设立中公司法律问题研究，本文主要内容关键词为：法律问题论文,立中论文,公司论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
公司是市场经济最重要的微观基础，其组织健全、行为规范是市场经济健康运行的重要保 证。我国公司法对公司的组织和行为进行了较为全面的规范。但公司这一市场主体并不是骤 然出现的，在其成立之前有一个漫长而复杂的设立过程。这一过程，从经济的角度观察是发 起 人组织人、财、物形成一个具有一定生产经营能力的实体的过程；从法律的角度观察，则是 发起人依照法律的规定，组建一具有独立人格的法律主体的过程。对公司设立过程中形成的 社团，公司法学界一般称之为设立中公司；又因这一过程犹如胎儿的形成，因而又有人将其 称为“胎儿公司”[1](P.472)。只有胎儿公司健康，将来成立的公司才能健全，因而，对设 立中公司的调整和规制应是公司法的一项重要任务。然而对设立中公司的法律调整一直是我 国公司立法中的空白，有关的理论研究也甚为落后，这既不利于健全公司人格的形成，也不 利于公司设立过程中各有关当事人利益的保护，更与商法保护交易的安全与效率之原则相 冲突，因此，加强对设立中公司相关法律问题的研究，实有重大意义。
一、公司设立与设立中公司
公司设立是指按照法律规定的条件和程序，发起人为组建公司，使其取得独立法律人格必 须采取和完成的一系列法律行为的总称。
为使公司这一有机体得以成立，其独立人格得以形成，发起人须实施一系列的法律行为， 主要包括：1.确定公司的股东，建立公司作为具有独立人格的社团的人的基础。2.确定公司 的资本，建立公司作为具有独立人格的社团的物的基础。3.制定公司的章程，建立公司作为 独立人格社团组织和活动的规则。4.设置公司机关，建立公司作为独立人格社团的意思形成 和意思表达的基础。5.履行设立登记手续，进行社会公示，公司取得法人资格，完成公司设立行为。
对公司设立行为的性质，公司法理论界观点不一，主要有三种学说[2](P.31-32)：
1.契约说。这种观点认为公司的设立行为为发起人间的合伙契约。
2.单独行为说。这种观点认为公司之设立行为系单独行为，因公司之设立须有二人以上， 故该项单独行为，乃必然的加以结合，而成为共合的单独行为。在有限责任公司，依订立章 程之形式，将发起人一方的意思加以集合，而成为一个设立的单独行为；在股份有限公司， 则依发起人之订立章程及其他认股人之认股，将各单独的意思表示集合，使之成为一个设立 的单独行为。
3.合同行为说。又称共同行为说，这种观点认为，公司设立行为是公司发起人为同一目的 ，以多数发起人的意思表示共同一致所作的行为。
在上述三种学说中，合同行为说为当今之通说。契约说的缺点是混淆了发起人间为设立公 司而订立之合伙契约与公司设立行为两者间的界限。诚然，发起人为设立这一目的事业，其 彼此间应先行订立合伙契约，以明确相互间之权利与义务。但认为该契约即是公司之设立行 为却显属不当。因为公司的设立行为，是一新的权利主体的创造行为，并非如合伙契约之属 于成立债权债务的行为，它们之间是契约的实现行为与契约行为的关系。与契约说相比较， 单独行为说将作为公司设立前之准备行为的契约行为与该契约的实现行为相区别，是为其之 进步，但集合多数单独行为，自应成立合同行为，而非复数的单独行为，况且其将设立股份 有限公司中认股人的认股行为当作设立行为的构成部分，这与公司法的基本理论明显不合。 合同行为当事人间是一种并立关系，其着意者并非在当事人间设定法律关系，而是共同完成 一项目的事业；契约行为当事人间是一种对立关系，其意在当事人间创设某种法律关系。公 司之设立行为是以创立新的权利主体（公司）为内容，并不关心设立当事人间之法律关系（或 主要不
是在当事人间创设法律关系），故用合同行为说来解释设立行为说的性质甚为恰当。
在发起人设立公司的过程中，会出现一具有一定的财产基础、有一定的组成成员、有一定 的意思能力的团体，一般称为设立中公司。可见，设立中公司是在公司设立过程中出现的一 种过渡性的社团，对此学界并无争议。但其始于何时，终于何时，则见仁见智。
关于设立中公司的起始之时，主要有三种观点：[3](P.35)1.发起人订立公司章程时即为设 立中公司开始存在之时；2.发起人订立公司章程并认购一股以上股份时，设立中公司即开始 存在；3.发起人订立公司章程且第一次发行的股份总额已认足，设立中公司才开始存在。作者
认为，设立中公司作为营利性社团法人在设立过程中出现的过渡性团体，其开始存在除应具有社团存在的条件（即需有两个以上的构成成员、成员赖以结合成团体的章程）外，尚需有一 定的财产基础，否则，与其作为营利性社团法人在设立过程中出现的过渡性团体的性质不合 。故第一种观点显然不妥。又，设立中公司毕竟是一种过渡性团体，对其财产的要求不能 与对营利性社团法人的要求一样严格，故第三种观点失之过严。相比较而言，第二种观点认 为设立中公司开始于发起人订立公司章程并认购一股以上的股份则堪称妥当。
至于设立中公司的终止时刻，则因设立中公司命运的不同而有差别。设立中公司的命运无 非是两种：一是公司设立成功时，设立中公司进化为具有独立人格的公司，设立中公司不复 存在；二是公司设立失败时，设立中公司依法律规定进行清算，清算结束后设立中公司归于 消灭。在前一种情况，判断设立中公司之终止时刻又与公司设立登记的法定性质密切相关。 关于法人登记的性质，国际社会有两种立法例：一是成立要件主义，即依法必须登记的法人 ，非经登记不能成立，当然不能取得法人的权利能力。我国与德国即采取此立法主义（注：《德国民法典》第21条规定，不以经营为目的的社团，通过在主管初级法院的社团登记 簿上登记而取得权利能力。依该法条的反对解释，不以经营为目的的社团，非经登记不能取 得法人权利能力。我国《民法通则》第36条第2款规定，法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。我国《公司法》第27条第3、4款分别规定，公司登记机关对符合本法规定条件的，予以登记，发给公司营业执照；对不符合本法规定条件的，不予登记。公司营业执照签发日期，为有限责任公司成立日期。第95条第1、2款分别规
定，公司登记机关自接到股份有限公司设立登记申请之日起30日内作出是否予以登记的决定
对符合本法规定条件的，予以登记，发给公司营业执照。对不符合本法规定条件的，不予登
记。公司营业执照签发日期，为公司成立日期。）。二
是对抗要件主义，即团体一经成立，纵使未经登记，也已经具有法人的权利能力，登记只是发生成员对于团体的债务负有限责任、并可借此对抗善意第三人的法律效力。日本即采此立法主义（注：日本《民法》第45条第2款规定，法人的设立，除非在其主事务所所在地进行登记，不得
以之对抗他人。）
。在登记成立要件主义下，一经设立登记，公司便成立，故设立中公司当然终止于 公司登记成立时。而在对抗要件主义下，设立中公司应终止于公司成立之时。这又涉及到在 此种立法主义下公司何时成立的问题，对此，应看其何时组织得像一个人一样，即何时充分 章程、必要财产、机关要件。在后一种情况，设立中公司自然终止于设立中公司依法清算结 束并完成公示时。
综上，可见，设立中公司开始于发起人订立公司章程并认购一股以上股份之时，终止于公 司设立登记或依法清算结束并完成公示之时。
二、设立中公司的能力
民事能力，指作为民事法律关系主体的法律地位。该地位被进一步分解为权利能力、行为 能 力和责任能力。民事权利能力是指能够充任民事法律关系主体的法律资格，它是整个民事能 力制度的基础，行为能力和责任能力都以权利能力为基础。民事行为能力是民事权利能力者 能够独立实施依其意思表示内容发生法律效果的行为的能力。而民事责任能力则是民事权利 能力者能够理解自己的行为并且预见其违法结果的心理能力。讨论设立中公司的能力也应从 这几方面着手：
（一）设立中公司的权利能力。关于设立中公司的权利能力，有两个问题需要解决：一是设 立中公司有无权利能力的问题；二是如其有权利能力，其范围多大的问题。对第一个问题， 德国法的规定是设立中公司没有权利能力（注：德国《民法典》第22条规定，以经营为目的的社团，在帝国法律无特别规定时，因邦的
许可而取得权利能力。依反对解释，以营利为目的社团，在获得邦的许可之前应不具有权利能力。）
，我国法律对此没有从正面作明确的规定。但我 们认为，“能否获得权利能力，不取决于自然状态，而是取决于法律的态度，取决于法律是 否赋予某种组织或个人权利能力，取决于法律以何种标准、原则或方式赋予组织或个人权利 能力”[4](P.144)。对自然人权利能力，现代法一般奉行“民事权利能力一律平等”的原则 [5](P.99)。对团体，法律则根据其全部民事能力的状况，来决定是否赋予其权利能力，只 有当团体的内部组织能够形成自己的意志，支配自己的行为，预见自己行为的后果，并具有 一定的责任能力时，法律才赋予其一定的权利能力。因此，与自然人的权利能力可以脱离其 行为能力、意思能力和责任能力而单独存在不同，团体人格的权利能力需以其行为能力、意 思能力和责任能力为基础，故团体人格的权利能力要受诸如性质上、法律上和目的上的限制 。根据我国现行的有关法律法规，设立中公司具有一定的权利能力，如其可作为原告和被告 在法院起诉和应诉、可以拥有发起人缴纳的出资财产、可以以自己的名义在银行开立帐户， 等等。因为设立中公司是公司成立过程中的过渡性团体，其权利能力的范围自不应也不可能 比 将来成立的公司还要广，所以设立中公司在权利能力方面也应受诸如性质上、法律上和目的 上的限制，详言之：1.性质上的限制，凡是以自然人的天然性质为前提而为自然人专有的民 事权利和义务，设立中公司均无从享有和负担。如在人身权中凡以自然人的肉体和心理要素 为客体的权利，财产权中基于自然人的身份发生的权利和以自然人的劳务为给付标的的义务 ，设立中公司都无从享有和负担。2.法律上的限制。凡是公司受到的法律和行政法规的限制 ，设立中公司皆受其限制。除此以外，设立中公司的权利能力还受到法律和行政法规的特殊 限制，如“不得以公司的名义从事经营活动”（注：《中华人民共和国公司登记管理条例》第3条。）3.目的上的限制。就已成立公司而言，目的
上的限制是指公司的权利能力范围以其事业目的所必要的范围为限（注：现代许多国家公司法都废除了越权规则，这就意味着公司的目的条款实际上是股东们在
设立公司时自己限定的范围，它只能在公司内部具有约束力，并不当然具有对抗第三人的效力。从理论上说，除了政府特殊限制的行业需要特许之外，公司从事一般的商事经营无论是否属于章程目的条款的范围，并不违反强行法。也就是说，此时，公司的章程目的条款并非是其权利能力的范围，董事会的行为归属于公司不以该行为属于公司目的范围之内为要件。另
根据我国公司法的规定，经营范围为公司章程之必要记载事项，但在现今之司法实践中，对公司超出其经营范围所为之行为并非一律认定无效，而是对其实施的超出经营范围但无需特别审批的行为认为对公司具有拘束力。这些都反映了公司的权利能力并非严格受其目的范围的限制，公司实施的超出其经营范围的行为中只有那些需特别审批的才导致行为的无效，该行为无效的原因是其违反了强行法的规定。对设立中公司来说，因法律禁止其实施除设立行为以外的任何行为，故其若实施设立行为以外的行为则对设立中公司不生任何效力。）。而对设立中公司来说 ，其事业目的是指设立公司，因而，设立中公司不具有除为设立公司所必要的行为以外的行 为能力。此所谓“设立公司所必要的行为”主要有募集股份、接收股款、办理财产转移手续 、取得办公设施、申请设立登记等。
（二）设立中公司的行为能力。法人的行为能力与其权利能力同范围，同理，设立中公司的行为能力亦应与其权利能力的范围相同。其行为的实施者当然是其机关，设立中公司的机关 主要有发起人[6](P.165)、董事、监事、创立大会等。需注意的是，设立中公司必须以其自 己的名义为法律行为，不得以将成立的公司的名义对外发生法律关系，否则因被代理人尚不 存在，只能算是无权代理，由行为人自负其责。
（三）设立中公司的责任能力。因为设立中公司具有一定的意思能力和根据自己的意思 作出行为的能力，而且其有一定可作为责任基础的财产，故设立中公司具有一定的责任能力 ，但由于其不具有独立的人格，因而不具有独立承担责任的能力。当其本身的财产不足以负 担其责任时，需由其他的责任者承担其责任。
三、设立中公司的法律地位
设立中公司的法律地位问题，是设立中公司的一个重要问题。对其作出科学的回答，有利 于明确设立中公司的性质，明了其权利能力、行为能力和责任能力的范围，从而有利于明确 与设立中公司有关的法律关系，有利于保护交易的安全。
关于设立中公司的法律地位，公司法学界目前有四种学说：
1.无权利能力社团说[7](P.53)。该说认为，设立中公司不具有任何权利能力，不能充任任 何法律关系的主体，其属于无权利能力社团，这是传统大陆法理论对设立中公司性质的观点 。
2.合伙说。该说认为，“设立中的股份公司属于合伙，设立登记是赋予其法人格的法定要 件。设立登记手续完结后，股份公司成立，原来的合伙人取得法人格。由于该股份公司在设 立前后并非不相关的两个团体，只是取得了新的资格，设立中取得的权利义务，原封不动地 归于成立后的股份公司，不存在移转问题，当然，也就不存在针对移转的一项法律限制。” （注：此为日本学界新说，我国也有部分学者持此观点。） [8](P.102)、[9](P.78)
3.折衷说。这种观点认为，不能武断地说设立中公司属于无权利能力社团或属于合伙，而 应区分不同情况，分别界定其法律地位。“公司法上之公司，固然视其均为法人，但其所有 视为法人之基础之实体，其性格则因公司之种类而有所差异。在无限公司，所着重者为股东 之个性，故其变动至为困难，而多数决定原则之适用范围又极狭小，团体之单一体之色彩甚 为淡薄，从而其所有被视为法人之基础之实体，可谓系合伙之团体。反之，在股份有限公司 ，股东之个性隐而不显，股东之离合集散，悉听自由，而多数决原则之适用，又颇为普遍， 其为团体之单一体之存在表现无遗，因此，其所认为法人之基础之实体，具有团体性质，乃 一般之所首肯也。准以此论，为股份有限公司前身之设立中公司，当亦应列入社团之范畴， 又因其尚未具有权利能力，故为无权利能力之社团。”[3](P.35)
4.非法人团体说。此多为大陆学者所倡。该说认为，从法律形式上看，虽然设立中公司未 进行设立登记，不具有独立的法律人格，但从实际上看，它已具有行为能力、意思能力、责 任能力，能够实际履行一定行为，承担一定责任，因而它又处于不完全权利能力状态，具有 有限的法律人格，即设立中公司在本质上应是一种非法人团体，基于设立中公司与一般的非 法人团体在设立程序、财产的独立性、名称、机关和责任上的区别，所以认定设立中公司是 一种具有自身特性的非法人团体[4](P.150)、[10]
第一种观点将设立中公司的性质界定为无权利能力社团。其实，无权利能力社团是德国民 法上的概念，根据《德国民法典》第22条的规定，以营利为目的的社团，在帝国法律无特别 规定时，得因邦的许可取得权利能力。依反对解释，设立中公司在取得邦的许可之前，为无 权利能力社团。而《德国民法典》第54条规定，对无权利能力的社团，适用关于合伙的规定 。以这种社团的名义对第三人实施的法律行为，由行为人个人负责；行为人为数人时，全体 行为人作为连带债务人负其责任。所以在德国法上，设立中公司是没有任何权利能力的，它 不能为任何法律行为，也不能以自己的名义拥有财产。即使是已成立的公司，在其解散或被 剥夺权利能力时，也不能以自己的名义拥有财产。（注：《德国民法典》第45条规定，社团一经解散或者其权利能力一经被剥夺时，其财产即归
属于章程指定的人。）但我国法律中并没有无权利能力社团的
概念，而根据《公司法》和其他法律的规定，设立中公司具有一定的权利能力，如其可在银行开设临时帐户、接受出资等，（注：见我国《公司法》第25条、第82条、第5条等。）既然设立中公司根据我国法律的规定具有一定的权利能力 ，那么将其性质界定为无权利能力社团显然是不适宜的。何况，无权利能力社团这一概念本 身即存有可商榷之处。首先，法律之所以承认社团这一概念，是因为有一些由多个自然人组 成的社会存在，有必要赋予其一定的权利能力，使其能参与一些法律关系，从而既有利于经 济的发展，也有利于法律关系的明确和稳定，而所谓的无权利能力社团则不具备这些功能， 那其存在的价值又何在？其次，一般认为，“团体者，集体体也，任何一个团体必须包含两 个因素：人和财产。”[11](P.7)团体的组成既然以拥有财产为必要条件，而社团又是团体 之一种[5](P.155)，则社团的组成也必然以拥有财产为必要条件，如果某种社团没有权利能 力，那么它怎样拥有财产呢？可见，社团必具备一定的权利能力，不具备任何权利能力的社 团是不存在的。
第二种观点的缺点是混淆了发起人合伙和设立中公司的界限。我们知道，发起人为设立公 司这一目的事业，必须先行订立合伙契约，约定相互间在设立公司过程中的权利义务，依此 合伙契约而成立发起人合伙。而设立中公司是在公司设立过程中出现的一种过渡性的社团， 是发起人实现其目的事业的结果。此时，发起人既是设立中公司的创设者，又是“设立中公 司的机关”[6](P.165)。可见，发起人合伙和设立中公司是两个不同的概念，不能将其混为 一谈，当然更不能认为设立中公司属于合伙。
既然设立中公司既非无权利能力社团，也非合伙，那么第三种观点将设立中公司的性质根 据欲设之公司的种类分别界定为无权利能力社团和合伙则显然站不住脚。
判断第四种观点正确与否的关键是弄清非法人团体的概念。在我国，有关非法人团体的理 论研究非常薄弱，其定义如何、法律地位怎样都不甚明确。有的人将其定义为：具有民事权 利能力和民事行为能力，依法享有民事权利和承担民事义务，但不能独立承担民事责任的不 具备法人资格的组织。[12](P.50)其构成要件是“依法成立、拥有一定的财产和经费、有自 己的名称、组织机构和场所、不具有独立的民事责任能力。”[4](P.418)在法律的规定中， 一般将非法人团体称为“其他组织”（注：见《民事诉讼法》第49条、《行政诉讼法》第24条、第25条、第34条、第37条、第39条
、第40条、第67条等。）或“非法人单位”。（注：见《著作权法》第2条。）而根据《最高人民法院关于适
用 <中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第40条的规定，其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。该条同时列举了其他组织。根据该定 义和其列举的8类其他组织，可知，非法人团体的特征是：“第一，依照法定程序设立。其 在实体上是法律允许设立的，在程序上须履行登记手续，经有关机关核准登记并领有营业执 照或社会团体登记证。第二，有一定的组织机构。第三，有一定的财产或经费。第四，不具 有独立承担民事责任的能力。”[13]因此，非法人团体不是一个内涵模糊外延不清的概念， 而是一个内涵确定外延明确的概念。判断是否是非法人团体的外在标志之一是其是否经登记 并持有非法人营业执照或非法人社团登记证。而设立中公司虽也有一定的组织机构和财产、 具有一定的权利能力和行为能力、不能独立承担民事责任，但其在程序上未经合法登记，未 领取营业执照或登记证，此即与非法人团体大不相同。不仅如此，非法人团体是一种较具稳 定性的社会存在，而设立中公司仅为一种过渡性的社会存在，此也为其二者之显著区别。可 见设立中公司与非法人团体间区别甚大，不能认为设立中公司是非法人团体。再说，如果认 为设立中公司是非法人团体，依此类推，必须认为设立中的非法人团体的法律地位也是非法 人团体，那么设立中的非法人团体与已成立的非法人团体在法律地位上又有何区别呢？如果 没有任何区别，又为何要区别这两个概念呢？因此，我们不能将设立中公司归属于非法人团 体。
既然设立中公司的法律地位不能归结为无权利能力社团、合伙和非法人团体，那么其在法 律上到底处于一种什么样的地位呢？为正确解决这一问题，我们不能囿于传统的思路，必须 大胆创新，另辟蹊径。为此，必须进行观念上的突破。首先，必须从传统的认为设立中公司 属某种已成立的稳定的社会存在的框架中跳出来，充分考虑设立中公司作为一种过渡性的社 会存在的特点。其次，必须明确我们所说的团体，除了依法令或命令成立的以外，必须经国 家有关机构登记才开始存在。再者，必须承认设立中社团这一概念。
所谓设立中社团，是指在社团的设立过程中出现的一种过渡性的社会存在，这种社会存在 以一定的人和财产为基础，具有一定的权利能力和行为能力，享有一定的权利承担一定的义 务 ，能承担一定的责任，但其不具有独立承担责任的能力。设立中社团具有以下特征：1.它是 一种过渡性的社会存在，这是设立中社团作为一种社会存在的最根本的特点。设立中社团区 别于社团的最根本特点即其是一种过渡性的社会存在，其要么经一定的设立行为达到设立目 的而融入社团，要么因设立失败经清算后归于消灭。设立中社团的其他特点都由此派生而出 。2.设立中社团具有一定的权利能力、行为能力和责任能力。3.设立中社团不具有独立的责 任能力，当其财产不足以承担其责任时，由法律规定的其他主体承担其责任。4.设立中社团 只能为成立社团这一目的而存在和行为，因而其权利能力受其作为过渡性社会存在和其是 为成立社团而存在这一情况的影响，只能在成立社团的范围内具有行为能力。可以这么说， 社团作为一种社会存在是一种常态，而设立中社团作为一种社会存在则是一种变态。依将要 成立的社团的性质，设立中社团可分为设立中的法人社团和设立中的非法人社团。前者是在 设立法人社团的过程中出现的过渡性社会存在，后者是在设立非法人社团过程中出现的过渡 性社会存在。
如前所述，设立中公司是在设立公司过程中出现的一种社会存在，其目的是为成立公司， 其为成立公司而存在；当公司成立时，其自然归于消灭，它是一种过渡性的社会存在；其权 利能力受其是设立公司过程中出现的过渡性社团这一性质的影响，不能从事任何经营活动； 其 虽有责任能力但不独立。可见，设立中公司是设立中社团之一种，只不过其是在设立公司这 种营利性社团的过程中出现的过渡性社会存在。因此，我们可将设立中公司的法律地位归结 为设立中社团，或更确切地说是设立中的法人社团。
四、设立中公司的机关
自然人有口、手、脑等意思机关和意思表示机关；法人团体和非法人团体有由自然人构成 的 权力机关、执行机关、监察机关等意思机关和意思表示机关。同理，设立中公司作为设立中 的法人社团也有形成、表示和执行其意思的机关。设立中公司的机关主要有：
（一）发起人
1.发起人的概念。关于发起人的概念，主要有三种观点：实质概念说、形式概念说和综合 概念说。实质概念说认为，只有参加公司的设立，为公司的设立尽心尽力的人才算是公司的 发起人。形式概念说认为，只要在公司章程上签名即为公司的发起人，至于是否参与公司的 筹备事务则在所不问。综合概念说认为，发起人不仅要在公司章程上签名，而且还要参与公 司的筹备事务。其中形式概念说为目前学界之通说。作者认为如采形式概念说有利于明确发 起人身份、方便投资者设立公司，从而可确保交易安全和便捷，因而亦采此说。关于何者为 发起人，我国公司法未作明文规定。有的国家的公司法则作了明文规定。如《德国股份法》 第 29条规定：“确认章程的股东为公司的发起人。”我国台湾省《公司法》第129条规定：“ 签名盖章于章程者为发起人。”可见许多国家和地区公司法中关于发起人的规定也采形式概 念说。同时需指出的是，发起人既然以设立公司为目的在公司章程上签名，故其必然会且应 认购一股以上的股份，否则即与其目的相违背，也有违事之常理。
2.发起人之人数。关于发起人的人数，不同的国家有不同的规定，如我国《公司法》规定 ，设立有限责任公司的发起人人数为2至50人，设立国有独资公司可只有1个发起人；股份有 限责任公司须有5人以上为发起人，国有企业改建为股份有限公司的，发起人可以少于5人， 但应当采取募集设立方式。
3.发起人资格。观世界各国之立法，对发起人资格的规定有积极资格的规定和消极资格的 规定。其中关于积极资格的规定主要有：(1)发起人的国籍，即发起人具有本国国籍。(2)发 起人的住所，即发起人的住所在拟设公司所在国。(2)发起人的行为能力，即发起人须为完 全行为能力者。关于消极资格的规定主要有：①外国人不能为发起人。②无行为能力和限制 行为能力者不能为发起人。(3)丧失管理或经营公司权利的人或被禁止行使管理或经营公司 职责的人，不得为公司发起人。(4)国家机关和国家机关工作人员不得为发起人。我国《公 司法》关于发起人资格的规定只有1条，即《公司法》第75条规定：“设立股份有限公司， 应当有5人以上为发起人，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。国有企业改建为股 份有限公司的，发起人可以少于5人，但应当采取募集设立方式。”总的说来，我国《公司 法》关于发起人资格的规定较为粗糙。其实，在我国，中央已作出了国家机关和国家机关工 作人员不准经商的规定，故国家机关和机关工作人员也不能为发起人。另外，《公司法》第 57条、第58条规定了担任公司董事、监事、经理的消极资格，根据同样的理由，这也应适用 于公司之发起人。因此，将来在修订《公司法》时可加入下列公司发起人消极资格的规定： (1)无民事行为能力或者限制行为能力；(2)因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者 破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行 期满未逾五年；(3)担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该 公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；(4)担 任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业 被吊销营业执照之日起未逾三年；(5)个人所负数额较大的债务到期未清偿；(6)国家机关工 作人员；(7)国家机关。
4.发起人之法律地位。所谓发起人法律地位，是指公司发起人在设立公司时与设立中公司 的关系及在公司成立后与公司的关系。发起人的法律地位一直是法学理论界研究探讨且众说 纷纭的问题，主要有5种观点：(1)无因管理说。此说认为，发起人与公司间的关系属于一种 无因管理关系，亦即于公司成立后，因其管理（发起）所成立之权利义务，依无因管理之法理 ，移归于公司。但是，在一般无因管理，其管理人并无报酬请求权，而公司之发起人却得就 其设立公司行为请求报酬，故此说不甚妥当。(2)为第三人利益合同说。此说认为，发起人 因发起设立而与他人间所成立之法律关系是以将来成立公司为第三人（受益人）而订立之合同 。但是为第三人利益合同，只能使第三人受益，不能使其负担义务，而在设立公司的场合， 发起人对于股份认受人及其他因设立公司所发生关系的人所负义务却可在公司设立后移转于 公司，对此该说不能予以说明。(3)设立中公司机关说。此说认为，发起人乃设立中公司的 机关，其因设立行为所生之权利义务自然归属于将来成立之公司。但其不能说明在公司不能 成立时，对于设立行为所需之费用及因此而生之一切责任，何以由发起人连带负责，而不是 由该设立中公司负责。(4)当然承继说。此说认为，发起人的权利义务，在公司成立的同时 ，当然由公司承继。但设立行为所生之权利义务，何以当然由公司承继？其未能说明。(5)两 分说。该说认为，发起人的法律地位应当从两方面来确定：首先，从发起人作为个人来说， 其法律地位表现在发起人之间的关系中。各发起人以设立公司为目的结合在一起，签订设立 公司协议并基于设立公司协议而制订公司章程，履行其他义务。发起人签订的设立公司协议 从性质上讲属于民法上的合伙合同，所以发起人之间的关系是合伙关系。其次，从发起人作 为一个整体来说，其法律地位表现在发起人与设立中公司的关系中。发起人作为一个整体， 可形成设立中公司的意思，对外表达设立中公司的意思。因而其又是设立中公司的机关。[6 ](P.614)依此说，每个发起人都是发起人合伙中的成员，故当公司不能成立时，对设立公司 行为所造成的后果，发起人要负连带法律责任。而由于发起人是设立中公司的机关，对外代 表设立中公司，对内履行设立义务。因而由于发起人的行为使公司利益受到损害时，发起人 应承担法律责任。又由于公司一经成立，发起人便消灭，而设立中公司与公司其实体是同一 的，所以，发起人在设立公司过程中取得的权利和承担的义务，应归属于成立后的公司。以 上5说，原以(3)说为通说，现(5)说渐成通说。作者同意(5)说。
（二）董事会和监事会
以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人交付全部出资后，应当选举董事会和监事会（
《公司法》第82条）。以募集方式设立股份有限公司的，发起人在发行的股款缴足后，应当 在30日内主持召开公司创立大会，由创立大会选举董事会成员和监事会成员（《公司法》第91条、第92条）。有限责任公司设立过程中出现的设立中公司亦可根据情况不设监事会，只设 1至2名监事。可见在公司成立以前，就有董事会和监事会（或监事，下同）存在，此时，公司 尚未成立，此董事会和监事会当然不可能是公司的董事会和监事会，只能是设立中公司的董 事会和监事会。设立中公司的董事会作为设立中公司的机关，其负责向公司登记机关报送设 立公司的批准文件、公司章程、验资证明等法律要求的文件，申请设立登记（《公司法》第91条、第94条）。设立中公司的董事和监事与设立中公司的关系类似于公司的董事会和监事会 与公司的关系。董事对设立中公司负有信义义务，其违反此义务而给设立中公司造成损失时 ，应对设立中公司承担相应的赔偿责任。
此外，在以募集方式设立的股份有限公司过程中出现的设立中公司中，创立大会也是其机 关。一般认为，创立大会是设立中公司的权力机关，其依据法律规定的程序行使法定的权力 。
五、设立中公司之行为及效果归属
如前所述，设立中公司是公司设立过程中出现的一种过渡性社团，其目的是为了成立将来 之公司。为使得目标公司得以成立，发起人、设立中公司必须实施一些行为，这些行为的性 质如何，其效果如何归属是设立中公司的另一重要问题。对这一问题进行研究也是研究设立 中公司法律问题的出发点和归宿。
因为与设立中公司相关的行为多种多样，就实施的名义而言，有的是以设立中公司名义实 施，有的是以将来成立公司之名义实施，有的是以发起人之名义实施；就行为本身的性质而 言，有的是设立公司的必要行为，有的是营业行为。因此，设立中公司之行为及其效果的归 属是一个相当复杂的问题。对此，我们以行为的表现形式——实施名义之不同为标准，分别 行为性质之不同加以研究。
（一）以设立中公司名义实施之行为的责任归属。
对以设立中公司名义实施的行为，特别是以设立中公司名义签订的合同，美国的一些公司 法专家认为，可从三种角度分析此种合同行为：一是认为它是对拟成立公司的一项要约，除 非公司成立并接受该要约，双方都可撤回这一要约；二是认为它是对拟成立公司的不可撤销 的选择权，其对价是发起人承诺尽力使公司成立，并使公司接受这一合同；三是认为它是发 起人与第三人之间的一项合同，但如果公司成立并接受合同，则发起人可从合同中解脱出来 [14](P.85)。因为英美国家的公司法并不承认设立中公司这一社会存在，故所谓以设立中公 司名义实施的行为，在那里只有告知对方当事人公司尚未成立的意义。在美国，当以设立中 公司名义签订的合同的履行发生纠纷时，法院一般从探究当事人的真意的角度来解决责任的 归属。如果合同签订时对方当事人并没有指望发起人履行合同，而是指望成立后的公司来履 行合同，则签订合同的发起人对合同之履行不负任何责任；反之，签订合同的发起人应对合 同的履行负责。在英国，除非当事人有相反之约定，发起人对合同应承担责任[15](P.307) 。
在我国，设立中公司既然是一具有一定权利能力和行为能力的特殊社团，其当然可以以自 己的名义实施一定的行为，只要该行为是由设立中公司的意思机关作出并由设立中公司的机 关实施，那么这就是设立中公司的行为，设立中公司当然应在其责任能力范围内对该行为之 后果承担责任。但此所谓设立中公司的行为是指设立公司的必要行为，如果超出此范围，则 就超出了设立中公司行为能力的范围，应为设立中公司无权实施的行为，该行为应归于无效 ，由行为人和设立中公司对因此而产生的责任负连带责任。
（二）以拟成立之公司名义实施的行为责任的归属
对行为人以拟成立公司名义实施的行为，英美国家的判例有的基于侵权理论，认为一个人 作为代理人表明有本人存在，但如果因代理人没有说明事实上本人不存在这一事实而致第三 人以为其是为本人行为，则行为人作了虚假陈述，构成了侵权，应当对该行为负责。有的基 于代理理论，认为一个人欲作一事实上不存在的本人的代理人，其应当对该行为负责。无论 基于哪种理论，行为人皆需对行为负责[14](P.83)。
同理，在我国，若设立中公司以拟成立之公司名义实施行为，则应由设立中公司负其责任 。 当然，如果该行为不是由设立中公司意思机关作出并由设立中公司的执行机关实施，则不是 设立中公司之行为，设立中公司当然不负其责，如果行为是发起人或设立中公司的董事自己 以拟成立之公司名义实施，则发起人或设立中公司董事自己应对该行为负责。需指出的是， 前述设立中公司以拟成立公司名义实施的行为应是设立公司的必要行为，如果不是设立公 司的必要行为，而是经营行为，则因其为法律所明文禁止，应为无效行为，由行为人和设立 中公司对因此产生的责任负连带责任。
（三）以行为人自己之名义实施的行为的责任归属
在发起人或设立中公司的董事以自己名义实施行为的场合，如其是为自己而实施该行为， 当然应由其本人承担相应的责任，这既不会发生争议，亦与本处所讨论的问题毫无关系。易 发生争议的是行为人以自己名义为设立中公司实施行为的责任归属。对这一问题，应根据委 托理论解决行为效果的归属问题，此时，设立中公司是委托人，发起人或设立中公司之董事 是受托人，受托人以自己的名义为委托人实施其所委托的行为。因此，根据我国合同法关于 受托人以自己名义与第三人订立合同的规定，如第三人在订立合同时知道行为人与设立中公 司有代理关系的，该合同直接约束设立中公司与第三人，即设立中公司应对该行为负责；如 第三人在订立合同时不知道行为人与设立中公司间有代理关系的，当行为人因设立中公司的 原因对第三人不能履行义务，行为人应当向第三人披露作为委托人的设立中公司，由第三人 选择行为人或设立中公司作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。但是如 果所委托的行为是营业行为，则因该行为为法律所禁止，而作为发起人或设立中公司之董事 对此都知道或应知道，所以此时只能由行为人自己负其责任。
在讨论设立中公司之行为及其效果之归属时，需强调指出的是，由于设立中公司不是独立 的责任主体，所以当其财产不足以负其责任时，有一个由谁负责的问题。对此，大陆法系国 家 公司法一般都规定由公司之发起人负责。我国公司法对这一问题也作了相同的规定。
六、设立中公司的命运
如前所述，设立中公司最大的特点在于它的过渡性。既然设立中公司是一个暂时的社会存 在，则其有一个如何发展或曰其前途或命运怎样的问题。关于设立中公司的命运不外是两种 ：一种是公司设立成功，设立中公司进化为公司；一种是公司设立失败，设立中公司进行清 算并解散。法律上研究设立中公司命运问题解决的是，公司设立成功时，设立中公司的权利 义务如何转给公司；公司设立失败时如何进行清算。
（一）公司设立成功时，设立中公司的所有权利义务当然由公司继受。
在英美法系国家，公司成立后，对公司设立过程中的行为的法律后果，一般认为不能当然 由公司继受，而应根据行为当时之情况，分别由公司或行为人承担。而在由公司承担的情况 下，也不是公司一成立，公司即当然承受公司设立过程中行为的后果，而应根据契约更新制 度，由公司承担在公司成立前发生的债务，享受在公司成立前发生的权利。他们这么做的原 因是因为在英美国家没有设立中公司制度，公司设立过程中所有的行为都由发起人以各种名 义为之，故有契约更新一说。
在大陆法系国家，各国法律都没有规定设立中公司在公司成立后其权利义务如何转给公司 ，但一般规定，公司设立过程中以公司名义实施的行为由行为人负责，如行为人为数人时， 该数人负连带责任。
对这一问题，国内有的学者认为如果公司如期成立，设立中公司所为法律行为的法律后果 由公司承受[16](P.161)；有的学者则认为从法律角度看，设立中公司所为法律行为之法律 后果不能由成立后公司当然承担，而应区分行为性质之不同，分别对待：对于法律上和经济 上属于设立中公司所必须的行为，应当由公司当然承受，对于非设立公司所必须的行为，则 分设立中公司以自己名义同第三人订立合同与设立中公司成立后以公司名义同第三人订立合 同两种情况分别讨论，对前一情况因设立中公司无主体资格，因而应由签订合同的行为人来 对其行为负责，对后一情况，应认定行为无效，由行为人直接承担责任[4](P.157-162)。我 们认为，这两种观点在实际效果上并无任何区别，都是公司承担设立中公司依法可为的行为 之后果，对设立中公司不能为的行为之后果则不承受。事实上，用我们前面所述的关于设立 中公司行为的标准可知，后一观点所说的不应由公司承担后果的行为并不是设立中公司的行 为。因而于公司成立后，在设立中公司的权利义务由公司当然继受这一点上，这两种观点是 相同的。作者也持这一观点，理由是：(1)设立中公司与公司在财产基础、机关等方面或是 相同或是具有延续性，此时可超越人格的有无而在实质上归于一体。(2)公司之所以能够成 立 本身就是继受了设立中公司行为后果的结果。如没有设立中公司发行股份、申请设立登记等 行为则根本不可能有公司之成立。(3)之所以要建立设立中公司制度，除其为一客观之存 在外，还在于其能有助于理清和简化法律关系，确保商法交易便捷与安全原则之实现。
（二）公司设立失败，设立中公司进行清算并解散。
此所谓公司设立失败，包括两种情况：一是公司设立不能，二是公司设立无效[17]。前者 又包括主观的不能与客观的不能。主观的不能是指在公司成立前因种种情况，如经营环境发 生变化等，发起人或创立大会决定不成立公司；客观的不能包括资金未能按期募足、未能取 得国家主管机关的批准、未能按期召开创立大会等。后者是指因公司设立过程中违反了法定 条件和法定程序两种情况。我国公司法对创立大会决定不成立公司作了明文之规定，但对公 司设立无效却未作任何规定。国外许多国家公司法都明确规定了公司设立无效制度，其内容 一般包括公司设立无效的原因、设立无效诉讼的提起、设立无效的法律后果等（注：如《法国公司商事公司法》第360-370条即是对公司设立无效的规定。）。
无论是公司设立不能还是公司设立无效，设立中公司都丧失了继续存在的基础，设立中公 司应依法进行清算，了结其一切法律关系。至于清算的方法，我国法律未作明确规定。国外 的公司法，如法国公司法对这一问题作了规定，《法国商事公司法》第368条规定，当公司 被宣告撤销时，根据章程规定和本章第5节的规定，进行公司清算。我们认为，在我国，设 立中公司的清算首先应当参照非法人团体的清算规定，其次在设立中公司章程对此有规定时 ，只要规定不违反强行法，则应依章程。需强调指出的是，设立中公司清算时，对非发起人 股东，应按一般债权人对待，这既有利于对非发起人股东的保护，也符合《公司法》第97条 关于发起人责任的规定。当设立中公司的财产不足以清偿其全部债务时，因发起人对设立中 公司之债务负连带责任，故应由发起人负责。