贷款资产出售法律问题浅析，本文主要内容关键词为：法律问题论文,贷款论文,资产论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
商业银行不良资产的清理和处置是目前我国金融系统防范和化解金融风险的主要工作之一，也是我国金融界面临的一个新课题，其中，债转股方式已在实施之中，但关于银行出售贷款资产的问题，作为解决银行不良资产问题的另一项措施，也应当尽早地进行研究和探索。从严格意义上来说，银行出售贷款资产不是金融市场上的融资技术，它通常是指银行间的交易，能够使一家银行转移一项资产到其资产负债表上，包括其参与一项银团贷款。在国际金融市场上，贷款资产出售或转移的数额已经产生了一个市场。该市场与交易证券的二级市场相类似，但在很大程度上还是一个银行间的市场，其它金融机构也是其中的参与者。
一、出售银行资产的方法
在实际运作中，出售银行资产有三种基本方法，即转让、置换和再参与。其中置换的方法已为我国金融业采用，表现为将商业银行作为原始受益人，金融资产管理公司作为特定载体，把银行不良资产整合后出售给金融资产管理公司，通过更新契约性权利与义务完成债权人的替换，然后由金融资产管理公司通过投资银行手段处置这些不良资产。实际上，它是将银行不良资产从信用市场转移到资本市场上来，运用资本市场机制化解商业银行不良资产。然而，在有贷款二级市场的情况下，转让和再参与是更加市场化的资产转移技术，因而被普遍采用，尽管置换在法律上是最有效的方法。
所谓转让，是指转移银行资产的银行（即“出售银行”），向购买银行资产的银行（即“购买银行”），转让其对借款人的权利，将贷款资产转移给购买银行。购买银行因此能够从借款人取得贷款本息，因为对贷款本息的契约性权利已经被该转让转移了。与置换相比，转让可以是对借款人的一部分债务的转移，甚至可以在不通知借款人的情况下进行。例如，对一项分期付款的贷款，贷款人可能希望转让其一部分对分期付款的权利，但不是对其它部分的权利。而置换则不仅要求取得借款人的同意，而且在银团贷款的情况下，还要取得参加银团贷款协议的所有贷款人的同意，因为由银团贷款协议产生的权利义务不仅仅发生在借款人和每一位银团成员之间，而且还发生在所有贷款人之间。这正是在国际银团贷款市场上，置换很少被用于作为贷款资产转移方法的主要原因。
再参与是指期望出售其贷款资产的银行与购买银行缔结一项二级贷款协议，使购买银行被要求向出售银行转移一项存款，并要求该存款的数额与出售银行在一级贷款协议中的承担额相等。购买银行同意出售银行在一级贷款协议期间保留该存款，并同意将偿还该存款及其利息的权利全部以借款人对出售银行偿还贷款本息的多少为条件。若借款人在偿还贷款本息上全部或部分违约，购买银行就不从该存款中收取与未清偿贷款相同数额的款项。于是，借款人的违约风险就由出售银行转移到了购买银行，提高了出售银行承担风险的能力。在法律上，再参与并没有构成对原始贷款协议中的权利和义务的转移，但在出售银行和购买银行之间却缔结了一项完全独立的贷款（或存款）协议。该协议是与借款人和出售银行之间的原始贷款协议区别开来的。因此，这样一项“对开贷款”的法律框架提供给出售银行一项无追索贷款权。
在这些传统方法的基础上，更复杂的贷款出售技术又发展了起来，它们是：可转让贷款凭证(TLCs,Transferable Loan Certificates.)、可转让贷款票券(TLIs,Transferable Loan Instruments)和可转让参与权凭证(TPCs,Transferable Participation Certificates)。这些技术旨在以更灵活更有效的方式实现贷款资产的转移，引导贷款资产的出售向市场化、证券化的方向发展。
TLCs是贷款银行或在银团贷款中的代理银行代表借款人和贷款银团成员发行的法律文件，其中包括由借款人、代理银行和银团其它成员向TLCs的被转让人发出的报价，接受被转让人为贷款协议的当事人，承担TLCs中的贷款参与数额及其类型所决定的法律责任。在银团贷款中，代理银行将被要求对每一家银团贷款中的参与银行发行一定数量的TLCs。贷款若是以分期付款方式进行的，TLCs就是由每一个贷款偿还日期所对应的TLCs组成的，表示在具体的偿还日期应付的本金数额。这样，TLCs就能够使一项债务更新在购买银行或其被转让人与贷款协议的所有当事人之间得以实施。而TPCs则是TLCs的一种形式，它使用债务更新的方法使购买银行在一项再参与协议中的权利能够转移。
与TLCs相比，TLIs则更接近于一种债务证券的形式。这是因为在TLIs中包括一项由借款人作出的无条件承诺，同意按TLIs票面上规定的数额向任何“注册持有人”支付。被指定的支付数额代表了根据贷款协议应归于贷款参与人的分期偿还。TLIs使贷款人能够转移其在贷款协议中的参与权，其方式是在不需要更新一项现有的贷款的情况下向被转让人转让TLIs。因此，法律承认TLIs的发行人对“注册持有人”负有的债务，视TLIs为债务证券，其性质等同于可流通金融工具。
贷款证券化是资产证券化的一种类型，但上述三种证券化方式与通常所谓“资产证券化”在法律上存在着明显差别，即它们没有改变原有贷款的法律形式和性质，是在不需要更新一项原有贷款的情况下向被转让人转让贷款资产，是在原有贷款的法律框架范围内进行的，因而贷款风险分散的程度有限。而人们通常所说的资产证券化是指由各种金融中介机构创造和安排的融通资金的过程，即金融机构将其资产汇集成组，出售给以证券化为唯一目的的投资银行或金融资产管理公司，经过担保与信用加强，以证券形式在资本和货币市场上出售给投资者的过程。商业银行的贷款资产出售给投资银行或特设的金融资产管理公司，双方的交易必须以“真实出售”为原则，即一旦银行发生清算，已出售证券所对应的资产不列入清算范围，从而达到“破产隔离”的目的。因此，通过资产证券化，不仅能够解决银行资金流动性的问题，更重要的是使商业银行不再扮演风险中心的角色，而让那些愿意以风险换风险收益的投资银行成为风险的真正承担者。为减少风险，投资银行必然要设立以证券发行及其担保为主要内容的新的法律框架，并将原有贷款从贷款市场（信用市场）转移到资本市场进行市场运作。由此可见，贷款资产证券化是在原有贷款的法律框架以外重新构建的法律框架范围内进行市场运作的，这一法律框架是保证资本市场运作的，而贷款资产出售则是在原有贷款法律框架范围内进行市场运作的，仍然属于贷款市场的范畴。这是贷款出售与贷款证券化的显著区别之一，可以用来作为界定这两种市场运作方式的标准之一。
二、有关当事人的权利与义务
在贷款市场上，普遍使用的是转让和再参与这两种方式。因此，本文主要论述转让和再参与的法律问题。
1.转让当事人的权利与义务
在法律上，对转让的有关规定较为严格，其原因是由于转让涉及到原贷款协议各方当事人的权利义务，而再参与只是由购买银行与出售银行之间的二级贷款协议构成的。因此，在大多数银团贷款协议中，都规定有所谓“协议利益”条款，其目的是为了不使贷款协议中的权利义务受转让的影响，其基本内容是：
(1)贷款协议将约束并适用于每一位当事人及其后继人的利益和转让；
(2)借款人不可以转让或转移所有的或任何的在协议中的其权利、利益和义务；
(3)在借款人事先书面同意的情况下，贷款银团的任何成员均可以向任何一家或几家银行或其它贷款机构转让该银行的所有或任何部分的权利和利益，并在这种情况下，被转让人将对借款人拥有作为协议一方当事人所拥有的同样的权利；
(4)除非被转让人已获得贷款银行或银团贷款中的代理银行、管理银行和银团成员的同意，即它将对它们负有作为协议一方当事人所负有的同样义务，否则它们都将不负有承认该被转让人拥有与它们作为协议当事人所拥有的同样的权利的义务；
(5)贷款银行或银团贷款中的银团成员可以向潜在的被转让人或任何与该银行在贷款协议方面建立了契约性关系的经济实体或有关当事人，披露该银行认为适当的关于借款人的信息资料。
在一项对贷款资产的转让中，被转让给购买银行的仅仅是出售银行对贷款本息索偿的权利，出售银行对借款人的任何义务仍保留在出售银行。换言之，尽管契约性权利可以被转让，但契约性义务是不能够被转让的。这意味着假如出售银行期望以根据一项贷款协议的贷款义务的形式转移一项银行资产，该转让是不能够被接受的。同样，假如一项贷款已被借款人部分地提款，发放剩余贷款额的义务是不能够被转让的，而对已经发放的那部分贷款的本息的权利是可以转让的。而且，在“循环”银团贷款的情况下，假如借款人拥有一项借款——偿还——再借款的权利，出售银行就不能够转让其将来的贷款义务。然而，在这种情况下，有可能通过转让将来对贷款本息权利的方式实现一项转让，尽管将来被借款人要求的贷款义务还保留在转让人手里。另外，预期是不能够被转让的，虽然它可以是一项贷款协议的主题。
除转让人的义务不能够被转让之外，一项转让不可以产生转移银行贷款协议某些条款利益的权利，这是因为存在着一项转让不得增加债务人义务的原则。因此，增加成本条款的利益不可能具有使转让成为有效的法律效力，因为这样的条款实际上是要求借款人在贷款人被迫增加筹资成本的情况下，增加支付还款的义务。
为了使一项转让在法律上具有有效性，向借款人送达转让通知是很必要的。假如对借款人拥有相同债务额的被转让人向借款人事先送达了转让通知，其它对借款人拥有相同债务额的被转让人就要在借款人的债务偿还方面冒丧失优先权的风险。而且，没有收到转让通知的借款人向出售银行偿还贷款本息的行为，解除了借款人的还款义务，即借款人在偿还贷款方面也就不存在对被转让人承担法律责任的问题。而就被转让人（购买银行）而言，向借款人送达转让通知，是被转让人取得对借款人诉讼权的一项先决条件，它使被转让人可以依据转让享有对借款人的直接起诉的契约性权利，从而可以因借款人违约对借款人起诉。因此，向借款人送达转让通知的法律意义在于使借款人对被转让人直接承担法律责任，使被转让人可以通过法律手段解决其与借款人之间的利益冲突。
2.再参与当事人的权利与义务
在承担违约风险方面，再参与中的购买银行不仅要承担借款人的违约风险，而且还要承担出售银行的违约风险。这是因为在再参与的情况下，购买银行不是一项与借款人合同的当事人，因而不可以因贷款本息起诉借款人，起诉借款人的权利仍保留在出售银行手中。购买银行对贷款本息的契约性权利是靠在出售银行身上的，尽管复得的权利局限于出售银行被借款人偿还贷款的程度。而且就实际情况而言，对借款人的贷款义务被转移到了购买银行身上，因为按照再参与方式，购买银行必须应出售银行的要求提供存款。由于购买银行在一级贷款中缺少契约性的当事人利益，借款人不能够直接对购买银行负有义务，而且购买银行也不能从借款人的帐户中抵销借款人在购买银行的存款，而在转让的情况下，购买银行则可以抵销借款人的存款。这些都决定了购买银行在再参与中的被动地位。
作为一项再参与协议当事人的购买银行，其权利完全取决于再参与协议的条款规定，在缺少明示条款的情况下，购买银行受偿还的权利将变成一个出售银行是否已被借款人偿还的问题。当借款人的偿还出现问题，需要对原有贷款进行重新安排或重议时，购买银行在其中的权利完全取决于再参与协议的有关条款。若缺少明示条款，购买银行则无权就初始贷款方面发生的违约、授权延期、重议条款等问题进行协商。假如通过延长期的方式重新安排贷款偿还计划，即采取放弃现存贷款到期期限的方式，则不存在借款人对未付债务的“偿还”问题，在这种情况下，购买银行将不会获得被偿还的权利，就不能够要求出售银行按时归还其存款或贷款。
然而，在银团贷款的情况下，假如一项重新安排是由借款人债务的偿还来实施的，而借款人的债务又是通过一家新的银团成员银行欠几家银团成员银行的，那么情况就不同了。在再参与协议是与贷款银团中的一名成员达成的情况下，作为一项再参与协议当事人的购买银行，可以有效地要求一项对借款人债务的偿还权利，并且可以要求根据再参与协议享有被偿付的权利。因此，在多数情况下，再参与协议通常将包括一项明示条款，处理在原有银团贷款协议方面的出售银行对于因违约进行重新安排和重新商议协议条款的权利问题，不需要取得有关当事人的正式同意或与购买银行事先协商。
三、对贷款资产出售的法律监管
商业银行出售贷款资产的主要动机是法律监管方面的原因。作为第三世界国家债务危机的结果，1989年12月的巴塞尔协议提出了对减少在银行资产负债表上风险资产的要求。根据巴塞尔协议，倘若在银行资产负债表上的资产项目中具有高风险资产，该银行将被要求保持一个比一家保持低风险资产的银行更高水平的资本充足率。于是，一家具有高风险贷款资产的银行可以通过向那些在其资产负债表上没有集中高风险贷款资产的银行出售高风险贷款资产的办法，减少其资本充足率。贷款出售的第二个原因是改善银行的获利能力比率。银行获利能力的衡量方法是在其资产负债表上的利润对资产的比率。假如银行拥有大量的产生低收入或零收入的贷款资产，这样的资产就可能被出售给购买银行以改变获利能力比率。第三个原因是银行可以通过向特定国家、地区、产业或币种上出售某些份额的贷款，能够减少在这些国家、地区、产业或币种上的借款人的违约风险。因此，许多国家的中央银行通过发布正式或非正式的关于在银行资产负债表上贷款百分比的指导，即关于在一个产业、地区或币种上的贷款百分比的指导，来加强对商业银行的管理。
1988年资本协议的问世对国际银行业产生了重大影响，为实现国际银行业的稳健经营奠定了基础。由于协议在审慎监管方面所具备的合理性和科学性，大多数国家的中央银行在对商业银行的监管中采用了协议规定的各项标准，并制定了相应的监管规则。为实施巴塞尔协议，英国英格兰银行于1989年12月颁布了关于贷款转移和证券化的有关规定，提出在计算银行风险资产比率时，需要适用以下准则：
(1)通过债务置换转移的贷款将减少出售银行的风险资产比率，增加购买银行的风险资产比率。这是因为由债务置换实现的转移被视为“清洁转移”("Clean transfer")，除非是在一揽子贷款和将其整体出售的情况下。
(2)通过已通知借款人的转让方式的转移，也被视为“清洁转移”，除非转让人已通过合同保留了抵销的权利，即转移人在其掌握的借款人的存款中抵销借款人债务的权利。
(3)以“无通知”或“沉默转让”的方式转移，也将被视为“清洁转移”，其结果是在计算被转让人的风险资产比率时，该贷款转移将被包括进去。然而，假如与“无通知”转让有关的贷款数额被认为是足够大的，英格兰银行可能会无视这样的“无通知”转让。
(4)在贷款资产转移是以再参与的方式实现的情况下，英格兰银行将承认信用风险的转移，即从出售银行的风险资产比率中减去被转移的那部分，并把该部分加到再参与风险资产比率中去，作为一项对初始借款人的经济权利要求。
(5)若出售银行转移了未提取的贷款承担额，则该承担额将被排除出出售银行的风险资产比率。这是指当转移是以债务置换的方式进行时的情况。一项以“无通知”转让方式或以再参与方式进行的转移，将不会导致从出售银行的风险资产比率中排除出承担额。
为实施上述准则，英格兰银行还在有关规定中提出了必须满足的若干条件：
(1)贷款转移不违背贷款协议的条款和条件，并且已经取得了所有有关方面的同意和认可。
(2)出售银行在大部分的贷款额中没有剩余受益权利（或在已转移的那部分中），并且购买银行对出售银行没有因损失而提起的正式的追索权。
(3)出售银行没有回购贷款的义务，这是对在任何时间、对贷款的任何部分而言的，虽然在贷款保留完全履行的情况下，出售银行可以保留一项回购贷款的选择权。
(4)从遵守英格兰银行的要求出发，出售银行可以向英格兰银行证实它已经向购买银行发送了关于出售银行已无义务回购贷款，也无义务为购买银行遭受的任何损失提供证据，并且向英格兰银行证实购买银行已经知悉出售银行已没有这样的义务。
上述第三、第四项条件中关于出售银行无义务回购贷款的要求，不适用于再参与方式的贷款转移。
(5)倘若贷款被重新安排或被重新商议，购买银行将遵守重新安排或重新商议的条款规定。
(6)在期望从借款人取得还款支付的情况下，由出售银行向购买银行自动进行的资金支付，必须根据有关协议条款进行；根据有关协议条款，假如借款人未能履约，出售银行向购买银行已支付的资金，可以从购买银行收回；假如出售银行从借款人收取还款资金，则承担向购买银行传送该资金的义务。（注：参见雷维·坦尼库恩：《国际信贷法》第115-116页。(The Lawand Regulation of lnternational Finance,Ravi C Tennekoon,Butterworths,P115-116)。）
1988年的资本协议是当前国际金融体制的一块基石。它有利于强化国际金融体系的稳定和有效运行。然而，近年来，国际银行业的发展日新月异，金融创新大量涌现，已使协议在许多方面不能充分反映银行所面临的风险，从而使协议的有效性面临严峻的挑战。于是巴塞尔银行监管委员会于1999年6月3日提出了新的协议框架，试图将资本充足率、监管部门的监督检查和市场约束这三大要素有机地结合在一起，以提高资本监管的效力。这可以被视为银行资本监管领域的一项重大突破，必将对银行资产出售的理论及方式产生深远影响。
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