仅仅是作为主人或国家的财产而存在；（2 ）隶臣妾虽是无期或终身服刑，但每年仅用一定时间“从事公”，甚至还有报偿，而臣妾作为官奴婢必须用全部时间为主人劳作，更谈不上有无报偿；（3）隶臣妾有资格当兵打仗，并可立功拜爵，而臣妾作为奴隶，是没有资格取得军功的；（4 ）隶臣妾的人身和生命有一定程度的法律保障，而臣妾作为奴隶，人身权和生命权是无法律保障的（注：参见王占通、栗劲：《“隶臣妾”是带有奴隶残余属性的刑徒》，载于西北政法学院科研处编《法史研究文集》（上集）。）。由此可见，小隶臣妾作为隶臣妾，也绝不是被“收”而来的。3、被株连者并不是无辜的，而是犯有罪行的。秦代的连坐有亲属连坐、邻里连坐、职务连坐等。秦律之所以规定这些连坐，是要求亲属、邻里、职官告奸，也就是法律赋予了他们互相监视和互相告发的义务。在当时统治者的法律意识中，连坐是由于没有履行这种法定的连带义务而受到的刑事制裁，被连坐者是因为没有履行法定义务而犯罪坐之的。所以，被连坐而来的小隶臣妾、小城旦舂并不是无辜的，依照秦的法律，他们同样具有个人犯罪（间接犯罪或过失犯罪）的特点。
最后，或许有人还会举出秦简《法律答问》中另一则律文以图佐证刑事责任能力的有无与身高的必然联系，这则律文就是：“女子甲为人妻，去亡，得及自出，小未盈六尺，当论不当？已官，当论；未官，不当论。”（注：《睡虎地秦墓竹简》第222页。）他们会认为， 律文中的“当论不当”与“小未盈六尺”相提并论，两者之间有必然联系，即“当论不当”一定要以“小未盈六尺”作为评判标准：正是因为“小未盈六尺”，所以才有“已官，当论；未官，不当论”的处罚规定，倘若是身材高大者，则不管“已官”还是“未官”，都要“当论”了。这一番理论似乎很有道理，但至少也有两点可以反驳之处：1、 从律文的问和答的关系看，“已官，当论；未官，不当论”的简洁明确的处罚规定，只能表明甲背夫逃跑“当论不论”，是以婚姻是“已官”还是“未官”即是否经官府登记认可作为衡量和评判标准的。秦代法律虽然严酷，但在法家主流思想影响下，推行“一断于法”及罪行法定原则，当时的婚姻效力就是以是否向官府登记得到认可来确定的。官府登记认可的，就是有效婚姻，妻子背夫逃跑就是犯罪，就要受到法律制裁；反之，官府没有登记认可的，就是无效婚姻，妻子背夫逃跑就不为罪，不负任何法律责任。所以，从律文中只能推导出“当论不论”与“已官”“未官”之间的必然联系。当然，秦代婚姻经官府登记认可从而获得法律效力是否规定有身高条件则另当别论，不过，从律文的规定看，似可推出当时即使是身高不满六尺的女子结婚，官府是可以登记认可其法律效力的。2、由前所知，处罚规定只是与婚姻效力挂钩，并没有与身高挂钩， 律文之所以在设问中把身高与是否处罚相提并论，应正确、合理地理解为只是表达了这样一种思想：身高不满六尺的小女子结婚是不是一种有效的合法婚姻？她的背夫逃跑行为该不该负刑事法律责任？也就是说，律文把身高与是否处罚并提，是为了试图判别婚姻的有效性问题，从而为处罚提供依据，而不是试图说明女子背夫逃跑要不要处罚取决于她的身高的问题。显然，这是两种不同角度的不同理解。但正如前所述，由于秦代婚姻效力以是否“已官”为依据，并非以身高为依据，所以，从该律文中，根本无法得出身高与婚姻效力的必然联系，从而无法得出身高与违背婚姻要不要处罚的必然联系，更无法得出身高与刑事责任能力有无的必然联系。
二
从现有的秦律资料看，所谓秦代刑事责任能力的有无是以身高标准来衡量的结论，实在是纰漏叠出，多懈可击。然而，有这样一个问题是绝对不可回避的，即：秦律中多处出现的身高描述出自何因？又有何义？经对秦律个律及全貌的研究，笔者认为，秦律中的身高与刑事责任能力的有无没有任何必然联系，但身高对犯罪人刑事责任大小的承担有一定的影响作用；身高只有在一定条件下才是是否承担民事责任的衡量标准。
1、犯罪人是否承担刑事责任与身高没有任何必然联系。 在秦代，只要行为人触犯了刑律，犯了罪（包括作为和不作为），则不管犯罪人身高几许，是否成年，一律要负刑事责任，予以刑事制裁。
（1）秦朝建立以后，法家思想得以全面推行， 在法家“法治”思想与重刑主义原则的指导下，秦朝制定了一整套极端严酷的刑罚制度。正如汉代桓宽《盐铁论·刑德》所说：“秦法繁于秋荼，而网密于凝脂。”又《汉书·刑法志》称：“至于秦始皇，兼并战国，遂毁先王之法，灭礼谊之官，专任刑罚。”尤其秦二世篡位以后，“用法益刻深”（注：参见《史记·秦始皇本纪》。），甚至有法不依，擅用“繁刑严诛”（注：参见《史记·秦始皇本纪》。），致使“蒙罪者众，刑戮相望于道，而天下苦之”（注：参见《史记·秦始皇本纪》。）。可见，秦朝对触犯刑律的罪犯是严法酷惩而绝非温情脉脉的。对于谋反、谋叛及盗贼之类，更是严惩不贷。在当时盗采人桑叶不值一钱就要处罚“三旬”徭役的法定（注：《睡虎地秦墓竹简》第158页。）情况下， 断不能想象有其他更为严重的犯罪行为而不负刑事责任的情况。若依秦代刑事责任能力之有无以身高为衡量标准的观点看，则男子只要身高未达到六尺五寸，女子身高未达到六尺二寸，不管犯了什么罪，都得免除刑事责任。从理论上看，这显然已与秦代的“轻罪重罚”的重刑主义相违背，而实际上也不可能由于身高不到一定高度就免除刑罚。按秦代当时男六尺五寸、女六尺二寸的这种身高来折算，达到相应高度的男女年龄相当于十五周岁。（注：参见栗劲：《秦律通论》，第268页，第161页。）我国现行刑法规定，犯罪人只要年满十六周岁，就要负刑事责任；对那些已满十四周岁不满十六周岁的人，倘若犯了故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒等八种罪行的，也应当负刑事责任。虽然现有秦律资料中找不到一处有关明确规定十五周岁以下或男六尺五寸女六尺二寸以下的人犯罪要受刑事处罚的佐证，但是，只要对秦律进行总体分析并且与我国现行刑法对于刑事责任年龄的规定作纵向比较，作为一种理性的思考，则是很容易推导出合理的结论来的。
（2）秦律中出现的小隶臣妾、 小城旦舂也表明男子身高不到六尺五寸，女子身高不到六尺二寸犯罪时同样要受到刑事处罚。基于前面的分析，象小隶臣妾、小城旦舂这样的小罪犯，他们的犯罪途径和处罚来源，从现有的律文来看，至少有二：一是本人虽未故意直接参与犯罪活动，但因没有告发导致间接或过失犯罪从而被连坐的。这当然是不论身高多少、年龄大小都是要处刑的。如秦简《法律答问》有：“削（宵）盗，臧（赃）直（值）百一十，其妻、子智（知），与食肉，当同罪。”（注：《睡虎地秦墓竹简》第158页。）“削（宵）盗， 臧（赃）直（值）百五十，告甲，甲与其妻、子智（知），共食肉，甲妻、子与甲同罪。”（注：《睡虎地秦墓竹简》第158页。）二是本人参与共盗， 因而不论身高多少均要负刑事责任。秦律以重刑主义作为指导思想，奉行“王者之政莫急于盗贼”。如甲盗牛时不满六尺，要囚禁上一年，待甲长高后，再依此判决为较重的徒刑“完城旦”。而群盗则是相当重的犯罪，是秦律打击的重点，对于群盗参与者，秦统治者是不论老少，一个也不会放过的。如秦律规定：“夫、妻、子十人共盗，当刑城旦。”（注：《睡虎地秦墓竹简》第209页。）“夫、妻、子五人共盗， 皆当刑城旦。”（注：《睡虎地秦墓竹简》第209页。 ）象通过这两种途径而来的小隶臣妾、小城旦舂之类的小罪犯与他们的身高显然没有必然联系，甚至没有任何联系。
2、身高对犯罪人刑事责任的大小有一定的影响作用。 主要表现在两个方面：
（1）教唆一定身高的未成年人犯罪，教唆者要被加重处罚。
这主要是通过秦简《法律答问》中这条律文表现出来的：“甲谋谴乙盗杀人，受分十钱，问乙高未盈六尺，甲可（何）论？当磔。”在这条律文中，显然甲教唆乙“盗杀人”被处以“磔”之车裂极刑是以乙“高未盈六尺”为量刑情节的。甲虽然只分赃十钱，但由于是教唆身高不满六尺的乙去盗劫杀人，却要处死刑，而且是秦代最重的一种死刑（注：该律文中的“磔”是整个秦简中唯一规定的。秦代的法定死刑中，磔是最重的一种。）。根据前面分析，在秦代，身高虽不是刑事责任能力有无的衡量标准，但可作为区别成年与未成年的评判依据。成年与未成年不是用年龄来区别，而是用身高来衡量。男子身高在六尺五寸以上、女子身高在六尺二寸以上就属成年，反之就是未成年（注：（日）堀毅有不同观点，认为成年与未成年的区分是以“六尺”为基准的。参见堀毅著《秦汉法制史论考》第189页。）。在这里， 乙身高不满六尺显然属于未成年人范畴。可见，甲与乙构为共犯，虽未直接参与犯罪，但秦律对甲的这种教唆未成年人犯罪的行为却是严厉打击的，我们从“当磔”这两个字眼中也似乎领略到了秦统治者对甲这种犯罪行为“咬牙切齿”，要坚决予以重惩的感情色彩。当然，为进一步说明问题，我们还可以比较分析一下秦简《法律答问》中另外两条有关对教唆犯罪进行处罚的律文：“甲谋遣乙盗，一日，乙且往盗，未到，得，皆赎黥。”（注：《睡虎地秦墓竹简》第152页。）“人臣甲谋谴人妾乙盗主牛， 买（卖），把钱偕邦亡，出缴，得，论各可（何）（也）？当城旦黥之，各畀主。”（注：《睡虎地秦墓竹简》第152页。）在这两个教唆犯罪中，由于律文并没有特别指出被教唆者的身高，所以根据一般法理，他们应被理解为是法律一般主体，即成年主体。正是因为被教唆者是一般成年主体，不是未成年主体，故对教唆者并没有特别地加重处罚，而是和被教唆者一样被处以同等的刑罚，即“皆赎黥”和“当城旦黥之，各畀主”。
（2）由身高所决定，与成年人犯罪相比， 未成年人犯罪处罚可以相应从轻或减轻。
秦简《法律答问》规定：“甲盗牛，盗牛时高六尺，係（系）一岁，复丈，高六尺七寸，问甲可（何）论？当完城旦。”笔者分析认为，律文之所以规定要把甲囚禁一年待其长高到六尺五寸以上成为成年人后才来判刑，就是因为盗罪是秦代的重罪，是打击的重点，同时由于秦代推行“一断于法”、罪刑法定原则，为严惩甲的盗牛行为，只有把甲囚禁一年让其身体长到一定高度成为成年后，才能处以徒刑中与成年犯罪相对应的刑罚“完城旦”。这种刑罚在秦代徒刑中是最重的。反之，如在甲六尺身高属于未成年时对甲此时的盗牛行为进行处罚，肯定不能处“完城旦”之刑，而只能处以比“完城旦”轻或轻得多的刑罚，这样就达不到严惩盗贼的目的。同样，在《法律问答》“甲谋遣乙盗杀人，受分十钱，问乙高未盈六尺，甲可（何）论？当磔”这条律文中，乙正是由于身高未满六尺是未成年人，所以即使乙“盗杀人”了，也不会同甲一样处同等的“磔”刑。虽然律文没有指出乙该处何刑，但我们可以合理推断，乙可能处较“磔”刑较轻的死刑或不处死刑而是其他刑种。总之，上述两条律文中均隐含着这样一种法律原则：犯同样罪，未成年人与成年人受到的处罚有或大或小的差别，即，与成年人犯罪相比，对未成年人犯罪的处罚相对为轻。
3、一定条件下，身高可作为是否承担民事责任的衡量标准。 如前所述，在秦代，身高的多少与是否承担刑事责任没有必然的联系，并不能作为刑事责任能力有无的衡量标准。但是，这并不能就此否定身高在民事责任问题上的重要意义，在一定条件下，身高是应否承担民事责任的衡量标准。这个“一定条件”，笔者认为，就是指侵权行为人主观上是否有过失或过错。
现知秦律中有一条律文集中地反映了上述法律精神：“甲小未盈六尺，有马一匹自牧之，今马为人败，食人稼一石，问当论不当？不当论及赏（偿）稼。”如前所述，这里涉及的只是民事问题，而不是刑事问题，虽然秦代往往用刑罚手段来处理民事问题，但律文回答“不当论”则说明此类情况下法律是不需要去追究甲的刑事责任的。那么民事责任是否要追究呢？律文说：“不当……偿稼。”从整个律文看，不追究甲承担赔偿的民事责任有两个前提条件：（1）“甲小未盈六尺”；（2）“今马为人败”。可以说，一般研究者几乎都忽视了“今马为人败”这个重要因素，注意力只集中在“甲小未盈六尺”上，从而得出片面的结论来。实际上，甲不必承担民事责任，除了他身高“未盈六尺”是未成年人的前提外，他的“今马为人败”的主观过错也是一个重要的前提条件。虽然甲牧马时马吃了别人的庄稼并不是故意的，而是由于马被他人惊吓所致，但是这正反映了甲没有很好地进行放牧，其本身是有过错的，而不是没有过错，即既不是意外事件，更不是不可抗力。显然，甲的过错是一种过失。在秦代法律中，特别注意主观过错上故意和过失的区别问题，针对不同的过错，分别适用不同的法律责任。在秦律中，你能时时领略到一种“故意从重，过失从轻”的法律责任精神（注：律文：“甲告乙盗牛若贼伤人，今乙不盗牛、不伤人，问甲可（何）论？端为，为诬人；不端，为告不审。”“甲有罪，吏智（知）而端重若轻之，论可（何）（也）？为不直。”分别参见《睡虎地秦墓竹简》第168 页，第166页。）。当然，应特别注意的是，过失只是“从轻”， 而不是“免除”。但是，就如任何一部刑法或民法一样，法律的主要调整对象应是一般主体，而这个一般主体即是能完全承担法律责任的成年人。“故意从重，过失从轻”的法律责任精神是较为合理地附着于成年人一般主体上的。那么，换个角度而言，如果能对“过失免除”之类的法律责任精神进行合理化解释或可行性论证的话，几乎唯一的主体选择就是那些成年人的相对群体——未成年人。在秦代的法律中，至少在已知的上述这条律文中，客观上给我们传递着这样一条信息：在甲主观过失的条件下，由于甲“小未盈六尺”是未成年人，故甲不承担赔偿的民事责任。结合整个秦律及前面的分析，我们还可以合理推知以下几种观点：（1）在甲主观过失及未成年的前提下，甲只是免除其民事责任， 倘若甲触犯刑律而犯罪，就如前面所分析的，不管甲主观过失还是未成年还是兼而有之，都不能免除刑事责任；（2）甲虽然是主观过失， 但如甲是成年，则甲不能免除民事责任，而只能是从轻追究；（3 ）甲虽是未成年人，但如其主观是故意，按秦律“故意从重”精神，甲也不大可能免除民事责任。由此可见，在秦代，要想免除行为人的民事法律责任，除了主观上的过失过错条件外，身高这个确定未成年主体资格的标准也是一个必须考虑的民事责任衡量标准。