论要约收购的基本法律问题，本文主要内容关键词为：法律问题论文,要约收购论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
要约收购，是指接受企业（投资者）以公开要约方式收购上市公司上市股票并获得该公司控股权的行为，它与协议收购共同组成企业股权合并的两大方法。西方各国由于证券市场的发达及上市公司的繁荣，有关要约收购的规则较为完善。如美国《威廉斯法》、英国《伦敦城市法典》、法国《股票经纪人协会通用规则》、澳大利亚《公司股份收购法》等法律或行业自律性的规则均有关于要约收购的具体规定，而我国由国务院颁发的《股票发行与交易管理暂行条例》第四章“上市公司的收购”中对要约收购亦作了原则规定。以下我们就要约收购的基本法律问题作一探讨。
（一）股权要约收购的原则
要约收购作为上市股票交易的一种方式，对于有关股票交易的一般原则与制度，诸如信息公开、不得内幕交易、严禁操纵行情等，它均应予以遵守。同时，由于要约收购的目的在于股权合并，并将彻底改变目标公司的控股格局，因而要约收购又是一种特殊的股票交易方式，由此特殊交易给目标公司原有股东命运带来特别变化，这是法律对要约收购管制应予重点考虑的问题。基于这一重点考虑，有些国家的法律对要约收购制定有原则的规定，当具体规则不能适用于特定情形时，原则便成为求助的对象。要约收购的主要原则可归纳如下：
1.股东待遇平等原则。它是指要约收购中，与目标公司同一级别的股东必须得到要约公司的平等待遇。在众多国家关于要约收购的规定中，目标公司股东待遇的平等，均被视为核心的原则，该原则的具体要求可概括如下：
（1 ）收购要约必须向所有持有该要约所欲购买股权证券的股东公开。亦即除要约人自身以外的凡持有目标公司股票的人均应同等地受要约，要约应当全面地公开。
（2 ）涉及收购要约的全面资料应均等地给予目标公司全体受约股东，不允许把并非发给全体股东的资料提供给部分股东。
（3）要约者对于所有同意出卖持股的目标公司股东， 必须支付相同的价格。这是股东待遇平等原则最为主要的要求，也是该原则最明显、最直接的体现。
（4）按比例收购。 它是指在要约收购者只想购买目标公司的部分股份情形下，当目标公司股东所欲出卖给收购人的股份超过收购人所欲购买的股份总额时，收购人必须按照相同的比例从每个同意出卖股份的股东那里购买股票，而不能适用一般股票竞价交易的“先同意先被购买”原则。如此做的目的在于：一则取消先作出同意出卖股份的股东之特殊利益，二则淡化收购要约分阶段的强制效力。
2.要约谨慎原则。它是指收购者对于其所发出的要约应负谨慎之责。表现在：
（1）要约者应在经过审慎以及负责考虑之后才公布要约。 要约者及其财务顾问发出要约通知必须有充分理由相信其现时及以后均有能力完全履行该要约。
（2 ）拟备分发给受约股东的信息和意见的所有文件或广告必须如拟备招股说明书一样极度审慎、尽责及准确。
（3）要约收购者必要时有义务就其要约作出保证， 以证明其有能力完全履行其要约。
（4）要约者对于可能面临的强制要约义务应负同样的谨慎之责。 当要约者自身或通过一致行动人获得目标公司控制权时，法律常常要求其向其它股东发出一项全面收购要约。因而要约者在计划要发生此种义务的购买时，他在进行购买之前必须确保本人现时能够及以后亦有能力全面履行该要约。
3.阻挠不得滥用原则。它是指在要约收购中，目标公司的董事或董事会等不得任意或恶意地就收购要约进行阻碍与干挠，以免不正当地影响受约股东，从而非公正地破坏要约收购的进行。该原则的目的同样在于保护目标公司股东的权益。要约承诺与否，应为目标公司受约股东的神圣权利，命运应掌握在他们自己的手中，因而，是否阻挠收购，除了股东们以他们之间会议的方式作出决策外，目标公司其它任何人或任何组织不得越权。同时，当目标公司董事们为其受约股东提供关于收购要约的咨询意见时，他们不应追求本身利益或由其私人及家庭关系带来的利益，而应当在其身为董事的职责范围之内，将股东、雇员和债权人的利益做为整体加以考虑。
4.保护中小持股者利益原则。目标公司中小持股者的利益，常常成为法律密切关注的对象。因为在与收购者意在控股的较量中，他们往往处于弱势地位，法律此时若不予保护，则公正很难体现。在要约收购中对中小持股者的保护，主要体现在以下两项为多数国家通常采用的制度之中：
（1）强制收购要约。 当要约收购者收购目标公司股权达一定比例时（往往是法定控股的比例），法律将强制其向目标公司的剩余股权持有者发出全面收购要约。该制度的目的，意在防止收购者凭其获得的控股权压迫中小股东，从而损害他们的利益。借以强制要约收购，让众多中小持股者作出是否与新的控股者合作的选择，这也不失为一种机会的公平。
（2）强制出售。当要约期满， 要约收购人持有的股票达到目标公司股票总数的绝对优势比例时（一般为90%），其余目标公司股东有权以同等条件向收购要约人强制出售其股票，该制度的道理与强制收购要约制度的原理是相同的，其意均在给予中小股东最后选择的权利，以此显示法律的公平，并保护中小持股者利益。
综观上述原则的根本目的均在于对目标公司股东利益的保护，在要约者与受约者之间选择受约者作为保护的重点，自然有其法律的秘决所在；该秘决不在于对弱者偏袒，而在于强弱之间的均衡，以示法律公正之所在。
（二）股权收购要约的含义
所谓收购要约的含义，又可称之为收购要约的构成要件。对于一项要约符合什么样的条件才被认为属收购要约，这并非一个简单的问题。以美国为例，该国《威廉斯法》尽管是专项调查股权要约收购的重要法律，但亦并未就收购要约下一明确的定义。只是在实践中许多法院援引《威廉斯法》立法过程中的语言给收购要约下了一个惯用的定义，即“一般来说，所谓公开收购股份要约（简称收购要约）是指，个人或团体为公开合并公司，发出要约以高于市价的价格购买被合并公司的股票，这种股票在国家的挂牌证券交易所上市”。
那么，一项要约到底应具备怎样的要件，方属合格的收购要约呢？一般而言，应包含以下四方面的构成要件：
1.收购要约人。这是一项合格收购要约首先应具备的要件。在要约收购中，只有那些意在获得目标公司控股权的企业，才是真正的收购要约人，或称其为最终要约人。如果要约或有意发出正式要约的初步要约不是由最终要约人或有意要约人发出则必须在要约开始之时就披露该人身份。之所以强调要约收购的要约人应为真正收购人，其目的在于：让目标公司受约股东依据真正收购人的身份来作出正确的判断。如果说可以允许非收购人作为收购要约人发出要约而又不予披露真正收购要约人的话，那么受约股东将从根本上失去承诺要约与否的判断依据，从而对受约股东的利益保护亦无从谈起。
2.收购受约人。又称收购要约相对人，它可以是也应当是除要约人以外的目标公司所有持股股东，这是股东待遇平等原则的必然要求。但是，由于收购是针对目标公司的控股权，因而要约收购与协议收购一样，作为股权合并的方法，它们所收购或所欲收购的股票只会是拥有投票权的股份，于是真正的受要约人其实又是那些持有目标公司附有投票权股票的股东。
3.收购要约表示。它是指收购要约人须有一旦其要约被接受时即受约束的意思。按照前述要约谨慎的原则，要约的发出，即意味着要约人经过了认真的考虑，并作好了负责的准备。如果说要约人之收购要约还处于考虑之中，或者说与目标公司董事会有关要约收购的谈判还处于正在进行之中，那么要约收购人可以发出初步要约或可能的要约。这样的要约一般只向目标公司董事会发出，它还不能表明要约人最终将受其拘束之意思，还不具有要约的表示，因而并非真正的要约。至于对要约的接受方式，通常表现为承诺，但在要约收购中，预受成为受约股东对要约接受通常先采用的方式。所谓预受，其实质乃为受约股东准备承诺的意思表示，它可以在收购要约结束日之前随时被受约股东所撤回，只有当其未被撤回时方最终构成有效的承诺。预受对于受约股东而言，并非直接地发生法律效力，此又为法律对受约股东加以保护的制度之一。但对收购要约人而言，预受却构成有效的接受，收购要约人不得以其要约未经最终有效承诺因而未被接受为由主张要约的变更或撤回等。
4.收购要约内容应十分明确。这其实是收购要约的实质构成要件，在要约收购中，由于受约股东只能对收购要约表示接受还是不接受，而不可能作出收购反要约，亦即不能就收购要约的内容提出修改的要求。因而要约所包括的收购条款应尽可能详细具体且完整可行，如此才便于受约股东切实作出承诺与否的决定。一些国家的法律对要约内容所应包括的方面作出明确的要求，甚至对要约的条款作出格式的设定。一般而言，一项收购要约应包括以下基本内容：
①保证条款。②身份条款。③标的条款。④数量条款。⑤价格及支付条款。⑥要约期间。
除以上收购要约所应必备的条款内容外，各国有关收购要约应予披露的信息等同样为要约必不可缺的内容组成部分，但这并不构成要约的基本条款。
（三）收购要约的发出与生效
1.收购要约的发出。
首先，就收购要约的发出形式而言，总体有两种模式：一种是自愿发出，另一种是强制发出。在自愿发出情形下，既可以发出部分收购要约，也可以发出全面收购要约，选择权掌握在收购者自己手中；但在强制发出情形下，即本文前面曾提到的强制收购要约，收购人必须发出全面收购要约，它成为收购人必须履行的要约义务。而且法律为督促强制收购要约的切实履行，往往就应当履行义务的期限以及要约收购价格的标准等均作出强制性规定，如我国《股票发行与交易管理暂行条例》第48条便就强制收购要约问题作有以下具体规定：
“发起人以外的任何法人直接或间接持有一个上市公司发行在外的普通股达到30%时，应当自该事实发生之日起45个工作日内，向该公司所有股票持有人发出收购要约，按照下列价格中较高的一种价格，以货币付款方式购买股票：
（一）在收购要约发出前12个月内收购要约人购买该种股票所支付的最高价格；
（二）在收购要约发出前30个工作日内该种股票的平均市场价格。
前款持有人发出收购要约前，不得再行购买该种股票。”
其次，就收购要约的发出程序而言，一般应经过以下程序：
①先向目标公司或其董事初步发出，若在此之前即向股东作出突然的要约，这在多数国家是不被允许的。
②填具相应表格，以披露为法律所规定的必要信息及资料，并报经证券管理部门备案登记甚至审查认可。如西班牙的法律便规定，是否允许收购的最后决定由收到要约通知和资料的证券交易所的管理机关作出，一旦这个机关接到收购的资料，必须在收到资料的15天以内，决定是否允许收购；然后，管理机关的决定送到所有参与的当事人和财政部以及其他证券交易所管理机关，还有经纪人协会的管理机关；如果证券交易所的管理机关反对要约或者15天的时间内不能得出一个结论，那么参与的当事人可以向财政部申诉，对财政部的决定不服，只能向行政机关上诉。
③收购要约公告。这是收购要约发出的完成标志。凡经备案或批准的收购要约于一定时日内即应按法律规定的公布形式选择法定的新闻报纸等媒体予以广泛、迅速及有效的公告。
最后，就要约发出的形式来说，无疑应采用书面的形式，而且多为格式书面形式，以保证要约内容的完备。
2.收购要约生效。
一般而言，要约一经公告即为生效，因而公告之日成为要约生效之日，并作为要约期间的起始日。这一点与一般合同法的要约生效原理并不违背。在一般合同法看来，要约应经到达受约人时方为生效，然到达的方式随着人类的进步及时代的不同，自然存有差异。从最早的寄达，到后来电话、电传等通信工具的传达，乃至于借用新闻媒体的公告送达，应该说皆为要约到达受约人的可行方式。尤其是在股票交易市场，收购要约的公告，借助于证券市场信息媒体的网络化、大众化，投资者没有理由否定其对收购要约的无法获悉，因而收购要约凡经公告即为到达受约股东，即为生效。
（四）收购要约的变更与撤销
1.收购要约的变更。
收购要约一经公告即已生效，要约人应当受其约束，任意的变更显然是不被允许的。但是，正如允许受约股东的预受面临竞争收购要约的到来可以撤回重新选择一样，若收购要约人为了迎接新的竞争要约收购者的挑战，并非不可变更其要约，这在多数国家均得到认同。当然这种变更亦不能给受约股东带来损害，变更不能朝不利于受约股东的方向发展，多数国家要求收购要约的变更应仅限于收购价格的提高、收购数量的增加或者要约期间的延长等方面，如此既满足了原收购要约人与新竞争要约人之间公平竞争的需要，又不致于损及目标公司的受约股东利益。那么如此的变更是否构成一项新的要约呢？笔者认为，如此有利于受约人的要约变更，它不可能使受约人已经作出或拟将作出的承诺因此而改变，它与一般而言的新要约可能影响或改变受约人的承诺有着实质的不同，因而，不应将其视为一项新的要约。凡对原收购要约的预受与承诺即应同等地视为对变更后收购要约的预受与承诺，无论是收购要约人还是受约股东均不得就此主张约束力的任何改变。
2.收购要约的撤销。
因股市秩序的稳定以及广大中小投资者的利益所需，一项已经生效的收购要约是严格禁止被撤销的。然而，有时又确实存在着撤回要约的正当的原因，例如收购竞争者已发出新的更优越的要约或者目标公司的控股权在要约期间已被竞争要约收购者获得；或如目标公司经股东会认可的阻挠行动已使要约收购的成功显为不能；以及要约收购人于收购期间的经营失败甚至破产等。因此，收购要约的撤销在为原则禁止前提下，应允许必要的例外适用，适用的原则一般而言应当是：收购要约方不能人为地制造撤销原因，必须在自身无过错，但条件发生改变，强制其继续履行要约显失公平时，才可撤销要约；仅仅出于一般的经济、产业、政治条件或要约方可控制条件的改变等原因所主张的撤销，相应的审批部门应不予许可。收购要约的撤销原则只能对未被承诺的要约发生法律效力，目标公司未曾预受或承诺的股东，在要约的撤销经审批部门认可并予公告后，自然不得自行预受或承诺；至于已经预受或承诺的股东应当允许他们在一定期限内自行决定撤回与否；若留有未被撤回的预受或承诺，应视为受约人与要约人的股票交易合同已经成立，双方应按此有效合同遵照执行。
（五）收购竞争要约与欺诈要约
1.收购竞争要约。
所谓收购竞争要约，是指由另一收购人就同一目标公司发出的意在夺得目标公司控股权的收购要约，因其与原已存在的收购要约形成竞争之势，故称其为竞争要约。它往往导致原有要约的受约股东有权撤回其对原有要约的预受，亦有可能致使原有要约人变更或撤销其原有要约。竞争要约与原有要约的同时进行，其根本目的在于使目标公司股东接受对他们最为有利的要约。竞争要约作为收购要约的表现形式之一，其不仅应适用与原有要约同样的法律准则，而且还由于其竞争的特殊性，法律往往对其作特别的规定。对此，西班牙1984年1月25日279号《皇家法令》关于竞争要约的特别规定颇具代表性：
（1）竞争要约必须是为了受要约公司的所有股票；
（2）如果竞争的要约人提出有关收购股票的数量限制， 那么这样的条件必须在竞争要约公司的15天内删除，否则，要约无效；
（3）竞争要约在其公开宣布以后15天开始；
（4）一个竞争要约必须在原来的要约期满以前10天内作出；
（5 ）与原来公开要约竞争的公开要约必须符合下列条件中一个：①竞争要约的价格至少比原来要约的价格高5%； ②或者在收购股票的数量有限制的地方，竞争要约人答应买下所有要约的有价证券；
（6）如果竞争要约人成为原来要约人同一集团公司的一部分， 那么竞争要约就是不可接受的，如果一个公司股票的25%被另一个公司直接或间接拥有，那么这两个公司就认为是一个集团公司；
（7）竞争要约可以由承诺方股东在1个月内接受，从原来要约的发起人定的买卖时间期满日期开始；
（8）竞争要约公布以后，原来要约的承诺声明成为无效。 接受原来要约的股东可以自由地接受其他要约，包括竞争要约。一个例外是承诺的股东在他的承诺声明中事先说明他将不接受更高价格的公开要约；
（9）原来要约的期间在竞争要约公布以后， 自动延长到竞争要约期满日期，延长的时间必须公开宣布；
（10）原来的要约人，在竞争要约提出以后，可以仅仅只有一次而且在第14条规定的承诺时间限度以前，改善原来要约的条款和条件，他要么通过提高最高价格，在要约中要求至少5%， 使要约适用于所有交易中有价证券；要么通过例外的比例，承诺的有价证券的数额至少比原来要约的最大限额大3倍；根据股东同等对待原则， 那些在改善条款公布以前就接受要约的股东也适用新的更好的条件；
（11）原来要约的承诺期间，一旦改善条款宣布，就延长1个月， 从原来承诺期间界满之日起算；
（12）只有原来的要约人可以改善要约的条款；
2.收购欺诈要约。
它是指那种本意非在收购的虚假收购要约，它往往被视为严重违法受到禁止，按照英国公司证券立法的有关规定，如果某要约方作出声明表示他或者他与别人计划作出要约或收购声明，但存在下列情况，则构成欺诈要约：①他知道声明是假的；②他对声明的真假漠不关心；③他没有理由相信如果要约被接受，他将能履行收购方案或收购声明下的义务；④如果要约是联合形式的，他没有理由相信他们能履行义务。欺诈要约往往成为持有目标公司股票的要约人抬高其股票市价，以操纵股市获得暴利的恶劣手段。因此，对欺诈要约除法律应予追究严格责任外，直接可取的方法便是禁止要约人及其他为要约人利益而行动的人，从宣布要约到要约期满这段时间参与证券交易所受要约公司股份的买卖。当然，并非一切虚假收购要约皆应受到法律的追究，如果要约的虚假不是由要约人直接或间接导致的条件改变所致，或者说要约人在要约时确实存有不知晓或不可能知晓的情况，那么，便应当予以免责。
（六）要约收购期满的结果
要约收购期满，要约人必须及时刊登公告，报告本人与其关联人或一致行动人持有的股票数量、已预受的股票数量、及要约人在要约期内以其他方式取得的股票数量，并据此认定本次要约的结果，总体而言不外乎以下二种：
1.收购失败。即收购者购得的股票数未能达到对目标公司拥有控股权的比例，无论当初发出的是部分收购还是全部收购，均被认为收购失败。对于收购失败后能否再次发出新的要约，或者需要间隔多长时间才能发出新的收购要约，各国法律规定不一。
2.收购成功。即收购者购得的股票数达到控股权比例，则收购视为成功，由于收购成功可能引发以下几种情形：
（1）按比例收购。 即收购要约人要约购买股票的总数低于预受要约的总数时，收购要约人应当按照比例从所有预受收购要约的受要约人中购买该股票。
（2）强制出售或强制收购。关于强制出售的原理， 本文前面曾作过论述。至于强制收购，它并不等同于强制收购要约，它是指当收购人发出的收购要约为目标公司达90%的投票权股份的股东所接受时，收购人有权以要约同等条件购买余下不接受股东的股票。当收购要约人想要购买目标公司的所有股份，大多数人接受要约，少数人因漠不关心或想要更好的条件而拒绝承诺时，便会导致全面收购的失败，此种情况事实上乃为少数人对多数人施加的压力，为克服此种不公正，要约收购人在得到90%的同意时，应有权在限定时间内收购不接受股东的股份。赋予要约收购人必要时强制收购的权力，既不违反法律关于公司运作机制的实质规定，同时又与目标公司受约股东的强制出售相对应，实现收购要约人与收购受约人之间的机会均等，这的确不失为一项可取的法律制度。
（3）目标公司的变更。若目标公司为收购人全面收购成功时， 其性质显然已不再为股份制公司，而且其原有上市的条件因股份制性质的失去或者股权比例的相对集中亦随之失去，因而作为上市公司存续下去的可能性应当然地丧失，其股票的上市交易无疑应予终止。
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