数字知识产权保护的新发展——从《反假冒贸易协定》到《跨太平洋伙伴关系协定》，本文主要内容关键词为：协定论文,太平洋论文,伙伴关系论文,知识产权保护论文,新发展论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D9 [文献标识码]A [文章编号]1000-5072(2015)06-0071-11 作为知识产权国际保护的最低纪律要求，TRIPs协定已解决了知识产权95％的问题，但剩余5％的执法问题仍然悬而未决①。数字环境下知识产权的国际保护肇始于《世界知识产权组织版权条约》(World Intellectual Organization Copyright Treaty，以下简称“WCT”)和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(World Intellectual Organization Performance and Phonogram Treaty，以下简称“WPPT”)②，但二者只简单地规定了对技术措施和权利管理信息的保护。TRIPs协定没有涉及数字环境下知识产权的保护。 发达国家多次在双边与区域场所试图通过挑选国家闭门磋商的方式提高TRIPs协定的保护标准，被称为TRIPs-plus趋势③。这一背景下，《反假冒贸易协定》④(Anti-Counterfeiting Trade Agreement，以下简称“ACTA”)不仅在内容上涵盖了几乎所有的知识产权执法措施并提出了较高的执法标准，而且构成发达国家推动TRIPs-plus的战略支点。ACTA总结了因特网条约和有关国家的立法实践，规定了缔约方在数字环境下的执法措施，首次为网络服务提供者(Internet Service Provider)设定了信息披露义务。ACTA每轮谈判中，数字环境下的执法措施都引起了全世界的关注，美国曾提出“避风港”制度(Safe Harbors)、“通知—删除”(Notice-Takedown)程序、“逐渐断网”规则(Graduated Response)⑤等比较严格的执法措施建议。 尽管由于各方对此立场不同，这些制度并未出现在ACTA的最终文本中，但部分规定被纳入到《跨太平洋伙伴关系协定》(Trans-Pacific Partnership Agreement，以下简称“TPP”)⑥中。TPP的知识产权一章在美国建议稿的基础上，多达77页，内容包含商标、地理标识、专利、外观设计、版权和相关权利、执法措施等九个部分。TPP再一次将知识产权保护问题与贸易政策挂钩，集合了众多的知识产权国际条约和双边、区域自由贸易协定中的保护规范以及发达国家的保护实践，强化了执法措施。在立法设计上，TPP将包含数字环境下的技术措施和权利管理信息的规定安排在版权和相关权利部分里，并对二者加强了保护。此外，还单独规定了网络服务提供者的“避风港”制度。TPP一旦生效，知识产权部分内容将是知识产权保护的最高标准。如果说ACTA是知识产权国际保护“诸边模式”(plurilateral agreement)⑦的首次尝试，TPP则是这种模式的最新发展。 一、“避风港”制度 网络服务提供者因其中介地位会引起承担责任的风险，减免其责任成为各国的通行做法，例如，美国1998年《千禧年数字版权法》(Digital Millennium Copyright Act)、德国1997年《规定信息与通讯服务一般条件的联邦立法》(Federal Act Establihing the General Conditions for Informartion and Communication Services)、2000年欧盟《电子商务指令》⑧(Directive on Electronic Commerce，2000/31/EC)等。其中，美国《千禧年数字版权法》首次规定了“避风港”制度，该制度规定了网络服务提供者在符合一定要求时可以享有责任限制，“通知—删除”规则是该制度的重要适用条件，包含一系列的规范和程序，⑨这是WCT、WPPT和TRIPs协定所没有规定的。 ACTA突破性地规定了网络服务提供者的义务，在ACTA的谈判中，美国本想从《千禧年数字版权法》移植“避风港”规则，但最终文本只体现了较简单的促进合作和信息披露规定。TPP则首次在多边贸易协定里规定了“避风港”制度，包括网络服务提供者的免责条件、“通知—删除”规则、信息披露义务、错误通知责任承担等⑩。尽管作为非正式文件(Non-Paper)出现在附件中，但在“最大化保护”的趋势下，不但可能被包含在最终文本里，甚至在未来谈判中还会更加细化、严格。 (一)立法目的 TPP规定“避风港”制度的立法目的体现在两个方面：首先，TPP在附件中表明上述规定该制度是“为了更好地促进企业提供在线服务，也为了确保对版权及其相关权利侵权采取有效的执法措施的可适用性(availability)”(11)。对提供在线服务的企业来说，明确其版权侵权责任限制，能使其对法律风险进行准确预测、良好地经营业务以及促进信息产业的健康发展。 其次，ACTA仅规定尽力促进企业之间的合作，TPP则敦促缔约方“建立一种法律激励机制(legal incentives)，促进网络服务提供者与版权所有人之间的合作，阻止未经授权的版权材料的存储和传输”，以共同应对数字环境下侵权问题。Kaminski教授对此表示担忧，他认为网络服务提供者与版权所有人二者的利益不一致，为网络服务提供者规定“法律激励”将赋予其对在线内容进行审查的义务，包括对合法内容的审查，这不仅对技术创新构成阻碍，而且监视用户对隐私和言论自由也构成威胁(12)。还有学者认为，为网络服务提供者规定法律激励，监督网络侵权是一项复杂任务，但TPP的闭门磋商方式使任务变得更加艰巨(13)。 (二)适用范围 明确网络服务提供者的定义，是确定网络服务提供者的法律地位的基础和前提。通俗地讲，网络服务提供者就是互联网服务的提供者。ACTA之前的文本里还有对网络服务提供者的定义，但最终文本将之取消(14)。TPP首次将其定义为“在线服务、网络访问的提供者或设备运营商，包含为用户指定的点和选择的材料提供传输、路由或提供数据在线连接，而不修改接送或发送的材料内容的自然人或法人”(15)。这样的定义外延大于美国《千禧年数字版权法》的规定。 1.主体要件 TPP扩展了网络服务提供者的主体范围，不但包含法人还包含自然人，使自然人成为责任主体并遵守“避风港”的相关规定。美国《千禧年数字版权法》规定的网络服务提供者仅指法人(entity)(16)。 通常，法人是比较常见的网络服务提供者构成主体，但是个人或者其他组织亦可成为网络服务提供者的构成主体，比如个人通过主机提供者开设网站，这种情况下个人成为网络服务提供者。同理，其他组织也可成为网络服务提供者的构成主体。在《欧盟电子商务指令》第二条(b)款中规定服务提供者是指提供信息社会服务的任何自然人或法人；德国《规定信息与通讯服务一般条件的联邦立法》第三条第一款中规定服务提供者是提供电信服务的自然人、法人或团体；TPP宽泛的定义，使得自然人为逃避责任不得不遵守“避风港”复杂的规定，而且自然人为自己家庭成员提供网络服务时也存在违法的风险(17)。 2.行为要件 TPP附件3第2条规定“缔约方应在国内法中规定网络服务提供者在承担网络传输、系统缓存、信息存储和信息定位工具的功能时的版权侵权责任限制”，第3条详细列举了网络服务者承担的这些功能，以此作为适用侵权责任限制的条件。 可见，“避风港”制度主要规制网络服务提供者以下四种行为(18)：①网络传输行为，网络服务提供者对数据进行传输、路由或为版权内容材料提供链接，以及在传输、路由和提供链接过程中为自动生成的材料提供过渡性或临时性存储；②系统缓存行为，通过自动程序发挥缓存功能，缓存(caching)是指对复制数据或指令的暂时存储，以便未来能方便和快速地访问暂存的内容；③信息存储行为(information storage)，服务提供者根据用户的指令存储信息，例如通过互联网发送的电子邮件的正文及附件就是一种存储在服务提供者的主机和网页上的存储信息；④信息定位行为，即为用户提供包含超链接和名录的信息定位工具的功能，例如Yahoo、Google、百度等搜索引擎服务。 (三)“通知—删除”规则 作为“避风港”制度适用的具体条件，“通知—删除”规则甚至成为“避风港”制度的代称(19)。版权所有人容易发现在线侵权信息而进行积极维权，网络服务提供者使用掌握的技术能迅速删除或屏蔽侵权信息。为鼓励网络服务提供者采取有效措施参与应对网络侵权，除要求缔约方应在本国法律里规定服务提供者承担责任限制外，TPP附件3第4条还具体规定了“通知—删除”程序。根据TPP的规定，对于存储在网络上的侵权材料，在接到主管机关或者相关人的通知后，应立即删除或者屏蔽对这些材料的访问。“通知—删除”制度在美国《千禧年数字版权法》中的立法本意是建立可操作的机制，在权利人与网络服务提供者应对侵权时进行分工，以实现利益平衡。TPP规定“通知—删除”，旨在督促缔约方国内建立和完善立法，明确服务提供者应履行的义务和不履行义务时的责任承担，并作为范本未来在世界范围内推行。 1.合格的通知 一份合格的通知应从内容到形式都符合法律的要求。TPP规定的较为简单，而TPP美国建议稿里援引了内容更为翔实的《千禧年数字版权法》第512条规定。TPP仅规定了通知的主要内容，一项合格的通知必须包含能使在线服务提供者能够识别以下内容的信息：①宣称侵权的作品、表演、录音制品的信息；②宣称侵权的材料的信息；③在网络上的侵权位置；④如果通知是由主管机关发出，含有可信赖的官方指示(20)。 对于通知的形式上的要求，体现在TPP美国建议稿中，未来谈判中，还可能包含这些规定。根据TPP美国建议稿的附加条款(Side Letter)，通知最好手写，当然也可以提供电子版本，并包含：①侵权指控人或其代理人的名称、地址、电话号码、电子信息地址；②指控人善意地相信侵权人对材料的使用没有得到法律、代理机构和权利人的授权的声明；③通知中的信息是准确的声明；④附有充足的证据表明指控人是所宣称权利的独占者的声明；⑤通知人的签名(21)。 2.迅速删除或断开对材料的访问要求 在接到合格的侵权通知后，TPP附件3第4条规定网络服务提供者应对驻存在其提供服务的网络上的侵权材料迅速地删除或断开对其的访问(expeditiously remove or disable access to)。但是TPP并不仅仅要求网络服务提供者被动接到通知启动删除程序，而是只要达到“知道”的程度就应删除或断开对侵权材料的访问。也就是说网络服务提供者在两种情形下，即收到权利人发出的合格侵权通知，或者知道，包括实际知道(actual knowledge)和意识到明显侵权体现的事实或情况时，若能迅速删除或断开对侵权材料的访问，就可以满足“避风港”的责任限制规定。 对后一种情形的主观认知情况，学者和法官们一般认为“知道”是指“实际知道”和“推定知道”，这也是网络服务提供者的注意义务的体现(22)。“实际知道”是指网络服务提供者必须能够基于职业素养分辨出其用户的行为是否导致了侵权。司法实践中，需要指控人用证据证明网络服务提供者事实上知道发生了利用其服务的侵权行为。在A&M Records，Inc.v.Napster一案中，Napster公司为用户上传的盗版音乐提供交换服务，为此还隐去用户的姓名和IP地址，在作为指控人的美国唱片协会向其发出删除通知后也未作处理。美国法院认为，Napster公司对用户侵权行为的认知就符合“实际知道”情形(23)。而“推定知道”是法律上的推定，即法官根据网络服务提供者的能力和判断认为其应该能够识别用户的侵权行为而没有识别，判定其主观上有过错。例如，如果侵权内容存在于网页的显著位置，如主页的标题上等，就属于能明显体现侵权的事实或情况。 (四)披露信息的义务 TPP为网络服务提供者规定了更为严格的信息披露制度。按照TPP的规定，“缔约方应规定司法或行政程序，使权利人有充分法律依据声称权利受到侵害，并为保护或实施这些权利寻求信息时，应能迅速地从网络服务提供者处获得能识别侵权人的信息”(24)。该条可被视作是把民事执法措施中有关侵权信息披露的规定移植到数字环境下。与之相比，由于受到非政府组织的反对以及各方的立场不一，ACTA仅规定了向权利人披露用户的信息。 TPP对ACTA的强化体现在：①义务性质的变化，信息披露从ACTA规定的缔约方选择性义务(may)变为强制性义务(shall)；②披露范围扩大，ACTA仅规定披露能够识别涉嫌侵权的用户信息，而根据TPP，与侵权人有关的所有信息都属于披露范围。审查用户的基本信息是网络服务提供者的注意义务的体现，例如第三方交易平台会要求卖方提供身份证件、营业执照等表明真实身份的证明，以及商品的产地证明、质量合格证明、权利人的授权书等，权利人一旦发现侵权信息，可以及时确定侵权人(25)。③救济路径多元，ACTA只规定了行政程序，执法主体是行政机关，使用的表述是“主管机关”，TPP则将司法或行政程序作为救济路径，意味着权利人不但可以选择启动行政程序，也可以绕开行政机关向法院申请由法院发出披露信息的命令或者对行政机关的不作为或不披露行为向法院起诉。 (五)我国法律的相关规定 我国的“避风港”制度借鉴了美国《千禧年数字版权法》的四类“避风港”，并且引入了“通知—删除”程序，还规定了网络服务提供者的信息披露义务，主要体现在2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》中，但规定得不够详尽。 我国法律未明确给出网络服务提供者的定义，亦未对其进行详细的划分，笼统地称之为“网络服务提供者”，早在国务院2000年颁布的《互联网信息服务管理办法》中，把网络服务提供者划分为互联网信息服务提供者和互联网接入服务提供者两大类。与TPP类似，《信息网络传播权保护条例》中规定了网络服务提供者所提供的四种网络服务或功能。 与TPP不同，《信息网络传播权保护条例》规定的四类“避风港”规则以“免责条件”的形式出现，即符合法律规定的条件，网络服务提供者就不承担责任(26)。其中对前三类“避风港”规则的网络服务提供者完全是以免责条件的形式规定，对第四类同时规定了“免责条件”与“归责条件”(27)。 我国法律及有关司法解释对信息披露的规定(28)和ACTA、TPP要求一致。如果权利人发出侵权通知后，网络服务提供者拒绝提供或者拖延提供用户信息的，我国法律对这种行为规定了行政处罚措施，可以给予警告和没收网络服务提供商计算机设备，此外，还可以追究其民事责任，ACTA对于网络服务提供商拒不提供用户信息的，没有规定任何法律责任。 ACTA、TPP在强调网络服务提供者义务的同时，也做出了平衡规定，缔约方规定的执法程序应避免对电子商务或其他合法活动造成阻碍。同时应尊重言论自由、维护隐私等原则。我国的相关规定对此没有任何限制，在这一点上，应吸取ACTA、TPP的经验，避免损害公众言论和个人隐私，避免对合法的商业活动造成阻碍。 二、技术保护措施 技术措施(Technological Measures)是版权权利人应用技术对作品保护提供的手段或方法。由于没有绝对安全的技术措施，因此需要法律对规避技术措施的行为进行有效制止。WCT和WPPT首次规定了对技术措施的保护(29)，禁止规避技术措施的行为，但作为最低限度的保护，仅具有一般性质，期待缔约方国内法上更为细致和高水平的保护，因此各国在国内立法上的规定存在较大差异，也导致了实施的困难。 ACTA和TPP采取TRIPs-plus和WCT-plus的保护标准，对技术措施保护的相关内容进行了完善和明确。对技术措施的定义和“有效性”标准方面，二者的规定类似，不同之处是TPP将技术措施和权利管理信息归类到版权和相关权利规定部分里，由于不仅仅针对数字环境下的侵权，因此TPP对技术措施的规定更宏观。反规避范围方面，TPP增大了ACTA打击义务范围，明确了对侵权人处以刑事处罚的情形，反映了增强保护的趋势。 (一)技术措施的定义和“有效性”标准 ACTA对技术措施的规定建立在因特网条约的基础上，但以往条约规定得较为笼统，WCT和WPPT没有给出技术措施的定义，只是规定缔约方应规定有效技术措施。作为知识产权贸易协定，ACTA首次明确了技术措施的内涵以及界定了“有效性”标准，具有重要意义。TPP下技术措施没有特别针对数字环境，定义与ACTA类似。 1.技术措施的定义 ACTA将技术措施宽泛地定义为——任何一种技术(technology)、装置(device)或组件(compoment)，在其正常使用过程中能用来阻止或者限制那些针对作品、表演、录音制品所实施的未经作者、表演者或者录音制品制作者授权的行为。ACTA同时还指出技术措施包含了复制控制(copy control)和访问控制(access control)，并列举了包括加密(encryption)和加扰(scrambling)为通常的保护手段。 对于是否同时涵盖复制控制和访问控制，缔约方之间存在分歧。在最初的谈判文本里，美国的建议只包含访问控制(30)，根据之后公布的文本，欧盟和日本认为应同时包含访问控制和复制控制(31)，ACTA最终文本则肯定了技术措施包括二者。这样设计的目的是即使缔约方国内法律规定各有不同，但也无须做出修改，缔约方可继续沿用其对复制控制的规避。 TPP对技术措施的定义采用了美国建议稿的表述，与ACTA 2010年4月版本规定类似。技术措施在TPP里被定义为——任何一种有效的技术、装置或组件，在其正常使用过程中能用来控制对受保护的作品、表演或录音制品或相关权利的访问(32)。该定义强调的是“访问控制”，由于技术措施在TPP的语境里不只是针对数字环境，所以没有包含数字环境下的“复制控制”，但不能说这是立法漏洞，根据TPP加强保护的立法目的，未来谈判中，可能明确包含“复制控制”。 2.“有效性标准” 技术措施的“有效性标准”是解决哪些措施应该受到法律保护的问题。只要通过一项技术措施的正常运作能限制未经权利人许可的对作品的使用或接触，就是有效的技术措施，法律就应予保护(33)。WCT缺乏对“有效性标准”的界定，仅规定受保护的技术措施应是有效的。有学者认为作为最初规定技术措施保护义务的公约，WCT没有明确有效性的概念也可以理解，因为其目的只是督促缔约方的国内立法，在不履行条约义务时来质疑其国内法律未对技术措施提供有效的法律保护(34)。 根据美国和欧盟的相关规定，并不是说不能被破解的技术措施才是有效的，而是符合一般意义的、正常的操作过程才是有效的。ACTA在总结美国《千禧年数字版权法》和欧盟《信息社会版权指令》对有效性的规定的基础上将“有效性标准”界定为——被保护的作品、表演和录音制品的使用是由作者、表演者或录音制品制作者通过采用具有保护效果或保护手段(加密、加扰或复制控制)的应用而受到控制，该技术措施被视为有效，前提是不影响缔约国法律所规定的版权或相关权利范围(35)。TPP谈判中，智利还建议有效的技术措施需强调其在通常情况下不能随便被规避(36)。 (二)反规避的范围 尽管与WCT、WPPT规定相同，ACTA和TPP也要求缔约方应提供“充分的法律保护和有效的法律救济”，但ACTA新增一个条款内容以扩大反规避的范围，并将规避行为视为独立的侵权。具体而言，ACTA和TPP既禁止故意的规避行为，也禁止帮助规避行为，帮助行为主要体现为通过营销向公众提供规避技术措施的产品或服务，和以规避技术措施为目的而制造、销售、进口产品或提供服务。TPP对ACTA的发展体现在，还禁止以促销及广告销售的方式实施上述行为。这样一来，保护的范围更加全面，既从制造规避有效技术措施的产品或服务的源头打击，又在流通和传播环节予以禁止。此外，法律救济方面，与ACTA相比，TPP还明确了刑事处罚的情形。 1.故意规避行为 ACTA规定缔约方应在国内法上针对明知或应知未经授权的情况下规避有效技术措施的行为予以禁止(37)。与WCT的不同之处在于，WCT仅规定禁止未经授权的规避行为，对规避行为人的主观认知没有提出要求，而ACTA更进一步强调了行为人的主观状态是“明知或有合理理由应知”(knowingly or with reasonable grounds to know)。ACTA早期的文本里仅使用了美国法律里故意(willful)规避技术措施的定义，针对主观上故意规避技术措施的行为提供司法救济(38)。随后的谈判中，缔约方又在脚注里将“故意”解释为事实上知道或有合理理由应知(39)，到了ACTA 2010年7月的文本里才予以明确(40)。 TPP对规避行为人的主观要求也是“明知”和“应知”(41)。虽然TPP美国建议稿里没有对主观要求做出任何规定，有学者认为美国这样建议表明期望TPP对技术措施的保护更加严格，规避行为人主观上即使不知道或者没有合理理由知道(unknowingly or without reasonable grounds to know)，客观上只要有规避行为发生就属于打击范围(42)。 2.帮助规避行为 破解有效的技术措施需要专业人士的帮助，因此对技术措施给予保护必须打击这种帮助行为。除了主观上故意的非授权的规避行为外，ACTA和TPP还禁止帮助或预备规避行为，主要分为通过营销的方式提供规避工具或服务，以及制造、进口或销售规避工具和服务的行为。 ACTA第27条第6款a项要求缔约方应在国内法上禁止通过营销(marketing)方式向公众提供规避有效技术措施的装置、产品或服务。对“营销”一词，通常含义是“销售，交易或出售”(43)，它描述的是一种状态，并不以发生了交易结果为限，只要有营销的行为，就属于ACTA所禁止的范围。ACTA在2010年11月之前的三个文本里对“营销”采用的表述是“若一项服务、装置或产品是为规避有效技术措施而营销、设计或生产的，各缔约方有义务禁止。”(44)2010年11月文本才正式确定了“禁止以营销方式向公众提供规避工具或服务”的规定(45)。除了以营销方式外，TPP还禁止以促销(promote)、广告宣传(advertise)的方式向公众提供规避工具(46)，增大了打击义务范围。 ACTA和TPP还要求缔约方应对以规避有效技术措施为目的而制造、进口和销售的一种装置或产品或者提供一种服务，或者除规避有效措施外，其商业意义有限的行为规定法律救济。如果说ACTA第27条第6款a项规定的行为主观恶意相对明显，容易判断，相比而言，该种情形下，尽管制造或提供有关产品或者服务的全部目的有其他用途和商业意义，但如果权利人能举证证明主要目的是为了规避有效技术措施而制造、进口或提供产品和服务的，仍然要遭到法律的禁止。在法律制度设计上，借鉴的是著作权侵权中的“大宗商品理论”(staple article of commerce doctrine)，制造的产品或提供的服务主要目的不是用于规避有效技术措施的，不被视作是帮助侵权，反之则要遭到法律禁止(47)。 ACTA第27条只是笼统地强调对数字环境下发生的知识产权侵权行为，缔约方法律应包含民事执法和刑事执法措施。TPP则更进一步，明确要求缔约方对故意或以商业利益或个人财务获利为目的而规避技术措施的行为施加刑事处罚，除非规避主体是非营利的图书馆、档案馆、教育机构或公共非商业广播机构(48)。可见，TPP不但规定了TRIPs协定没有规定的技术措施义务，和ACTA相比，还要求各缔约方提供对技术措施更高的保护水平，以达到了更有效的数字环境下知识产权的保护。 (三)我国法律的相关规定 由于我国在2006年加入了WCT、WPPT，因此在制定相关法律时履行了公约规定的保护义务，体现在《著作权法》及《信息网络传播权保护条例》中，但保护程度和ACTA、TPP存在差距。2014年的《著作权法》(修订草案送审稿)对技术措施作出了一定的修改，在定义和法律救济等方面加强了保护。 技术措施在我国法律里是指——用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或部件，但对有效性标准没有明确(49)。《著作权法》(修订草案送审稿)第68条扩展了技术措施的内涵，一方面丰富了技术措施的种类，增加了对广播电视节目采取的技术、装置或者组件；另一方面，包含了权利控制，定义中纳入了能限制对作品的复制、运行和改编行为的措施(50)。 对于规避行为，我国法律既禁止直接规避技术措施的行为，也禁止为规避技术措施提供工具或服务的行为(51)。但与ACTA和TPP的不同在于主观认知和禁止的行为方式上，我国著作权法只禁止主观方面故意的规避行为，没有包括ACTA和TPP规定的“有合理理由应知”情形。行为方式上，我国法律没有规定销售、营销、促销及广告宣传的方式提供规避工具或服务。 我国法律履行WCT的义务规定了违法责任，《著作权法》仅笼统提到侵权要承担民事责任和刑事责任。《信息网络传播权保护条例》更进一步规定了承担民事责任和刑事责任的情节程度，还规定了行政责任，但仍过于简单(52)。《著作权法》(修订草案送审稿)在“权利的保护”一章专门规定了侵权责任和法律救济，其中包括关于技术措施和权利管理信息。与之前法律相比，救济种类增多，行政责任提升，惩罚力度加大。民事责任包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等；行政责任包括行政罚款、警告和没收违法工具等；在罚款数额上，由《信息网络传播权保护条例》规定的十万元加大到最多二十五万元或非法经营额的五倍。 三、权利管理信息 和技术措施一样，权利管理信息(Rights Management Information)也不是数字环境下独有的，纸质作品也有表明权利归属和识别及使用条件的信息。权利管理信息对于知识产权保护具有重要意义，首先，权利管理信息能清楚地表明作品的权利状态，即该作品是否受法律保护；其次，由于权利管理信息包含权利归属信息，方便权利人获得使用费；再次，权利管理信息能帮助权利人统计、跟踪作品的被使用情况(53)。但在数字环境下，权利管理信息发挥着更为重要的作用，它是识别作品的特征和个性化使用识别，包括在网络上随时追踪作品复制件的使用情况、版税的支付、许可的获得和在线交易等不可或缺的信息(54)。 因特网条约只提供了包含权利管理信息的基本框架。与ACTA相比，在权利管理信息的定义方面，TPP对传统和数字环境下的权利管理信息进行统一规定，扩大了ACTA的保护范围。此外，TPP还增加了受保护的信息种类，扩大了禁止行为的范围，降低了行为人的主观认知要求及明确了刑事、民事救济的情形及种类。 (一)权利管理信息的定义 ACTA和TPP对权利管理信息的定义都使用了美国《千禧年数字版权法》的表述。ACTA项下权利管理信息是指——识别作品、表演或录音制品；作品的作者、作品的权利所有人；表演或表演者、表演的权利所有人；录音制品、录音制品的制作者、录音制品的权利所有人，以及代表信息的数字或代码(55)。TPP与ACTA的定义类似，但是信息形式上存在不同。 1.载体形式 ACTA第27条第7款开头即指明“为保护电子权利管理信息”，所以权利管理信息在ACTA语境下指代的信息仅限于电子形式。TPP下的权利管理信息作为版权保护的一种手段，具有一般意义，并不限于电子形式。虽然在谈判过程中澳大利亚、加拿大、日本和马来西亚都建议在定义里要明确表明包含电子信息的形式，但TPP 2014年文本没有采纳(56)。 2.保护客体 根据前述定义，ACTA和TPP保护的权利管理信息类型主要包含四类，第一，能够识别作品、表演或录音制品的信息，例如作品的名称、长度等；第二，能够识别作品的作者、表演的表演者和录音制品的制作人或权利所有人的信息，此类信息是指上述相关人的姓名、住址、注册地址等；第三，能够识别作品、表演和录音制品的使用条件的信息，一般是指授权或许可的相关内容；第四，上述信息的代码或数字。和WCT相比，ACTA和TPP保护的信息类型扩大，WCT只规定了对作品和作者信息的保护，没有包含表演、录音制品相关的信息。 信息的出现方式上，ACTA和TPP都强调能获得保护的信息应是系附于上述客体的每件复制品上，或者在向公众传播时出现。因此，无论是传统还是数字意义上的权利管理信息，如果体现在有形载体上，则应表现在每件复制品上，如果是以无形的方式传播，则应在表演或广播时出现。 (二)禁止行为 ACTA和TPP在WCT的基础上降低了打击违法行为的门槛，扩大了禁止行为的范围，超越了《美国千禧年数字版权法》的规定。ACTA和TPP都禁止对权利管理信息的删除、改变以及删除、改变后的流通行为。对权利管理信息的删除是指删除后没有任何信息留存在作品上，而改变是包括彻底替换、部分删除、增加信息内容在内的对信息组成要素的变动(57)。除了删除和改变，还应禁止删除和改变后的流通行为，且流通行为是以删除和改变为前提。因此，除删除和改变行为，ACTA和TPP还禁止发行、进口、广播、传播和向公众提供复制品的流通行为。 TPP涵盖了ACTA和WCT的规定，立法设计上将禁止行为分为三类：第一，故意删除和改变权利管理信息的行为；第二，明知权利管理信息未经授权而被删除或改变，仍故意发行或为发行进口作品的；第三，明知权利管理信息未经授权而被删除或改变，仍故意发行，为进口发行、广播、传播或向公众提供复制品(58)。TPP这样规定的立法逻辑在于为强调数字权利管理信息对版权保护的重要性而将其单独作为一类加以规制。美国《千禧年数字版权法》只禁止明知权利管理信息被删除或改变仍发行、进口或公开作品或作品的复制件，并没有规定禁止广播、传播或向公众提供作品(59)。 行为人主观认知方面，TPP为扩大打击范围细化和降低了行为人的主观要求。对删除和改变管理信息以及之后的流通行为的认知上，TPP与ACTA都强调“故意”，即明知(knowingly)而实施了禁止行为。不同的是，TPP为提高保护允许缔约方规定更为严格的主观要件，“缔约方可以在国内法上规定行为人主观上对行为没有认知的情形下从事了上述行为”(60)。 (三)法律救济 从WCT到ACTA和TPP，对侵犯权利管理信息行为的法律救济规定得越来越严格而具体。三个条约都要求缔约方对权利管理信息提供“有效的法律救济”(effective legal remedies)，“有效”意味着法律救济的强度与禁止行为所产生的后果符合比例原则，一方面能保证制裁有利，对禁止行为实施法律保护；另一方面还能震慑相似侵权行为的发生(61)。法律救济一般分为民事救济，例如禁令、损害赔偿、销毁、临时措施等；行政救济和刑事制裁的方式。 WCT仅规定了“有效的法律救济”，没有限定特定方式，到底何为有效的法律救济则留给缔约方自由裁量。在ACTA 2010年4月文本里，对是否应该将刑事或民事执法措施适用于删除或改变权利管理信息的行为还存在疑问，(62)最终文本明确了若侵权人有合理理由应知而实施了删除或改变权利管理信息的行为，适用民事或刑事执法措施，但适用何种民事或刑事执法措施没有明确。 与之相比，TPP对法律救济做出了明确规定。TPP在实体部分规定缔约方对故意或以商业利益或个人财务获利为目的破坏技术措施和权利信息的行为应施加刑事处罚(63)。在谈判时，除越南和马来西亚希望该条作为选择性条款外(may)，其他缔约方都认为应该作为强制性义务(shall)。在“执法”(Enforcement)一节的第4部分“民事程序和救济”(Civil Procedures and Remedies)部分，TPP特别规定了缔约方司法机关应对违反技术保护措施和权利管理信息规定的违法行为施加以下执法措施：①临时措施，包括没收和扣押涉嫌禁止行为相关的装置和产品；②不同种类的损害赔偿；③诉讼费或其他费用；④对实施禁止行为的装置和产品规定销毁(64)。 (四)我国法律的相关规定 我国《著作权法》、《计算机软件保护条例》和《信息网络传播权保护条例》中规定了对权利管理信息的保护，在定义、打击范围和主观构成方面与ACTA、TPP存在差距。2014年的《著作权法》(修订草案送审稿)对相关方面进行了完善，加强了保护。 我国法律仅规定了电子形式权利管理信息的定义，没有涉及传统形式。在《信息网络传播权保护条例》里，权利管理电子信息是指“说明作品及其作者、表演及其表演者、录音录像制品及其制作者的信息，作品、表演、录音录像制品权利人的信息和使用条件的信息，以及表示上述信息的数字或者代码”(65)。从定义看，保护的客体与ACTA差距不大。根据《著作权法》(修订草案送审稿)第68条，不再区分传统和电子形式，对权利管理信息的规定统一适用，给予同样保护。 我国法律在禁止行为方面与几个公约类似，既禁止删除和改变行为，也禁止删除和改变后的传播行为。但对传播行为禁止范围狭小，《信息网络传播权保护条例》第5条仅禁止通过信息网络向公众提供已被删除或改变的权利管理信息行为，并没有规定TPP中的“发行、进口、广播和向公众传播的行为”。《著作权法》(修订草案送审稿)在现行法律基础上扩大了禁止范围，“对于明知或应知权利管理信息已被删除或改变的作品，行为人不得复制、发行、出租、表演、播放、通过网络向公众传播”。 行为人主观认知方面，和ACTA、TPP相比，存在以下不同，第一，民事救济措施的主观认知要求不高。我国法律禁止“故意”删除或改变权利管理信息的行为，即“明知”的情况，但就民事救济措施而言，两个公约同时还禁止侵权人“应知”其行为会构成诱使、促成、帮助或隐藏侵犯版权或邻接权的情形。第二，对流通行为的主观认知要求高于国际公约。对删除或改变后的流通行为，我国法律对行为人的主观认知要求是“明知或应知”，高于ACTA的规定。 [收稿日期]2014-12-05 注释： ①Susan K.Sell,"TRIPs Was Never Enough:Vertical Forum Shifting,FTAS,ACTA and TPP",Journal of Intellectual Property Law,Spring 2011,p.2. ②WCT和WPPT因为规定了数字化技术和因特网著作权保护的问题，又被因为“因特网条约”。 ③TRIPs-plus标准要么增加了成员方义务，要么减少了成员方权利，包括三个方面的内涵：①TRIPs协定没有规定而在其他条约中增加的规定；②在现有多边国际体制内规定的高于TRIPs协定标准的保护要求；③所有限制TRIPs协定例外和灵活度的要求，削减发展中国家立法自由的措施。 ④为抑制全球盗版和消费品仿冒行为，从2007年起，欧盟、美国等11个国家和地区启动了围绕该议题的谈判，旨在建立一个关于知识产权执法的新条约。经过11轮的谈判，于2010年10月正式公布了ACTA最终文本，并于2011年10月1日在日本东京签署，澳大利亚、加拿大、日本、韩国、摩洛哥、新西兰、新加坡和美国成为首批签约国，ACTA已进入缔约方签署和国内批准的程序。 ⑤“逐渐断网”规则是指国内法上对反复侵权或构成轻微犯罪的用户，在收到几次警告通知仍不改变侵权行为的，司法机关可以直接命令网络服务提供者或者权利人请求司法机关命令网络服务提供者在一定时期内中断特定用户的账号或网络。该规则为美国、法国、新西兰、韩国、英国和爱尔兰等国的版权法所采用。韩国2009年实施的《著作权法修正案》中最先规定了该规则；法国2010年“Hadopi”法案受到的关注最多，该法案规定对于两次警告后仍不改正的非法下载用户，可以对其断网并课以相应处罚。 ⑥TPP知识产权部分的谈判文本一直没有对外公开，通过维基解密能获得的几个文本包括：2011年2月10日美国的建议稿(本文简称“TPP美国建议稿”)、2013年11月13日的合成文本(本文简称“TPP2013年文本”)、2014年5月16日的合成文本。本文以2014年5月16日的文本为研究对象，若无特殊说明，本文所指的TPP是该文本。 ⑦诸边协议(plurilateral agreement)又译作“复边协议”，其接近多边协议(multilateral agreement)，区别主要在于诸边协议往往是由某一国际组织内部分成员所签订，只对签订的部分成员生效。把ACTA称为诸边，是相对于WTO而言，因为ACTA使用了TRIPs协定的语言，成员方也都是WTO的成员，其他WTO成员方可自由决定是否参加ACTA。 ⑧全称是《关于共同体内部市场的信息社会服务，尤其是电子商务的若干法律方面的第2000/31/EC号指令》(Directive 2000/31/EC on Certain Legal Aspects of Information Society Services,in Particular Electronic Commerce,in the Internal Market)。 ⑨17 U.S.C.§512，根据美国《千禧年数字版权法》的规定，“避风港”制度按照网络服务提供者的功能划分主要分为四种：数字网络传输、系统缓存、信息存储、信息定位工具。其中“通知—删除”程序是信息存储功能“避风港”规则适用的条件之一。 ⑩TPP2014,Addendum III. (11)TPP2014,Addendum III,para.1. (12)Margot Kaminski,"Plurilateral Trade Agreements Lack Protections for Users,Intermediaries"，载http://infojustice.org/archives/5951，最后访问时间：2014年12月1日。 (13)Sean Flynn,Margot Kaminski,Brook Baker,Jimmy Koo,"The U.S.Proposal for an Intellectual Property Chapter in the Trans-Pacific Partnership Agreement",Amherst University International Law Review,Vol.28,2012,p.201. (14)ACTA 2010 April,Fn.50. (15)TPP 2014,Fn.237. (16)DMCA Article 512(k)(1)(A). (17)Krista L.Cox,"The United States' Demands for Intellectual Property Enforcement in the Trans-Pacific Partnership Agreement and Impacts for Developing countries,Knowledge Ecology International"，载http://keionline.org/sites/default/files/TPP_IP_Enforcement_4OCT2012_KLCworkingpaper.pdf，最后访问时间：2014年12月1日。 (18)TPP2014,Addendum III,para.3. (19)薛虹：《网络服务提供者中介责任“避风港”的比较研究》，载《中国版权》2011年第8期。 (20)TPP2014,Fn.249. (21)TPP US Text,Side Letter 1,(a) 1-7. (22)吴汉东：《论网络服务提供者的著作权侵权责任》，载《中国法学》2011年第2期。 (23)A&M Records,Inc.v.Napster,Inc.239F.3d 1021(9th Cir.Cal.2001). (24)TPP2014,Addendum III,para.4. (25)彭玉勇：《论网络服务提供者的权利和义务》，载《暨南学报》(哲学社会科学版)2014年第12期。 (26)《信息网络传播权保护条例》第20条～第23条。 (27)王迁：《〈信息网络传播权保护条例〉中“避风港”规则的效力》，载《法学》2010年第6期。 (28)《信息网络传播权保护条例》第13条和第25条规定：著作权行政管理部门为了查处侵犯信息网络传播权的行为，可以要求网络服务提供者提供涉嫌侵权的服务对象的姓名(名称)、联系方式、网络地址等资料。无正当理由拒绝提供或者拖延提供的，由著作权行政管理部门予以警告；情节严重的，没收主要用于提供网络服务的计算机等设备。此外，最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条规定：提供内容服务的网络服务提供者，对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的，人民法院应当根据《民法通则》第106条的规定，追究其相应的侵权责任。 (29)WCT第11条规定：“缔约方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由作者为行使本条约所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施”。WPPT第18条规定：“缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由表演者或录音制品制作者为行使本条约所规定的权利而使用的，对就其表演或录音制品进行未经该有关表演者或录音制品制作者许可，或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。” (30)ACTA 2010 April,Fn.64. (31)ACTA 2010 July,Fn.53. (32)TPP 2014,Article G.10.(d) iii. (33)Mihaly Ficsor,The Law of Copyright and the Internet:The 1996 WIPO Treaties,their Interpretation and Implementation,Oxford:Oxford University Press,2002. (34)P.Samuelson,"The U.S.Digital Agenda at WIPO",Virginia International Law,Vol.37,1997,p.445. (35)ACTA,Fn.14. (36)TPP 2014,Article G.10.(d) iii. (37)ACTA,Article 27.6. (38)ACTA,2010 April,Article 2.18.4. (39)ACTA,2010 April,Fn.62 (40)ACTA,2010 July,Section4.4(a). (41)TPP 2014 Article G.10(a) i. (42)ACTA-TPP comparison,"American University Washington College of Law",The Program on Information Justice and Intellectual Property Research Paper,p.1 (43)薛波主编：《元照英美法词典》，北京：法律出版社2003年版，第895页。 (44)ACTA 2010 April,Article 2.17.4.b,ACTA 2010 July,Article 2.18.4.b. (45)ACTA 2010 Nov.,Article 2.18.4.a ii. (46)TPP 2014,Article G.10.(a) ii.(A). (47)孙益武：《论ACTA与网络环境中的知识产权执法》，载《电子知识产权》2012年第2期。 (48)TPP 2014,Article G.10.(a).ii. (49)《信息网络传播权保护条例》第26条。 (50)湛茜：《技术措施保护的国际条约义务研究——兼论我国〈著作权法〉第三次修改》，载《暨南学报》(哲学社会科学版)2014年第9期。 (51)《著作权法》第48条第6项规定：“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的”是侵权行为，依法要承担责任。《信息网络传播权保护条例》第4条还规定：“为了保护信息网络传播权，权利人可以采取技术措施。任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务”。 (52)《信息网络传播权保护条例》第18条规定：“故意避开或者破坏技术措施的，要承担民事责任；危害公共利益的，要承担行政责任，情节严重的，可能要承担刑事责任”。 (53)吴伟光：《网络环境下的知识产权法》，北京：高等教育出版社2011年版，第189页。 (54)Dae-Hee Lee,KORUS FTA and Copyright Protection in Korea,Christoph Antons,Reto M.Hi|ty,Intellectual Property and Free Trade Agreements in the Asia-Pacific Region,Berlin:Springer,2015,p.365. (55)ACTA,Fn.16. (56)TPP 2013,Article G.13.(c). (57)Jorg Reinboth,Silke Von Levinski,The WIPO Treaties 1996,England:Bloomsbury Publishing Public Limited Company,2001,p.154. (58)TPP2014,Article G,13.(a) (59)17 U.S.C.§1202(b)(3)。 (60)TPP 2014,Fn.141. (61)Jorg Reinboth,Silke Von Levinski,The WIPO Treaties 1996,England:Bloomsbury Publishing Public Limited Company,2001,p.153. (62)ACTA 2010 April,Article 2.18.4. (63)TPP 2014,Article G.10(a) ii; Article G.13(a) iii. (64)TPP 2014,Article H.4.17. (65)《信息网络传播权保护条例》第26条。标签：法律论文; 跨太平洋伙伴关系协定论文; 网络服务提供者论文; 知识产权保护论文; 立法原则论文; 网络侵权论文; 贸易协定论文; 避风港原则论文; 知识产权侵权论文; 知识产权服务论文; 互联网侵权论文; 太平洋论文; 著作权法论文;