行政程序价值论——兼论程序法与实体法的关系，本文主要内容关键词为：实体法论文,价值论论文,程序论文,行政论文,关系论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、行政程序及其价值内含
一般认为，行政程序是指行政行为的方式、方法、步骤、顺序和时限。（注：参见罗豪才、应松年主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第281页。）它与立法程序、 司法程序在本质特征上有相同的一面，但人类政治制度史表明，行政程序与司法程序在制度化的发展轨迹上又有明显的不同。自古以来，司法程序或诉讼程序都被制度化，远古的神明裁判、中世纪的“纠问式”及其形式证据制度，等等，都给人类政治制度史留下了深深的印痕，但“行政程序”只是近代社会才开始出现的新名词。任何存在着行政权的社会都同样存在着事实上的行政程序，但在专制社会里，行政程序几乎完全是任意的。也正因为如此，专制社会没有行政程序的概念。事实上，政治学、法学上的“程序”概念总与程序的法律化、制度化有直接的、甚至内在的联系。行政程序的概念在近代以后受到政治学、法学的青睐，也完全是由于其制度化的需要。本文即从法律化、制度化程序的意义上使用行政程序这一概念。
中国与西方的行政程序也不能简单等同。中国没有明确的立法、行政与司法权的分工，行政权的内容与西方不同。在我国，行政机关根据宪法直接享有部分立法权，行政处罚制度的存在又使行政机关取得了在西方应由法院行使的对某些违法（犯罪）行为的裁决制裁权（司法权）。这种庞大、复杂的行政权给中国统一规范行政程序带来了无法克服的困难：立法职能必须尽可能充分反映民众的普遍意志，立法程序必须满足立法职能的最低限度的特殊需要，因而它不可能与针对具体的人和事而实施的具体行政行为适用相同的程序；行政处罚涉及公民重要的人身权、财产权，它突出的“执法”特征也使它在适用程序上更多地吸收诉讼程序的优点。尽管如此，行政处罚也好，行政司法也好，行政许可或其他具体行政行为也好，在本质特征上仍有更多的共同之处，在适用程序上也有更多的共同需要，这种需要使统一规范具体行政行为的程序成为可能。本文将在具体行政行为的程序的意义上使用行政程序这一概念。
“价值”一词本为经济学上的一个专门术语，引申在伦理学中被理解为“善”，即值得人们向往和追求的美好东西，“人们通常（将价值）区分为工具价值与固有价值，亦即作为方法的善和作为目的的善。”（注：《不列颠百科全书》，中国大百科全书出版社1985年版，第4卷，第306页。）从“善”的高度和意义上理解法的价值， 就是指“正义”，正义就是政治学、法学中的“善”。当然，作为法的价值，同样应包括实现正义的方法和法所固有的正义品质，即外在价值和内在价值。作为法的具体形态的实体法和程序法或法律化了的程序当然也有自己的外在价值与内在价值，即实现正义的方法和自己的固有的正义品质。程序的价值与作用的内涵不同。作用侧重于指程序的一般的、现象的、具体的功能影响，价值则侧重于指程序的终极目的功能。价值决定作用，也通过具体的作用表现出来。作用在表现上可能互相矛盾。比如程序对行政权的控制和保障作用——这类问题一直引发着一些不够深刻的争论，但正是通过这些表象上的相互矛盾的作用，我们才能挖掘和发现程序的本质或价值。近年来，我国法学界发表了不少强调行政程序的学术论文，有的强调行政程序对行政权的控制作用，有的强调行政程序对于实体法的独立的补充作用。（注：参阅杨建顺、刘连泰：《试论程序法与实体法的辩证关系》，《行政法学研究》1998年第1期。 ）有的甚至提出了“法即程序”的论断。（注：参阅肖凤城：《论“法即程序”》，《行政法学研究》1997年第1期。 ）这些研究对于促进人们对行政程序的重要性的认识无疑起了重要作用，引发立法机关对行政程序的重视。但对于行政程序的通俗的、现象的、微观的考察毕竟有其局限性。只有从法与正义的内在联系上进行本质性的考察，才能理解行政程序的深刻内涵及其与行政实体法的关系。
二、行政程序的外在价值
法一般被分为实体法与程序法。所谓实体法，就是以“应当如此”的法律关系为内容，确立什么是实体正义或实体权利义务的法律规范；所谓程序法，根据某种传统的观点，就是规定如何实现实体法内容的手段性规范。这种传统观点对程序法内涵的理解其实所强调的就是程序法的工具价值，也仅仅是工具价值。18世纪英国法学家边沁就是这种程序工具主义的典型代表，在他看来，“程序法的最终有用性要取决于实体法的有用性，……除非实体能够实现社会的最大幸福，否则程序法就无法实现同一目的。”（注：《边沁选集》（英文版），布朗出版社，第2卷，第6页。）我国法学界迄今为止占统治地位的观点也是如此：程序法是“为保证实体法所规定的权利义务关系的实现而制定的诉讼程序的法律”。（注：《法学词典》，上海辞书出版社1984年版，第914页。 ）各类诉讼法教科书中千篇一律地也是这个观点。这说明，程序法或法律程序的价值在某种观点看来仅仅就是工具价值。
毫无疑问，行政程序的工具价值是存在的。首先，至少在现象上，程序的启动一般都以实现实体法的内容为目的：公民申请一项经营许可证是为了取得实体经营权，行政机关立案调查一个企业是否偷税是为了通过行政处罚保证税法的实施、企业的纳税义务的履行，等等。其次，程序运行的核心任务是查明据以适用实体法、实施行政行为的事实，行政许可程序的任务应该是查明申请人是否具备应予许可的条件事实，行政处罚程序的任务是弄清当事人是否存在应受处罚的事实，一项诸如修建公路的立项决定程序更需要立项事实的调查论证。第三，无论一个行政决定是否直接依据实体法，都将决定行政相对人的实体权利。一项许可申请可能由于不合法定程序被驳回，但这个行政决定的真正意义则在于在这个申请和许可程序中否定了相对人申请许可的实体权利。上述情况也许就是支持程序工具主义价值观的基本理由。
三、行政程序的内在价值
工具主义程序价值观可能会对立法、行政及司法实践带来片面的影响，即重实体轻程序的影响，但并不能抹杀法治文明成果。即使在我国这样一个法治程序不够高、工具主义程序观影响深远的国家，对法治实践进行认真的考察分析，仍然不难发现程序独立于实体法的内在价值：
1.弥补了片面的实体正义，独立构成了法的正义的另一面。
即使我们假定实体立法的每一项内容都是合乎正义的，它也只能构成正义的半面脸。单纯的实体规范内容是一种纯粹理想化的正义。诉讼程序中的不告不理制度可以典型地说明这个问题：实体法规定欠债应该还钱，但诉讼程序说明，欠债不还未必不合正义，只要债权人愿意放弃债权或者不愿向法院提出控告，法院就不能主持“正义”要人还钱，因为真正的或者说更深层的正义蕴含在由不告不理制度所肯定的放弃权利或视为放弃权利的行为中，权利并不是法的本质，法的本质是自由，只有自由才能同时肯定行使权利与放弃权利两种行为的正当性。这才是法的正义的确切、深刻含义，所谓法的本质是秩序的说法只是由于秩序是个体自由在人与人之间的社会关系中的外在体现。除复议程序外，其他行政程序中不存在典型的不告不理制度，但也同样存在着实质内涵相同的制度，例如申请行政许可制度，实体法肯定一个公民在符合特定条件情况下取得一个驾驶执照、一个营业执照等实体权利，但只要他不主动提出申请，行政机关就不能满足他这项权利或者实现实体“正义”，一项符合正义的许可是由实体权利和行政程序共同构成的。
即使撇开类似于不告不理、依申请的许可等程序制度，实体正义也仍然只有半面脸。时效以及时效的认定至少在原则上是个程序问题，诉讼程序中存在起诉时效、追诉时效、举证时效、审理期限等时效制度，行政程序同样存在追究责任时效、申请时效等制度。法律上没有永恒的正义，法律所保护的永远只能是特定时间内的实体权利；法律上也没有永远的责任，超过了一定的时间，责任也将消逝。我国行政处罚法规定了对违法者的责任追究时效；在复议程序中，当事人超越复议申请期限主张权利，复议机关即行政机关将不予保护，事实上当事人往往因此而同时丧失向法院提起诉讼的权利。法律只保护法的正义，而不保护道德正义，丧失主张保护自己的实体权利的申请权或起诉权（程序权利），或许并不当然意味着丧失了道德上的正义（原实体权），但肯定丢失了至少是在某个程序内的法律上的正义；也只有所保护的权利才能说是合乎法的正义，法律不再保护的也将不再是法的正义，而无论当事人的主张多么合乎情理、道义。这种情况也说明，程序决定了正义的另一面。
2.实体法所规定的实体正义是模糊的，程序才确立具体的实体正义。
实体立法既充满幅度，又僵硬死板，它知道现实世界多么富于变化，多么生动具体，从不敢指名姓把具体的权利或责任送给谁，也不敢在谁能够拥有实体权利时给这项权利把砣过秤确定正义的斤两。具体的实体权利如果不是通过当事人的自由取得，就只能通过法律程序由执法机关裁量认定。《治安管理处罚条例》只能规定对某种违反治安管理的行为处以1元到200元的罚款或1天至15天的拘留， 但它无法确定一个在特定的时间、地点或情况下把自己的拳头揍在一个老人左脸上的人应受多少罚款或拘留的行政处罚。只有在具体的程序中公安机关通过各方面的调查取证，考虑各方面的因素才能具体地确定给予当事人多少罚款，比如100元的处罚。很显然，这个100元的处罚的“正义”是由行政程序完成的。有时，在实体立法内容过时的情况下，具体的正义甚至是由程序通过淘汰过期的正义或谬误而产生的。很显然，没有程序，实体法所确立的正义不会成为现实，那种认为“通过判决来确认判决之前就已经存在权利的想法其实并不正确，倒不如说权利是由判决创造出来的更符合逻辑”。（注：（日）谷口安平：《程序的正义与诉法》，中国政法大学出版社1996年版，第66页。）这句话才道出了程序的价值——判决与行政决定在这一点上没有任何本质的不同。
3.人类认识能力的局限性决定了程序对正义的决定意义。
任何一个法律上的决定都不能离开事实基础。有些行政决定，如建设一个项目的决策，不同于司法判决，它可以预测某些事实，但仍需有现实的事实根据。事实上，一般的行政决定，如行政许可、行政处罚、征税决定等都须有现实的事实根据。但客观现实与据以作出一个法律决定的“事实”根据并不完全是同一个东西，甚至在本质上不是同一个东西。据以作出司法判决的事实都是证据证明的（过去了的）事实，据以作出一个行政决定的事实一般而言也是证据事实（包括证明现存事实的证据）。证据，是人类认识世界的最基本的手段，对于认识过去的事实来说，证据是唯一的手段。但证据并不绝对可靠，物证、证言、视听资料、书证等几乎全部都可以伪造，但人类如果放弃这些证明、认识手段，人类将变成没有眼睛、没有耳朵、几乎完全无法认识世界、更不能自我发展的怪物、废物。人类只能通过发展科学技术、完善证据手段和制度来提高和发展认识世界的能力。但无论如何发展，从远古的神明裁判，到中世纪的形式证据制度，再到现代证据制度，证据的缺陷都是始终存在的，只是程度不同而已。
证据制度的局限性对于程序的独立价值有两个方面的影响：（1 ）以虚假事实为基础的法律决定正当化。实体法的适用必须以相关事实为基础，否则将丧失其正义价值。但证据制度的局限性决定了，行政决定所依据的事实未必就是客观事实，如果没有相反的足够的证据，甚至永远无法知道这一事实是否虚假。但以证据制度为重要内容的行政程序肯定了符合证据证明要求的行政决定的正当性，其中那些以虚假事实为基础的行政决定背离了实体法，但由于它是法律程序的结果，只能推定为符合正义的要求。作为法律程序结果的法的正义只能是“推定”的正义，它由推定证据事实为客观事实这一必要性和必然性所决定。即使一个程序结果有一天为另一个法律程序，比如行政诉讼程序所否定而产生了新的结论，新的结论也仍然是一个程序的结果，仍然未必符合实体法，但仍然只能推定为是合乎正义的。（2）疑案处理的正当化。 这个问题主要存在于行政处罚、行政复议等执法程序中，但实质性的问题几乎存在于任何一种行政程序。与司法判决相似，当一个行政决定用于制裁一个违法者，有时也用于赋予相对人某种权利时，它必须有确实、充分的证据。但行政实践没有那么理想：证据可能已灭失，也可能过于隐蔽，还有其他一些取证上的困难，行政机关无法找到确实充分的证据，有时证据充分而不确实，有时证据确实而不充分，有时既不确实也不充分，即使只是要求主要证据确实充分，也仍然可能做不到。但行政机关必须处理。以行政处罚为例，对于有证据证明当事人违法，但主要证据不够确实、充分的，理论上至少可以有两种处理方法：一是认定违法事实成立而进行处罚，二是认定并宣告当事人无辜。但无论是哪种方法，由于事实不清都不可能有明文实体立法所确定的实体正义存在；也无论是哪种方法，都是一个由纯程序导出的法律上的结论，都现实地、真正地决定了当事人的实体权利义务，因而它具有与实体法的适用完全相同的作用。如果说对实体权利义务的法律上的确认就是实体正义，那么由纯程序导出的同样决定实体权利义务的法律结论也同样是实体正义。当然，现代法治社会对于上述“疑案”问题的处理态度都是以无辜推定，它说明宁可放纵、不伤无辜比宁可错罚、不许漏网的作法更加符合正义的要求。也许有人会说，这种正义是相对的，是一种无奈的、现实的选择。但是，仔细考察实体法，所谓的实体正义本来就是相对的。以51%的绝对多数通过的实体法牺牲了49%的立法代表或公民的意志或利益，这种比例价值取舍与宁可放纵、不伤无辜的价值取舍没有本质的不同，法的价值永远也只能像商人的交易，实利大者为正义——社会、人类是最大的商人。
4.公正程序对恢复和培育社会秩序有独立的作用。
那种认为程序就是实体法的工具的观点是强调程序的设置应该有利于查明事实，“工具主义方法主要是针对查明真相这一目的”。（注：（美）迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则》， 中国大百科全书出版社1996年版，第34页。）所谓程序有利于查明事实，就是讲程序的科学性。中国人爱讲“实事求是”，认为程序应该有利于收集证据，不管是谁提供的，也不管是怎么弄来的，只要是有利于查清事实的，都应该适用。但近年来审判方式改革中关于强调当事人举证责任的主张已经在批评来自法院自己调取的证据的可取性；而无论是在诉讼程序还是在行政程序中，都同样存在着以非法手段或非法程序取得的证据是否可采的理论上的争论。非法取得的证据，比如刑讯逼供产生的供词，有的确能起到澄清有关事实的作用，但苏醒之后的中国法学界普遍认为，由于非法取得的证据特别容易虚假，应禁止使用。法律决定所依据的事实是证据事实，并不等于客观事实，允许适用虚假程度高的证据必然导致证据事实更加远离客观事实，同时，一切不利于审查证据真伪的程序，比如杜塞言路、突出长官意志的程序，过于秘密的程序，当事人说话、抗辩和提供信息机会不平等的程序，有利于行政官舞弊的程序，等等，都会使证据事实的虚假程度增加，并背离“工具”程序本来的目的。
所以，程序不仅要严格限制证据的形式——我国目前允许使用的证据形式只有七种，限制证据的可采性，而且整个程序过程还要有利于辨别和澄清事实真伪，防止行政官员舞弊。而要做到这一点，就必须强化程序的公开性、对抗性和公平性等等。真理是越辩越明的，程序应该给予当事人更多的发言、申辩权，抑制武断的行政作风；暗箱操作是罪恶、腐败的摇篮和避难所，程序的公开性正如阳光一样是暴露虚假、丑恶和发现真理的基本途径；如果行政官能够毫无顾忌地直接破坏或违反程序，那将使最美好的设计付诸东流。因此，程序还应该有尽可能强的自我保护能力，而其中关键是强化行政相对人对行政官的抗辩、监督、制约能力或权利。上述这些所有的程序的公开性、抗辩性、制约性等等，其实质就是程序的公正性，而且从上述情况看，程序的公正性与科学性应该是统一的。
但是，无论程序如何科学、公正性如何有利于科学性，由程序导出的、作为实体正义基础的事实至多只能是最大限度、最大概率地接近客观事实。而且，最为关键和重要的是，除了依靠证据，除了能够知道证据事实，人们无法知道客观事实。尤其是一个具体程序中的具体事实。由五个从不同角度证明一个事实的证人证言组成的证据体系通常总能否定一个甚至两个、三个相反的证言。其实五个证言都可以是伪证，但一个法律决定通常只能认定由五个证人证明的事实。所以，程序的公正性至少有两个重要意义：一是它能够使人，包括相对人和公众相信一个行政决定的事实基础是真实的，从而消除对行政的疑虑和抵触；二是即使相对人很清楚他被来源于虚假事实根据的不公正行政决定所冤屈，但由于程序已经给了他充分的自卫机会，也促使行政机关作了充分的公正努力，相对人仍然会给予行政机关充分的理解，宁愿忍受、淡化或消除与行政的对立情绪。反过来说，如果程序本身是不公正的，即使查明的证据事实与客观事实完全吻合而且行政决定适用法律正确，相对人仍然可能而且有理由怀疑行政决定并不公正。如果行政决定给了他一万元的赔偿金，他可能认为本来或按“理”应得到两万元。他会因此对行政机关暴跳如雷，甚至到处信访告状制造新的程序上的麻烦。总之，不公正的程序会引起更多的行政与群众的矛盾，形成不安定因素。
可见，公正的程序对于培育或恢复社会秩序有内在和直接的重要影响，不公正的程序会损害社会秩序或引发新的社会秩序问题。实体法规范人们权利义务的目的也不过就是为了保持或促进良好社会秩序的形成，程序的公正性只不过从另一个途径直接完成了这个使命罢了。上面已经说过，实体权利义务是否实现并不重要，它也只不过是实现社会秩序——正义——的工具，而程序的公正性也同样能够独立地通过自己的方式实现正义的价值目标。没有程序公正，实体法所能体现或实现的仍然只是法的正义的一部分。
四、行政机关违反法定行政程序的危害性及其法律后果
上述关于行政程序的独立价值分析说明了，行政机关违反程序会有以下几方面的后果：（1）使法的正义变得残缺不全， 事实上残缺不全的正义也就不再是正义，正如一个“半圆”其实并不是圆一样。前揭所述，实体法只能体现法的正义的一部分，而众多的复杂的程序问题即涉及法的正义的另一半或完整性，尤其是程序的公正性对于社会秩序的无形的积极作用。如果说任何一项具体的程序都可能直接关系法的正义的另一半，那么，任何违反程序的行为所造成的后果都可能与违反实体法的后果有相同的质量。（2）在总体上使法的实体正义失真。 即使从程序的纯工具价值看，也只有严格依照法定程序，才能最大概率或限度地发现实体法得以正确适用的事实，即实体真实。任何违反程序的行为，尤其是违反取证和证据审查方面的程序，都有可能使证据失去确实性，从而影响实体法的正确适用和实体正义的实现。关于法律结论就是法的（“推定”）正义的说法并不是说作为法律结论根据的证据的确实性或虚假性无关紧要。作为一个更深层次的问题，证据的确实性问题是一个由法律结论所体现的法的正义的质量或总体程度问题，这个问题与立法获得高比例的赞成票通过或更普遍地反映人民意志所体现的正义质量问题完全一样。（3）不利于社会秩序的稳定和发展。上面已经指出， 撇开程序的工具价值及程序的公正性对工具价值的积极影响，单纯的程序公正本身就能取得安息纠纷、避免纠纷、融洽政府与群众关系等直接的正义效果。反过来说，政府违反程序则容易引起群众怀疑、对立情绪、提起诉讼等与法的宗旨相背离的副效果。（4 ）造成对社会秩序或公民权利的新的破坏，走向正义的反面。政府与普通公民或组织不同，它手中有强大的国家强制力量，可以动用强制措施等程序性手段。如果这种手段违法使用，即将对公民或组织的人身权、财产权等造成新的破坏。由于对方毫无抵抗能力——法律一般也不允许抵抗附着国家强制力的行政行为，这种非法破坏很容易成为现实，而且这种破坏的威力和后果都会超过一般公民的违法行为。“如果共同体有了罪过，它的罪过将大于其成员所犯罪的总和。”（注：（英）梅因：《古代法》，商务印书馆1959年版，第73页。）
法院是唯一的能够通过法律程序对行政机关违反行政程序的行为实施强力制裁的外部机关，它对行政机关违反程序的态度是行政程序的价值目标或法的正义得以实现的关键。程序工具主义除了其理论上的片面性之外，强调程序对于正确适用实体法的作用本身并无过错。实践，尤其是中国法治实践中程序工具主义所表现出来的主要过错在于，认为只要有利于查明事实，实体结论正确，违反程序是无关紧要的。其内在思想根源是：既然程序只是查明事实的根据，当它成为查明事实的障碍时，工具就应该换一换。这种思想完全忽视了，所谓适用法律的事实只能是证据事实，证据事实也只有在依照法定程序收集、审查的情况下，才能更加接近客观事实；程序设置如何有利于全面、客观收集证据及审查证据的真伪是立法机关考虑的问题。如果程序的设置不够科学；应由立法机关修改，而不是执法机关直接改变或违反程序。以藐视程序为实质的程序工具主义已经给我国法治建设带来了严重恶果，并顽固、严重地影响了行政法治乃至整个法治的发展。因此，法院对于违反程序的行政行为应采取严格的、严厉的态度：如果行政行为违反了那些立法明文规定会导致行政行为无效或不能成立的行政程序，如行政处罚中的听取申辩、说明理由、听证等程序，法院必须坚决予以撤销；对于行政行为违反其他程序的情况，法院也要严格把关，只要可能影响有关主要证据的真实性或行政决定的公正性，也应该予以撤销。
但是，法院对于行政机关违反行政程序的情况不能吹毛求疵。上述关于法的正义的相对性、现实性的分析已经说明了，程序过程本身也是产生正义的过程，而审判程序也是一个程序过程，也应该是一个产生正义的过程。法院是执法者，但执法的目的是主持正义。法院应当严肃执法，不仅仅是执行实体法，首先是必须执法程序法。与实体法相比，程序法才真正地把不顾实体法而直接主持正义的裁量权交给了法院，对疑案的处理最明显不过地说明了程序如何把主持正义的大权交给了执法者，不仅是行政机关，最重要的还是有最终决定权的法院。另一方面，违法不究也同样是法的正义的要求，从公诉机关对轻微犯罪行为裁量不起诉，到不告不理，再到追诉时效制度等等。都说明违法不究在另一些情况下的必要性。实践中，具体程序中的行政机关对某些细小程序的违反或许稍损公平或科学，但确实未对实体处理和整个程序的公正性造成实质性影响。对此，法院应区别个案情况个别对待，灵活处理，未必一律撤销违反程序的行政行为。实体正义、效率（程序）都是法的正义的重要内容。那种主张对于违反程序的行政行为一律撤销的一刀切的想法或做法，一是容易放纵违法的行政相对人，丢失更大的实体正义，二是可能由于行政机关不得不重新作出具体行政行为而影响行政效率。因此，法院还是应当对实体与程序的正义价值进行具体的衡量取舍，以期更加符合法的正义的要求，提高法的正义的质量。这种对于违反程序的行政行为采取灵活处理的做法其实也正是世界各国法院的做法。如法国，“行政法院关于形式违法的判例，表现出很大的灵活性，作出不同的区别，考虑不同的情况。”（注：王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第663页。）所以，重要的不是违法必究， 而是法院在处理这个问题上裁量的正确性或恰当性。
目前我国整个社会的程序观念比较淡薄，法院也如此。只有学者以及负责行政审判的法官们由于行政机关违反程序问题与裁判的特殊针对性，才对这个问题比较重视。行政庭的法官们对于约束自己的审判程序也许还不够重视，但对于行政行为违反哪些行政程序必须撤销、应当撤销已经比较心中有数，但由于程序观念淡薄的大环境，真正动起手来仍然困难重重。对此，硬起手来解决每一个应予撤销的违反法定程序的行政行为也许是比较可行的办法。当然，加强研究、宣传，深化人们对程序价值的认识具有宏观意义，更为重要。