法律商业主义解析，本文主要内容关键词为：主义论文,法律论文,商业论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出 法律商业主义与法律职业主义通常被认为是两种不同的、甚至对立的法律职业意识形态和话语系统。在法律职业的发展史上，法律职业主义在相当长的时期内一直是占主流地位的意识形态，法律商业主义直到20世纪60年代以后才开始崭露头角。法律商业主义的兴起乃是多种因素共同作用的结果。这些因素包括：(1)随着市场经济的不断推进，商业化成为社会各行各业发展的主流模式，包括教育、医疗、会计等许多行业的运作都带有强烈的商业色彩，律师事务所与公司法律服务部门也纷纷采用“雇佣”、“按时计酬”、“营销”等商业运作方式。(2)势力强大的公司客户的增加以及律师事务所之间竞争的加剧，使得律师—客户的权力平衡关系发生重大变化，律师独立于客户的美好理想越来越难以实现，为客户服务的商业观念逐渐取代了为公众服务的公共观念。①(3)法律和诉讼的爆炸性增长，导致法律服务需求猛涨。为适应这种趋势，法学院的数量和招生规模不断扩张，从事法律职业的人数迅猛增加，法律行业内部的商业化竞争加剧。②(4)经济全球化大潮催生和推动了法律服务的国际化进程，各国律师为了争夺国际法律服务市场的份额不得不开展激烈的商业竞争。 作为法律服务商业化和市场化潮流的意识形态，法律商业主义的基本思想就是把法律人向委托人提供法律服务的活动理解为商业活动，③把法律服务供给和消费的领域理解为法律市场。按照这种理解，商业经营、追求财富、自由竞争、客户至上都是法律市场上的正常现象。因而，法律商业主义确实在不少方面突破了法律职业主义对法律职业的传统界定，如法律职业是以为公众服务而非赚取钱财为宗旨的公共职业。在西方国家法律职业界，由于法律商业主义在很大程度上是由法律职业主义论者在批判法律行业商业化的过程中所建构起来的，因此其经常以负面形象出场，甚至被认为是当今法律职业出现种种腐败堕落现象的罪魁祸首。④ 与西方国家不同的是，中国的法律职业主义和法律商业主义话语几乎是同步产生的，并且都面临着共同的对手，即传统的国家主义法律职业意识形态。按照这一意识形态，提供法律服务是国家的职能，因此律师职业属于国家公职系统。⑤受这种意识形态的影响，1980年全国人民代表大会常务委员会制定的《中华人民共和国律师暂行条例》第1条把律师定位为国家法律工作者，第13条把律师工作机构定位为国家事业单位。从上个世纪80年代中期以后，法律职业主义话语和法律商业主义话语逐渐在中国法律职业界兴起，以律师业为主的法律服务行业逐渐向职业化和商业化的方向发展。国家司法考试制度、律师事务所管理制度、律师职业道德规范等职业制度的形成以及律师行业协会的建立，体现了律师业的职业化发展趋势。律师从国家法律工作者转变成为自由职业者，律师事务所从国家事业单位转变成为自主经营与自负盈亏的经济实体，这些变化体现了律师业的商业化发展趋势。如果说在上个世纪80-90年代，法律职业主义和法律商业主义携手推动了中国法律职业的改革和发展的话，那么在进入21世纪之后，随着法律行业的职业化与商业化之间的分野日趋明显，这两种法律职业意识形态之间的冲突逐渐浮出水面。在这场职业意识形态的竞争中，法律职业主义显然处于强势地位，而法律商业主义受到排斥和打压。 从国内现有的法律职业研究文献来看，法律职业主义已得到相当充分的阐释、论证和辩护，法律商业主义只是作为批判的对象被人偶尔提及。本文的研究目的就是恢复法律商业主义这一经常被误读和曲解的法律职业话语的本来面貌。一方面，试图在阐明法律商业主义的基本观念及其内在逻辑的基础上，揭示出法律商业主义所固有的若干合理性，从而对法律商业主义作出必要的辩护；另一方面，对法律商业主义存在的弊端进行系统梳理和分析，并提出克服法律商业主义之弊端的基本设想。 二、法律商业主义基本观念之剖析 为使人们更为清晰地认识和把握法律商业主义的内涵，我们通过总结法律商业主义论者提出的种种观点，梳理出法律商业主义所包含的几项基本观念，并通过对这些观念进行较为细致的解说，展示出法律商业主义的内在逻辑。 (一)经济人假设 法律职业主义论者把法律人理解为具有为公众服务精神的人，而法律商业主义论者则把法律人理解为理性的、自利的经济人。法律职业主义论者极为强调法律职业的公共性特征，甚至把法律人塑造成利他主义者。从社会传播效应上说，法律职业主义的这一理论包装无疑有助于提高法律职业的社会声誉。美国法学家波斯纳一针见血地指出：“它会试图掩盖自己成员受金钱驱动的程度，以便支撑下面的说法，即他们之所以被吸引到这一职业中来，是因为可以有机会追求一种天职，智力上会获得丰厚回报，或能满足为他人服务之欲望。标榜专门利人可以强化魅力型人格，而追求自我利益的外观会从根本上破坏这种人格。”⑥不过，如果法律职业主义论者把法律人应当具有的公共精神当作法律职业的现实特征，那么其就犯了将应然和实然相混淆的错误。法律职业伦理从应然的角度要求法律人具有为公众服务、维护社会正义之类公共精神，这当然无可厚非。但不能由此推定公共精神就是法律人的天性，更不能认为法律人就是利他主义者。假如法律人都是拯救人间苦难的天使，那法律职业行为规范和惩戒制度还有什么存在的必要？许多法律职业主义论者所发出的法律职业界世风日下的哀叹，难道不是对他们原来所持有的人性假定的彻底否定吗？ 在法律商业主义论者看来，法律人既不是天使，也不是魔鬼，而是经济人。经济人是经济学观察和分析人的行为的基本假设。在经济学中，经济人是有理性、会计算并且追求个人利益最大化的人。公共选择理论富于雄辩地证明，经济人的假设既适用于经济场域，也适用于政治场域。政治场域中的政治家与经济场域中的企业家并没有任何不同，都是追求私利的理性人。⑦法律商业主义论者把经济人的假设推广到法律场域，认为法律人同样是追求个人利益最大化的理性行为主体。⑧此处所说的利益，不仅包括收入、待遇等物质利益，而且包括权力、尊严、声望等其他利益。在一个法治社会中，法律人所享有的较高的社会地位和声望足以吸引大批优秀的年轻人投身到法律职业队伍中来。 法律职业主义论者在批判律师业商业化现象时往往把不择手段的唯利是图与合理的利己主义混为一谈。某些律师的那种枉顾职业法纪和伦理而单纯追求经济利益的行为，应当予以批判、谴责乃至制裁。但是，对于律师们在遵守职业伦理和社会公德的前提下谋取个人收入最大化的行为，即使不予以肯定，至少也不应该大加指责。法律商业主义同样反对前一类行为，而仅支持后一类行为。实际上，法律职业主义论者也并不反对律师获得较高收入，两者的分歧仅仅在于律师应当出于什么样的动机赚钱。法律职业主义要求律师必须出于利他主义的动机赚钱，而法律商业主义则允许律师出于利己主义的动机赚钱。从表面上看，法律职业主义的要求似乎很崇高，但实际操作起来却很困难，原因在于：其一，赚钱与利他主义原则之间存在冲突。一个完全按照利他主义原则行动的人往往成不了有钱人，而人们也很难相信一个有钱人是彻底的利他主义者。其二，律师执业时的内心动机是利己还是利他，通常难以识别。一个善于伪装的利己主义律师可能会比一个诚实的利己主义律师更容易骗取法律职业主义论者的称颂。 法律商业主义的经济人假设并不否定法律人在执业时会有利他的动机，而只是否定法律人是利他主义者的假定。在法律商业主义论者看来，英国经济学家亚当，斯密等古典自由主义者关于自利行为会产生促进社会利益的效果的观点⑨同样适用于法律领域。律师们脱下利他主义的伪装，承认赚钱的想法，仍然会促进公众的利益。在一个规范有序的法律市场中，对自我利益的追求反倒会促使律师尽心竭力地为委托人提供优质的法律服务，维护和促进法律正义。 (二)法律市场观念 在法学研究领域，法律经济学者最早把市场概念移植到法学中来，明确提出和阐述了法律市场理论。法律经济学者通常把法律市场理解为国家机构与社会公众之间形成的法律产品生产和消费的市场。在这个市场上，社会公众(消费者)依据自己的需求和偏好选择法律产品，国家机构(生产者)则根据市场行情生产和提供法律产品。⑩法律商业主义论者则把法律市场理解为法律职业与社会公众之间形成的法律产品生产和消费的市场。依法律职业和法律产品的不同，这种意义上的法律市场可进一步划分为法律服务市场、法学教育市场、法律就业市场等。法律商业主义论者主要关心和研究的是法律服务市场。同其他市场一样，法律服务市场也是由生产者、消费者和商品(服务)这三个基本要素构成的。在这个市场上，法律服务是商品，律师是商品生产者，委托人是商品消费者。(11)正像有论者所分析的那样，一种职业是否能够建立起一个服务市场，取决于能否将其所提供的服务变成适于销售的商品。这包括，让消费者看到职业人员的专门技术的客观性，相信职业人员所提供的服务的价值，确信自己不能为自己提供这种服务。(12)律师职业正是成功地把服务变成商品的职业之一。 在当今法治社会，随着法律日渐进入社会生活的各个领域和角落，人们不得不频繁地与法律打交道，法律服务已成为一种需求量迅猛增长的稀缺资源。同时，随着法律事务越来越复杂化和专业化，以及法律教育和职业训练的成本不断提高，法律服务已成为一种生产成本日益高昂的法律产品。在这种情况下，社会所需要的大量法律服务，既不能以免费的方式供应，也不可能以国家购买的方式供应。如果法律服务是一种人人都可以免费获得的公共财产，这当然是消费者一方求之不得的情况，但问题是谁会愿意免费提供这种有着巨大需求的公共财产呢？历史一再证明，慈善家的慈善行动永远不是满足人们对稀缺资源需求的主要机制，而只能是一种补充的或辅助的机制。而如果由国家出钱购买法律服务，向公众免费提供，也至少存在着下述两个问题：一是国家根本没有足够的财力为全体公民购买其所需的大量法律服务；二是极容易重现法律服务资源的浪费、低效率利用等在公共财政领域已经发生的各种问题。因此，与其他稀缺资源的配置一样，市场是实现法律服务资源配置的最有效机制。 (三)自由竞争观念 法律职业主义捍卫法律职业的垄断和自治。一方面，法律职业主义论者从法律职业的专业性出发，强调法律职业是一种需要接受系统的专业教育并通过专门的职业资格考试才能从事的职业。因而，只有那些符合这类准入条件的人员才能从事法律职业，不符合这类准入条件的人员不得从事法律职业。从职业实践来看，法律职业的垄断地位主要依靠法律职业准入制度和法律从业权特许制度来实现。(13)同时，法律职业主义不仅要求限制外在的潜在竞争者，而且主张控制法律行业内部的竞争。另一方面，法律职业主义论者还强调法律职业的行业自治性，强调法律行业事务应当由法律行业协会自主管理，而不应当由其他政治或社会力量来决定。 法律商业主义反对职业垄断和职业封闭，提倡职业竞争与职业开放。具体说来：(1)这种竞争首先是法律职业内部的竞争。在法律商业主义论者看来，法律职业内部的竞争，既对法律职业的发展有利，也会使消费者受益。一方面，律师界内部的自由竞争将会打破律师收入上的平均主义，使优秀的律师能够获得更高的经济回报，从而增强律师职业的吸引力。波斯纳曾指出：“竞争性的法律职业提供了获取企业家回报的机遇，而卡特尔化的职业不能提供这种机遇。”(14)另一方面，律师业内部的良性竞争将会促使律师提升法律服务的质量，使消费者获得更好的法律服务。律师业内部的激烈竞争格局，还将使消费者处于有利的地位，拥有更大的选择权。(2)这种竞争还包括法律职业之外的竞争，即法律人与非法律人之间的竞争。在法律商业主义论者看来，虽然从事法律工作要拥有法律知识，但法律知识既无神秘性可言，也并非完全为法律人所垄断。其他行业的人士完全可以进入法律领域，并且能像法律人一样成功开展工作。因此，法律商业主义论者主张开放法律市场，允许不具有法律职业资格的人士进入法律市场。 (四)企业化经营观念 在法律商业主义论者看来，律师事务所要顺应法律服务业的新变化，引进现代企业的管理模式，实行企业化经营管理，增强其运行效率和盈利能力。法律服务业的新变化至少包括三个方面：(1)法律业务的复杂化。传统的法律业务大多是单个律师就能处理好的诉讼或非诉讼事务，而现在越来越多的法律业务都是需要多位律师甚至还有其他专业人员合作才能处理好的复杂事务，如企业并购、破产、上市等事务。(2)律师事务所规模的急剧扩大。(15)过去的30多年可以说是世界范围内律师事务所规模急剧扩张的时期。我们可以用美国律师业的一组数据来说明律师事务所规模扩张速度之快：在1975年，全美只有4家律师事务所的律师人数超过200人；1989年，律师人数超过200人的律师事务所已达150家；(16)2012年，律师人数超过200人的律师事务所已达200家，其中22家律师事务所的律师人数超过1 000人。(17)庞大的规模使得律师事务所不得不从一个职业人士的联合体向采用科层制、等级制管理的企业转变。(18)(3)律师事务所之间的竞争越来越激烈。无论是组织起庞大的团队处理复杂的法律事务，还是卓有成效地管理人数众多的律师事务所以应对越来越激烈的市场竞争，都需要律师事务所按照企业化模式经营。 在企业化经营的背景下，律师既要扮演法律家的角色，也要扮演企业家的角色。对于大型律师事务所的合伙人来说，企业家的角色甚至可能比法律家的角色更为重要。英国学者汉隆概括出了商业化时代律师的三种素质：一是创业技能，即创造更多业务、接受创业风险、把蛋糕做大的能力；二是管理能力，即管理其他职员、平衡预算、管理客户并让客户满意的能力；三是专业能力，这是传统的法律职业主义所强调的能力，但这种能力的重要性降低了。(19)显然，他所说的前两种素质属于企业家的素质，第三种素质才是法律家的素质。美国学者克罗曼也认为，在商业文化氛围下，企业家才能对律师个人和律师事务所发挥了很大作用。这种企业家才能包括为新的法律产品做市场营销、高效率地管理由其他律师组成的团队等能力。(20) 三、法律商业主义合理性之辩护 通过以上对法律商业主义的基本观念进行解读，我们可以发现，法律商业主义并非如法律职业主义论者所批判的那样一无是处，其在某种程度上是合理存在的。概括来讲，法律商业主义的合理性主要表现在以下六个方面。 (一)法律职业去神秘化 正如波斯纳所指出的那样，传统的法律职业主义通过运用一系列技巧来保持法律职业的神秘性。这些技巧包括培养含混难懂的职业话语，规定很高的教育资格要求，强调专门化的职业训练，培养有魅力的人格，不分解法律职业工作，标榜利他主义，反对职业内外的竞争，抵制职业知识系统化。(21)法律商业主义从多个方面破除了传统法律职业主义所建构起来的虚假的神秘性：一是还原法律人的理性经济人本性，撕掉了法律人身上的利他主义伪装；二是鼓励法律职业内外的竞争，打破了法律人的职业垄断神话；三是确认律师与客户之间的商业关系，破除了律师在法律服务上的神秘色彩。自20世纪60年代以来，西方国家法律职业在很大程度上朝着这种去神秘化的方向发展，即法律人通过运用一套实用的专业知识和技能为社会服务，而非通过培养职业神秘来确立法律职业的地位和影响。(22) (二)推动法律服务业产业化 法律商业主义不仅承认法律人追求私人利益的正当性，而且肯定法律服务业的产业属性和产业化发展。法律服务业具有明显的产业属性：其一，采用企业化的组织形式；其二，向客户提供法律服务产品；其三，为人们提供就业岗位；其四，为社会创造物质财富。世界贸易组织已经把以律师业为主体的法律服务业纳入服务贸易的范畴，并致力于推动国际法律服务贸易的自由化。(23)世界各国一般都把以律师业为主体的法律服务业纳入第三产业(服务业)的范畴。我国从国民经济和社会发展第九个五年计划开始，就把法律服务业纳入第三产业范畴，并提出要大力发展法律服务业。法律服务业的产业化，是指法律服务业遵循法律服务市场的规律和规则，以产权清晰、管理科学的法人制度为载体，以追求经济效益和社会效益为驱动力，通过不断提高法律服务质量和水平，满足全社会不断增长的法律服务需求，并逐渐成长为一个规模大、产值高、效益好的现代服务业的过程。(24)法律服务业的产业化是当今世界各国法律服务业的基本发展趋势，既有助于加快法律服务业本身的发展，又能更好地满足社会的法律服务需求。 (三)增强法律市场开放性 法律商业主义从客户的角度考虑问题，奉守客户利益至上原则。站在客户的角度来看，法律职业对法律服务的垄断既限制了客户的选择权，又抬高了法律服务的价格。因此，在法律商业主义论者看来，必须扩大法律市场的开放性，允许其他专业人士进入法律市场。这些专业人士(如会计师、税务师)虽然不具有法律职业资格，但可能同样能够提供合格甚至优质的法律服务。允许这些专业人士进入法律市场，有助于打破法律职业对法律服务定价权的控制，在一定程度上降低昂贵的法律服务费用。很多国家的经验显示，律师与非律师人员之间日益加剧的竞争将导致较低的收费、更高的效率和更高的客户满意度。(25)美国等西方国家的法律市场已经表现出越来越开放的趋势。例如，美国已经允许不具有律师资格的人员，如法律秘书、法律助手、准法律人员，以单独的方式或以与律师合作的方式提供法律服务。(26)波斯纳也提到，在法律职业的学术分支中，一大批外行人从外在的视角研究法律，取得了相当大的法律学术话语权。经济学家、政治学家、心理学家甚至文学家如今都在讨论法律问题，其权威性要求学术法律人给予关注和回应。(27) (四)促进法律服务专业化 法律职业主义虽然强调法律职业是一种以专业知识和技能为基础的职业，但是并不主张法律服务过分细致的专业化分工，而是更期盼那种全才型、魅力型的法律人。法律商业主义主张，为更好地满足委托人的法律服务需求，法律人应当培养自己的专业特长和技能。事实上，在充满激烈竞争的法律服务市场上，律师们只有不断提高法律服务的专业化水平，才能在竞争中立于不败之地。从法律服务业的发展来看，过去那种“万金油”式的律师在法律服务市场上越来越处于边缘化的地位，越来越多的律师更倾向于把自己塑造成少数几个领域的专业律师。美国学者埃贝尔指出：“在20世纪上半叶，绝大多数律师把自己定位为全才律师；而今天，大多数律师都承认并事实上吹嘘自己的专业化”。(28)从社会实践来看，各个大型律师事务所实际上就是由不同专业领域的精英律师所构成的庞大的律师团队。《美国律师》总编辑史蒂文·布里曾指出：“大型律师事务所作为行业领导，将不再是‘大型的做普通业务的人群’，而是‘一簇神奇存货的精品店’共管的专家群。”(29)大型律师事务所正是由于拥有一大批各个领域的专业律师，才能够有效地应对和处理各种专业性很强的法律业务，因而在法律服务市场上处于强势地位，在同业竞争中拥有更多的主动权。 (五)增进供需双方选择权 法律商业主义论者主张以市场机制来调节法律服务的供需关系，实际上增进了供需双方的选择权。美国学者罗德就法律职业改革问题时谈到，改革的重点应该“集中于法律服务的市场化”。他指出：“我们需要利用市场的力量来提供关于法律服务、法律工作环境以及法学教育更多更好的选择”。(30)在这个法律市场上，各方主体都可以按照自己的意愿作出自由的选择。“委托人有权选择律师，诉讼当事人有权选择争议解决程序，律师有权选择律师事务所，学生有权选择法学院，所有这些人都应该拥有更多的选择机会，有权了解更多的相关的可靠信息。”(31)选择权更为丰富，意味着法律服务市场的流通交换更加频繁和多样。在市场机制的推动下，律师会尽可能地提高消费者在获取法律服务信息时的便捷性，最大限度地扩展法律服务市场的份额。例如，很多律师通过广告、面谈、电子交流等方法与消费者进行信息交流，将实时数据传送给对方，让那些外行的消费者有机会参与到业内的服务体系交流当中，更加方便供需双方的交流和互动，消费者在选择时的主动性自然会提升。因此，法律服务市场可以使法律业务的自主选择权更多地掌握在消费者手中。 (六)国际法律服务自由化 法律商业主义所提倡的自由竞争，不限于国内法律服务市场上的自由竞争，也包括国际法律服务市场上的自由竞争。因此，法律商业主义可以说是一种主张国际法律服务自由化的法律意识形态。世界贸易组织将法律服务作为一种重要的服务贸易形式纳入经济全球化和自由化的体系之中。国际法律服务自由化也已成为当今世界方兴未艾的法律全球化潮流的重要表现形式。世界上一些大型律师事务所，特别是欧美国家的大型律师事务所，纷纷在世界各地设立分支机构，抢夺国际法律服务市场份额。例如，美国的贝克·麦坚时律师事务所已在46个国家建立了74个分支机构，拥有4 100多名律师，2013财政年度的收入为24.19亿美元。(32)中国的金杜律师事务所致力于建设全球性律师事务所，2013年底将在全球拥有30个分支机构、2 700多名律师。(33) 四、法律商业主义弊端之揭示 尽管法律商业主义存在上述六个方面的合理性，其自身的弊端亦不容忽视。回顾西方国家法律职业话语的历史，早在1934年，美国联邦最高法院大法官斯通就指责说，法律商业主义已使过去被认为有学问的职业沦落为商业的奴隶，市场观念和风气使这个有学问的职业受到污染。(34)越来越多的人相信，律师不再有昔日的尊贵和荣耀，原因就在于律师浑身沾满铜臭。有论者指出，律师们正向滚滚的财富奔去，他们对社会正义的价值已不再感兴趣。(35)还有论者批评说，很多律师所持有的越来越强的关于生命是由恐惧、贪婪和金钱所构成的信念，正在改变法律职业，让律师变成最可怕、最强大同时又是最受鄙视的群体。(36)对此，不少法律职业主义论者认为，法律商业主义乃是法律职业迷失方向、误入歧途、危机重重的主要根源。总结法律界内外对法律商业主义的种种批判，我们可以把法律商业主义的弊端概括为以下五个方面。 (一)职业道德水准的下降 法律商业主义虽然不主张律师不择手段地唯利是图，但是法律商业主义对律师个人利益的强调容易导致律师职业道德水准下降。在众多对法律商业主义批判的声音中，最常见的批评乃是法律商业主义对律师职业道德的侵蚀。很多美国人都慨叹，律师的道德水准正在下降，律师的职业良心正在迷失。对此，一类较温和的批评认为，对利润最大化的关注使律师在公共活动和职业活动上所花的时间越来越少。当金钱因素成为持续关注的对象时，他们对社会和对职业的责任必然退居次要地位。因此，那些支撑着遵守道德原则、富有公共心的老一辈执业律师之理想的至关重要的要素，已因对律师费、律师事务所利润和过高薪水的过分着迷而被牺牲。(37)另一类更激烈的批评则认为，法律商业主义导致金钱伦理取代了法律职业主义伦理。律师执业已成为一场争夺法律生意的战争。追求利益已成为激励律师寻找案源和启动诉讼的压倒一切的动机。结果，大众对律师形成的看法就是教唆词讼和挑拨是非。(38) 在律师职业道德危机中，最受关注的是所谓公共职业伦理的沦丧。按照法律职业主义的理想，公共精神是法律职业伦理的核心要素，法律职业阶层应当是为公众服务的“公共阶层”。而当商业因素进入法律执业实践之后，法律职业伦理的取向就开始从服务公众转向服务客户。从前的“人民的律师”、“公众的仆人”这些职业理想开始衰落，“忠诚于客户”和“无公众道德责任”的法律职业伦理逐渐占据支配地位。 (二)律师政治家理想的衰落 在法律商业主义的职业氛围下，律师们把追求财富最大化作为职业目标，那就必然会减少对参政和从政的热情。克罗曼指出，律师政治家曾经是19世纪的律师所共同推崇的职业理想。这种理想的倡导者认为，律师不应把自己的精力完全放在满足客户的个人需要上，而应该关注和献身于公共利益，在维护公共利益上发挥领导才能。(39)然而，在今天，这一理想已经从我们的视线中消失，不再拥有昔日的影响力。在克罗曼看来，律师事务所日益增长的法律商业主义文化是导致律师政治家理想衰落的三大原因之一。他指出，利润最大化的目标与律师政治家的理想是相对立的。“如果从事律师职业是为了尽可能多的赚钱，当他处在赚钱能力的顶峰时，收入丰厚的律师就不愿意抽出时间提供公共服务，因为这种服务的收入即使在最高的时候，也比他从事律师职业获得的收入少得多。”(40)盈利能力成为律师事务所文化中占主导地位的美德，它已经替代了原有的由律师政治家所体现的实践智慧美德。律师政治家的英雄人物角色被商人、生意人及法律企业家所代替。(41) (三)法律服务的不平等 在法律服务市场体制下，人们要获得律师的法律服务，就必须向律师支付费用。这样，人们能否获得法律服务，就取决于其财富的多少。在美国这样的律师收费高昂的社会中，穷人很难请得起律师。根据美国律师协会的研究，超过3/4的低收入家庭和1/3的中等收入家庭的法律服务需求得不到满足。在一个法律相当繁琐和复杂的社会中，人们得不到律师的法律服务，也就意味着难以获得有效的法律救济和保护。因此，美国人指责，平等与正义仅刻在法院大门上，而不是落实在社会政策里，法律已经沦为有钱人的工具。(42) (四)职业满足感的减弱 法律商业主义虽然给律师界创造了前所未有的赚钱机会，但是也给律师界带来前所未有的竞争压力。律师们对自己所从事的职业的满意度和满足感正在不断下降，这是美国法律职业论者批评法律服务商业化和法律商业主义时经常提到的事实。波斯纳指出：“法律市场日益增长的竞争特点使律师们感到自己就像小本生意人，而不再是当年骄傲的职业者……工艺的愉悦和行会的安全，如今都落花流水春去也”。(43)为应对激烈的竞争，律师们的工作任务日益繁重，工作时间不断延长。美国的律师经常每周要工作60小时以上，大多数律师都感觉到没有足够的自我支配时间，近半数律师感到没有足够的时间与家人团聚。(44)律师的职业生活已严重损害了律师的身心健康。美国律师患抑郁症的比例是整个美国公众患抑郁症比例的4倍，是所有职业群体中比例最高的一个。(45)相当多律师对自己最初的职业选择感到遗憾。美国加利福尼亚州律师协会的一项调查显示，“被调查人员里有70%的律师认为，如果有机会重新选择的话，他们将会选择另外一种职业，并且75%的人不希望自己的孩子将来干律师这一行”。(46) (五)律师阶层的两极分化 律师业的商业化会导致众多律师在服务对象、社会地位、个人财富等方面出现明显分化，甚至产生律师阶层的两极分化现象。美国学者海因茨和劳曼提出的“两个半球理论”揭示了西方国家律师业内部深刻的职业分化现象。他们对芝加哥律师业结构的分析表明，芝加哥律师在收入、地位、声望等方面存在着显著的二元分化。这种分化源于律师的客户类型的区别，即是为大型公司客户服务还是为个人客户服务。(47)中国律师业的整体发展水平虽远不如西方国家，但同样出现了律师间贫富悬殊的现象。云南省律师周文曙指出：“我国律师生存状况目前是两极分化，做得好的律师每年收入可达上百万元，而做得差的律师可能一分钱都拿不到。”(48)在广东省，律师收入呈金字塔式，10的律师处于顶端，约20%的律师处于偏上，而70%左右的律师则生活艰难。(49)在重庆市，部分律师特别是青年律师，一年收入不到两万元。(50)很显然，两极分化现象必然会对律师界产生分裂效应，从而与法律职业共同体的理想背道而驰。 五、法律商业主义弊端之克服 正如每一枚硬币有两面一样，法律商业主义的批判者确实很深刻地洞察到了法律商业主义的另一面，即其对法律职业所带来的诸多负面影响和消极后果。不过，对于这些负面影响和消极后果，我们不能简单地以它们是法律服务市场化、商业化的必要代价为由坐视不管。实际上，只要采取有效的应对措施，这些负面影响和消极后果是可以控制到最小范围之内的。 (一)完善法律职业行为规范 法律服务商业化与法律商业主义的兴起，的确对传统的法律职业伦理和行为规范产生了强大的冲击。即使是法律职业制度比较成熟的西方国家，如何改革与完善法律职业行为规范，也是近年来法律职业界津津乐道的话题。而在法律职业正处于成长期的中国等发展中国家，法律服务商业化潮流更加剧了法律服务行业行为失范的现象，完善法律职业行为规范已成为法律职业建设的当务之急。不过，在修改或变革各种具体规范之前，首先要变革的是支撑整个法律职业行为规范体系的某些基本观念。在我们看来，至少要进行以下三个方面的观念更新：(1)在法律人的人性论假设上，要从公共人假设转变为经济人假设。如果法律人的天性就是具有为公众服务精神的公共人，那么制定那么多的职业行为规范显然就是多余的，甚至是对法律人的一种污辱。只有当法律人被假定为是追求个人利益最大化的经济人时，才有必要为法律人设计出一整套严密的职业行为规范。只有坚持经济人的假设，一整套有效防范和惩治各种可能的违规行为的职业行为规范才有可能被设计出来。(2)在律师的社会角色定位上，要从律师政治家理想转变为法律技术专家。随着律师队伍的人数规模越来越庞大，随着律师的主要工作变成为各种客户提供法律服务，律师政治家已不再是大多数律师可以追求的职业梦想，也不再是大多数民众对律师阶层的角色期待。当今时代虽然也还需要有指点江山的律师政治家，但是更需要的是能够熟练地为社会成员提供高质量法律服务的法律技术专家。律师业的发展已进入到了全新的法律技术专家时代。因此，法律职业行为规范体系的总体设计，必须放弃律师政治家理想，转而采用法律技术专家这一角色定位。(3)在对利己与利他关系的处理上，要从利己与利他相对立转变为利己与利他相统一。在过去讨论律师职业道德问题时，我们总是习惯于把律师行为的利己性与利他性对立起来。律师的某一行为要么是利己的，要么是利他的，二者不可能共存。其实，只有当法律职业行为规范缺失或失效时，这种情形才会存在。相反，如果存在合理而有效的职业行为规范的约束，律师的理性行为必然是利己与利他相统一的。“一个好的律师就是一方面为当事人谋取最大利益的同时，自己也能取得最大收益。”(51)最优的制度设计不是通过否定人的利己本性来强迫人们去做利他的事情，而是利用人的利己本性来激励人们做利他的事情，从而最终实现利己与利他的有机统一。 (二)加强法律服务监管力度 从监管主体来看，法律服务业的监管可以分为行业协会监管和政府监管两种模式。传统上强调法律行业自治的英美国家，法律服务业的监管主要采用的是行业协会自我监管的模式。采用这种监管模式的主要根据是保护法律职业不受政府的操纵。(52)但是，这种监管模式越来越受到民众的质疑和批评。主要原因在于，这种行业监管不仅难以对行业成员的执业行为产生有效的约束作用，而且还变成了一种维护法律行业垄断地位和竞争优势的机制。在美国，不少人批评，律师协会制定的行为规范没有足够的约束力，也未得到很好的执行。(53)一些人甚至怀疑：“职业协会颁布道德规则是为了使其在公众心目中的形象合法，而非对其进行有效的管理”。(54)我国法律服务行业实行的是政府监管和行业监管两结合的监管体制。这种监管体制存在着行政监管部门与行业协会各自职能定位不清、关系不明，从而导致监管实践中职能重叠或者缺位以及监督指导不力等问题。(55) 对法律服务业的监管不力是导致法律服务业出现道德失范甚至沦丧现象的重要原因，因而法律商业主义的批判者将问题完全归罪于法律服务的商业化和法律商业主义是不公允的。而且，要有效地扼制法律服务商业化过程中可能出现的道德失范与沦丧现象，除完善法律职业行为规范外，更重要的是加强法律服务业的监管力度。不论是采取何种监管体制，监管部门都应当切实担当起监管的重要职责，严格实施法律职业行为规范，严厉查处各种违反职业行为规范的行为，努力维护法律职业的声誉和形象。 (三)推进法律援助制度改革 只要是由市场机制来配置法律服务资源，财富因素就必然会对法律服务资源的配置产生影响，贫富悬殊的人就难以平等享受法律服务。但是，法律服务的不平等可以因非市场机制的补救而得到一定程度的控制和改善。以向贫困阶层提供免费法律服务为主要宗旨的法律援助制度为例，其被证明是一种行之有效的补救机制。从世界各国的做法来看，提供法律援助的主体主要有三类：(1)政府。政府是法律援助最重要的责任主体，政府应当通过出资购买法律服务或设立法律援助机构的方式提供法律援助。(2)律师。律师承担必要的法律援助义务是律师职业道德的基本要求，律师的义务往往由法律或行业规章加以明确规定。(3)社会组织。社会组织的法律援助完全建立在自愿的基础之上。 针对法律商业主义的弊端，改革法律援助制度的重点应着重两个方面：(1)确立起政府在法律援助上的刚性责任。例如，政府要把法律援助经费纳入财政预算项目，并实行逐年按比例递增的制度。(2)建立起社会参与法律援助的激励机制，即通过运用税收减免等各种奖惩制度来激励律师事务所以及各种社会组织支持或参与法律援助事业。 (四)重新铸造法律职业文化 职业文化是维系职业存在和发展的不可或缺的精神纽带，是影响职业人员的价值观念和行为选择的重要因素。在法律服务商业化的时代，传统的那种“去除私念、一心为公”之类高调、虚伪的职业文化已经失去吸引力和说服力，商业化过程中涌现出来的拜金主义、唯利是图等倾向又急需新的职业文化加以节制。因此，法律职业文化面临着一个转型和重构的问题。新型法律职业文化的建构和培育必须立足于法律职业实践所面临的实际问题，着眼于协调法律职业的内外社会关系，突出人文关怀、诚信为本、职业尊严、职业平等职业价值。 需要指出的是，法律商业主义和法律职业主义并非两种水火不相容的法律职业意识形态。在结语部分笔者很有必要再重申一下它们之间的关系，尤其是它们之间的共识与相通之处。首先，法律商业主义论者认可法律职业主义所强调的法律职业的专业性特征，支持建立在这一特征基础之上的法学教育制度和职业准入制度。其次，法律商业主义论者只主张一种合理的利己主义，因此其与法律职业主义一样反对法律执业实践中的拜金主义、唯利是图、不讲诚信等违背职业伦理的行为。再次，法律商业主义和法律职业主义同样认为法律职业是一种维护法律和正义的职业，只不过法律商业主义同时还认为法律职业也是一种重要的谋生手段。正是因为法律商业主义和法律职业主义之间存在很多共识和相通之处，不少学者并不把法律商业主义当作一种不同于法律职业主义的新的职业意识形态，而是看作法律职业主义发展的新形态。汉隆把近代以来法律职业主义的变化概括为从绅士型法律职业主义到社会服务法律职业主义再到商业化法律职业主义的变迁。(56)而波斯纳则把法律职业主义变化概括为从坏的法律职业主义(行会的或神秘的法律职业主义)到好的法律职业主义(商业化的、理性化的、实用主义的法律职业主义)的变化。(57)当然，不论我们持有何种立场和观点，我们都必须认真对待和理性分析法律服务商业化和法律商业主义，而不能一概加以否定。 ①参见[美]玛丽·安·格伦顿：《法律人统治下的国度：法律职业危机如何改变美国社会》，沈国琴、胡鸿雁译，中国政法大学出版社2010年版，第30-37页。 ②(14)(43)参见[美]波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第74-76页，第80页，第78页。 ③广义地说，法律商业主义把律师之外的其他法律服务人员的服务活动也理解为商业活动。在我国，其他法律服务人员包括企业法律顾问、公证员、基层法律工作者、专利代理人、商标代理人等。 ④参见李学尧、余军：《法律职业的危机与出路——评Rhode的〈为了正义：重整法律职业〉》，《法制与社会发展》2004年第5期。 ⑤参见张志铭：《当代中国的律师业——以民权为基本尺度》，载夏勇主编：《走向权利的时代》，中国政法大学出版社2000年版，第111-121页。 ⑥(21)(22)(27)(57)参见[美]波斯纳：《道德和法律理论的疑问》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第219页，第218-220页，第221页，第221页，第215-238页。 ⑦参见[美]詹姆斯·M.布坎南：《自由、市场与国家——80年代的政治经济学》，平新乔、莫扶民译，上海三联书店1989年版，第36-40页。 ⑧顾培东指出，在谋求利润最大化这一点上，律师事务所与企业、律师与商人几乎没有本质上的区别。参见顾培东：《中国律师制度的理论检视与实证分析(中)》，《中国律师》1999年第11期。 ⑨参见[英]亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》(下卷)，郭大力、王亚南译，商务印书馆1974年版，第27页。 ⑩参见冯玉军：《略论法律市场》，《烟台大学学报》(哲学社会科学版)2002年第4期；刘双舟：《法律市场视野中的制度竞争与立法行为选择》，《政法论坛》2010年第3期。 (11)参见赵霄洛、张晓明：《法律服务市场要素初探：律师服务的需求关系(上)》，《中国律师》2009年第2期。 (12)(18)(28)(54)参见[美]理查德·L.埃贝尔：《美国律师》，张元元、张国峰译，中国政法大学出版社2009年版，第17-19页，第263-265页，第164页，第186页。 (13)参见黄文艺：《法律职业话语解析》，《法律科学》2005年第4期。 (15)(20)(39)(40)(41)参见[美]安索尼·T.克罗曼：《迷失的律师：法律职业理想的衰落》，周战超、石新中译，法律出版社2002年版，第295页，第325页，第15-19页，第323页，第325页。 (16)(37)See Arlin M.Adams,The Legal Profession:A Critical Evaluation,Dickson Law Review,Vol.93,1989. (17)See List of Largest U.S.Law Firms by Numbers of Lawyers,http://en.wikipedia.org/wiki/list_of_largest_U.S._law_firms_by_numbers_of_lawyers,2013-10-18. (19)(56)参见[英]杰拉尔德·汉隆：《律师、国家与市场：职业主义再探》，程朝阳译，北京大学出版社2009年版，第198-213页，第211-216页。 (23)参见李本森：《国际法律服务自由化与我国法律服务业的对外开放》，《中国司法》2005年第6期。 (24)参见山东省法学会课题组：《中国律师业产业化发展理论研究》，《政法论丛》2004年第2期。 (25)(30)(31)(35)(42)(44)(45)(52)(53)参见[美]德博拉·L.罗德：《为了司法/正义：法律职业改革》，张群、温珍奎、丁见民译，中国政法大学出版社2009年版，第218页，第327页，第327页，第1-2页，第10-11页，第56页，第39页，第227-228页，第230页。 (26)See Roger C.Cramton,The Future of the Legal Profession:Delivery of Legal Services to Ordinary Americans,Case Western Reserve Law Review,Vol.44,1994. (29)转引自巫文勇、饶银宝：《西方律师制度对经济全球化背景下我国律师业的影响》，《前沿》2006年第3期。 (32)参见《贝克·麦坚时》，http://zh.wikipedia.org/wiki/Baker_%26_McKenzie，2013-12-18。 (33)参见《金杜概说》，http://www.kingandwood.com/thefirm.aspx?language=zh-cn，2013-12-28。 (34)参见[美]施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第234页。 (36)See William Glaberson,Lawyers Contend With Sate and Federal Efforts to Restrict Their Rising Power,New York Times,August 5,1999. (38)See Edward D.Re,The Causes of Popular Dissatisfaction with the Legal Professions,St.John's Law Review,Vol.68,1994. (46)转引自[美]玛丽·安·格伦顿：《法律人统治下的国度：法律职业危机如何改变美国社会》，沈国琴、胡鸿雁译，中国政法大学出版社2010年版，第86页。 (47)See John P.Heinz,Edward O.Laumann,Chicago Lawyers:The Social Structure of the Bar,Northwestern University Press,1982,pp.37-55. (48)转引自于呐洋：《律师生存状况两极分化》，《法制日报》2008年4月18日。 (49)(50)参见《中国律师真实现状调查》，《法制日报》2008年4月18日。 (51)张卫平：《律师要成为一支正义的力量》，载《律师文摘》2004年第4辑，中国法制出版社2004年版，第41页。 (55)参见周云涛：《论“两结合”律师管理体制的完善——以美、德两国为中心的考察(上)》，《中国律师》2010年第6期。标签：法律论文; 商业论文; 商业竞争论文; 律师服务论文; 律师合伙人论文; 社会观念论文; 政治与法律论文; 律师事务所论文;