外资并购国有企业的法律思考，本文主要内容关键词为：国有企业论文,外资并购论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF 415文献标识码：A
一、问题提出的背景
外资并购是指外国投资者通过兼并或收购的形式而取得企业控制权。一般而言，外商在东道国的直接投资可采取三种基本方式：新建、兼并和收购，后两者通称并购。并购是通过取得既有企业控制权，获得目标行业内现有生产能力而进入该行业的一种存量投资方式。采取并购形式可以节约时间，降低成本，绕开许多障碍，迅速进入当地原有企业所属的产业和已有的市场，因此具有强大的吸引力。〔1〕
外商在选择并购目标时，往往选择基础好、信誉高的国有企业，尤其是国有大中型企业。1992年的“中策事件”（注：“中策事件”祥见王益民主编《投资融资与资本市场化运作全书》，九洲图书出版社1998年版，第525—526页）引发了一系列外资并购国有企业事件。1995年以来“北京北旅”、“赣江铃”等事件将外资并购国有企业推向又一高潮，并购国有企业已成为外商对华直接投资的热点。1999年11月15日，中美就中国加入WTO达成协议，中国入世已指日可待。 一旦中国国内市场对外进一步开放，外资并购问题会更加突出。
与外资新建不同的是，外资并购尚无较完备的法律规范可供遵循，实践中出现运行无序、损害相关方合法权益的情形，急需法律对之实行有效监管。再者，国有企业改革与发展问题正成为当今中国热点中的热点。党的十五届四中全会提出要从战略上调整国有经济布局，推进国有企业战略性改组。因此，鼓励、引导外资通过并购方式参与国有企业改革，并利用有效的法律制度使之规范化，是经济法制建设所面临的新挑战。
二、外资并购国有企业过程中存在的法律问题
在国有企业改革过程中，作为转换企业经营机制的有效途径，外资并购国有企业有其积极作用。例如，它引进了相当数量的资金和先进的技术与管理经验，推动了国有企业技术改造和产品结构调整，有助于盘活国有资产存量，优化资产配置，提高企业经济效益，使国有企业在更加广泛和深刻的范围内实现自身改革，建立与市场经济相适应的现代企业制度。通过外资并购，已有相当数量的国内微利或亏损企业走上了新生之路，这在一定程度上促进了国内产业结构和企业组织结构的调整。〔2〕
然而，万事皆有两面性，外资并购也不例外。尤其是外资并购国有企业作为一种新兴事物，国家对之并无专门立法规定，以致在操作过程中，出现许多不规范现象，存在不少亟待解决的法律问题。这些问题主要是：
（一）外国投资者的待遇标准问题
按照国际投资协定的一般规定，对外国投资者应当公平合理地对待，禁止差别对待。具体包括：（1）国民待遇， 即外国投资者与本国投资者待遇平等；（2）最惠国待遇，即外国投资者之间待遇平等。〔3〕而我国在待遇标准方面不规范之处在于：
1.自改革开放以来，为了吸引外资，我国给予外国投资者的往往是“超国民待遇”，而不是“国民待遇”，表现在我国对国际金融资本进入中国企业很少加以限制，反而在税收、审批程序等方面予以减免、简化，出台各类优惠措施。这种对内对外待遇不平等的现象，使得内外资在并购目标国有企业时处于不平等地位，同等条件下内资企业难以并购目标国有企业。“超国民待遇”还给外国投机资本专门利用这些优惠措施损害我国利益以可乘之机。
2.不少地方政府为吸引外资发展本地经济，也为显示政府的业绩，纷纷出台各种特殊政策进行攀比和竞争。由于缺乏统一的明文规定，各地做法不同，到不同地区实施并购行为的投资者享有不同待遇，实际上造成外国投资者之间的不平等待遇。
（二）外资并购的产业导向问题
外资并购的产业导向问题，实际上就是外资的行为准入问题。由于外商投资目的在于盈利，并购我国国有企业之后，就会将其纳入本集团网络，并根据集团的总体利益来决定该企业的产品种类和产值，而不考虑我国工业体系的合理化。如果听凭外资并购，那么一批效益好、事关国计民生和具有战略意义的企业就会被外商所控制。如果全国诸多行业的国有骨干企业都被外资并购控股，让外资占据大部分的市场份额，则不利于国家对生产和市场的合理调控，也不利于我国产业结构合理化。
我国外资并购产业政策立法的步伐较为滞后，有关外资行业准入的规定多散见于外商投资企业法中。1995年国家计委、经贸委和外经贸部联合发布了《指导外资投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》，标志着我国首次以部门规章形式对外公布鼓励、限制、禁止外商在我国投资的产业领域。〔4 〕但上述法律和部门规章主要针对的是新建这种增量投资方式，而未能以明确的措辞将外资并购这种存量投资方式纳入其调整范围，因而在实际操作中很难对外资并购的产业导向产生重大的指导意义。
（三）外资并购国有企业引发的垄断问题
外资并购国有企业的直接目的是盈利，最终目的是通过并购，消除国内市场的竞争对手，取得市场上的优势乃至支配地位，从而获得高额垄断利润。我国至今尚无一部适应市场经济发展的《反垄断法》来限制垄断。由于立法的滞后，一些重要的国有企业被外商轻易并购，甚至出现了全行业、全地区的国有企业被外商并购的情况。例如，泉州市41家国有企业被外商成片收购；而截止1995年底，全国医药行业最大的13家外商投资企业中有7家已被外商控股达51%以上，另外还有5家被控股达50%。〔5〕外资并购国有企业所造成的市场垄断妨碍了公平竞争， 对民族经济形成强烈冲击，恶化了行业内大多数企业的生存环境，妨碍了我国经济的健康发展。
（四）外资并购国有企业的程序问题
由于无法可依，外资并购国有企业在审批权限、资产评估、外资缴付等程序方面存在不少问题，对如何应付敌意并购也缺乏规定。
1.关于审批制度
凡是向外商转让国有企业产权，都要由产权出让方报经国有资产管理部门和对外经贸主管部门审批。但我国尚未建立起一套专门的外资并购审批制度，仅有的专门涉及审批问题的规定也太过原则，无法操作，而且存在审批权限过于下放、审批权行使混乱、审批环节过多、程序繁琐、效率低下等弊端。实践中用于指导审批时依据的外资法及其它有关企业兼并和产权交易法规中的有关规定，则存在着层次较低，以及因政出多门而导致相关的审批要求各不相同、甚至相互冲突的问题。审批制度的不健全，引发了地方政府擅自批准出售国有企业、国有资产流向失控的现象。
2.关于国有资产评估
由于国有资产管理体制改革及其监管立法的滞后，外资并购国有企业往往存在资产评估不实或股权转让价格偏低的现象。其症结在于，国有企业产权混乱，并购中产权主体缺位或错位。决定让外资并购国有企业是所有者处分权的重要内容。我国法律规定：国有资产的所有权由国务院代表国家行使，并通过各级国有资产管理部门予以实现。〔6 〕但在实际操作中，往往是无此方面决定权的企业经营者、企业管理部门作为被并购企业的代表，与外国投资者进行谈判。在谈判中外国投资者往往压低出让价，而地方政府和企业经营者由于引资心切，通常做出极大的让步。加之我们的评估方法不够科学，国有资产不少是按帐面净值而不是按重置价值出让，即使是已经进行公司化改造的企业，其股权也并未进入市场得到动态评估，而且在评估时还经常忽略国有企业长期经营中形成的商誉等无形资产的价值，造成国有资产事实上的低估和流失，直接损害了国家利益。
3.关于外资缴付
在办理产权转让过程中，对于外资的支付期限，是否允许分期支付等问题，法律尚无明确规定，实践中往往简单地将对于新建形式的规定照搬到并购形式上，造成许多不良后果。例如，我国现行《中外合资经营法》允许合资各方分期缴付出资，第一期出资只须达到各自认缴出资额的15%。若照此行事，只要在目标企业注册资本中首期实际出资7.65%（51%×15%）即可取得对目标企业的绝对控股地位，这无疑是极不合理的。另外在并购实践中，外资不到位的情况也时有发生，这必然使企业资本不实，影响社会交易安全，影响国家利益。
（五）外资并购相关方的权益保护问题
1.关于中方职工权益保护
《关于企业兼并的暂行办法》规定，被兼并企业的职工由兼并方接收安置。但外资并购中，外资方往往拒绝对原有企业的退休职工及剩余人员做出安排。而且从公司制角度看，劳动用工实行的是逐级聘任的方法，把被并购方的职工安置问题转嫁给并购方，是对并购公司权力的限制，不符合现代公司法律制度。中方职工的权益该如何保障？法律没有规定。而国有企业职工安置的问题带有一定的历史因素，而且涉及面广，如果处理不好，将影响社会的安定。
2.关于债权人利益保护
由于历史和现实的原因，国有企业存在大量的不良债务，是国有商业银行的最大债务人。国有企业经营状况不佳，已造成商业银行的大量坏帐。同时，国有企业间相互负债的情况也相当普遍。在外资并购国有企业的过程中，必须依法保护债权人利益。然而现行法规设计缺乏债权人保护规定，没有规定债权人对外资并购国有企业能否提出异议，如果提出异议，又应遵循哪些程序等。1994年发布的《关于加强国有企业产权交易管理》中规定：国有企业产权转让收入首先偿还银行债务，然后再安置职工。这一规定使得国有商业银行与国有企业的其他债权人处于不平等地位，而且这种先偿还负债、后安置职工的做法也与现行企业法的有关规定相矛盾，所以这一规定并不科学，有待修改。
三、完善外资并购国有企业法律制度的设想
针对上文的分析，我们对外资并购国有企业的法律制度可以从如下几方面予以完善：
（一）通过立法确定科学的外资并购待遇标准
西方各国，尤其是英美等国法律一般都赋予外商以国民待遇。从长远趋势看，我国也应根据经济发展水平和市场开放程度，逐步对外资实行国民待遇，即取消对外资进入的歧视性待遇，并调整我国已给予外资企业的优惠待遇，使其逐步与国内企业的待遇接近。具体而言，在我国允许和鼓励外资进入的领域应通过法律赋予外资以国民待遇，既要避免歧视外资，也要逐步减少“超国民待遇”的优惠措施。各地自行出台的“特殊政策”若与公平合理原则相悖，则应予以取缔，以求在并购中对外资和内资一视同仁，让其公平竞争。
当然，作为一个国际惯例，各国（包括西方发达国家）一般要根据本国实际情况和社会经济发展目标，对国民待遇标准适用于外资的范围予以限制（通常称为国民待遇的例外）〔7〕， 只是限制程度不同而已。由我国经济发展水平所决定，即使今后加入了WTO， 我国也不必开放所有国内市场，不必在所有领域适用国民待遇。但对于那些限制、禁止外资并购的领域，法律必须有明确的规定，而且应根据我国参加和缔结的国际条约，或按对等原则，让外资真正享有最惠国待遇。
（二）通过立法加强产业政策引导
运用产业政策对外商投资进行引导是各国政府的通行做法。在发达国家，由于经济实力较强，行业发展较为成熟，因而对外资进入的行业和范围限制较少，但对于军事和国际工业是禁止外资进入的；而通讯、交通、能源、动力、银行、保险、自然资源开发等行业则是限制外资进入的。在发展中国家，由于其资本市场对外国投资者开放不久，政府干预较多，禁止和限制外资进入的行业也较多。但到目前为止，还没有哪个国家的政府在投资领域全面自由地对外资开放，而是或多或少地在某些领域内对外资进入设有限制，且世界各国在确定其外资进入的行业范围时，都是采取灵活的态度，根据不同时期不同阶段的外资政策来进行调整的。
借鉴国外做法，在处理外资并购国有企业的问题时，我国应当制定《产业政策法》，对限制、禁止外资并购控股的行业或企业范围予以明确，使外资并购符合国民经济发展战略和国家产业政策法规的要求。对于有利于国民经济发展的部门，特别是新兴产业部门以及能改善国际收支、扩大出口的部门，应当有计划地鼓励外资并购；对于关系国计民生的重要产业，以及支配国家经济命脉，带有行业垄断特点的基础产业的国有大中型企业，应当禁止外资并购；对于在国内已有一定的发展基础并需要保护的行业，或具有战略意义或在某一行业市场占有率较高的国有骨干企业，应当限制外资并购控股。对于不符合国家产业政策的项目，应从立项、注册、审批等方面进行限制和引导，从而引导外资的投向符合国家产业政策。〔8〕
（三）建立健全竞争法律体系
发达国家对于企业并购虽然采取市场导向为主的原则，但在反垄断法中对企业并购行为都有一定限制。例如，在美国有《谢尔曼法》、《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》等国会的立法、联邦法院的有关判例以及政府的《兼并指南》等共同构成的反托拉斯法，此外在《证券法》、《证券交易法》、《公司法》等法律中也有专门的条款，对企业并购行为进行规范，其侧重点是防止垄断，保护自由竞争。
我国可以借鉴国外的立法经验，尽快颁布《反垄断法》、《企业收购兼并法》，完善《反不正当竞争法》，形成较为完善的竞争法体系。在法规中应明确规定反垄断的机构及构成垄断的条件，并以此作为并购能否被批准的衡量标准。凡是外资并购国有企业都必须接受审查，以确定该并购行为是否符合《反垄断法》的要求；若形成或可能形成垄断的都不予批准。其中审查内容可以包括：对相关市场的影响；市场优势地位的确立，此点主要根据市场份额、资金实力、强行定价能力、市场的准入壁垒、供应商或消费者对相关企业的依赖程度等加以判断；对并购的评价，即该并购是否创设或加强了市场优势地位，是否在一定程度上消除或损害了竞争，等等。〔9〕
（四）规范外资并购国有企业的程序
1.在审批制度方面，应建立一套专门的外资并购审批制度，用统一的法律法规来规范审批程序，明确审批权限，强化审批责任，简化审批手续，合理确定审批时限。
大多数发展中国家对外国投资都实行严格的审批制度，如在马来西亚，对外资的审批与其行业有直接的关系，关于产业开发的认可，基本上属于工商部管辖；关于自然资源的开发，必须经过州政府的许可；而石油开发的认可，则属于联邦政府管辖。美国虽然没有确立审批制度，但是依据有关的法律规定，外国投资者负有申报的义务；凡是未履行申报义务或未填报规定表格者，将追究其法律责任。
为健全和完善我国的外资并购审批制度，具体可从以下几方面着手：首先，在审批范围上，除了对购买股权或资产的外资并购方式进行审批外，还应将非按现有持股比例的股份认购、股份消除、认购配股及转配股等致使外商取得企业一定控制权的行业纳入审批范围。其次，在审批规范上，应当力求统一，保证规范间的相互衔接，避免出现政出多门、相互冲突的现象。再次，在审批机构上，应当设立相应的专门机构，审批权限不宜下放太多。最后，在审批程度上，应当简化、统一审批程序，并做到科学化、合理化。
2.在国有资产估价方面，应加强和规范对外资并购国有企业的国有资产的评估和监管。首先，加快国有资产管理体制改革的进程，明确国有资产的受益主体和责任主体，明确国有企业的出让方必须是国有资产管理部门，而不是被出让的企业本身。其次，在资产评估过程中，应采取科学的评估方法，重视对国有企业的商誉、工业产权、专有技术等无形资产的评估，加强对评估中介机构的监管；对评估中的恶意欺诈、故意压价、损害国家利益的行为予以坚决禁止。
3.在外资缴付方面，须对支付方式或支付时间作出规定。外国投资者在并购时可以自由兑换的货币作为支付方式，并且在并购协议生效时付清全部认缴款。即外资与内资同时到位，实行一次性实缴制，从而保证企业的资金充实，避免国有资产的流失。
另外，还应在《公司法》、《证券法》、《外资并购法》等法律法规中增加有关外资并购国有企业的股份管制措施，国有企业避免外资故意并购的反并购措施，设立专案核准程序。对于敌意收购，应制定法律赋予目标公司进行反收购的权利，并规定合法的反收购措施。
（五）注意保护相关方的权益
1.完善劳动和社会保障方面的法规，维护中方职工的合法权益。首先，在外资并购企业设立工会，通过相关立法，赋予职工某些对抗权利，明确外资方应承担的义务和责任，以维护职工合法权益。其次，改革我国长期以来国有企业为职工包办一切的特点，建立统一的社会保障体系，实行社会保险金的社会统筹制度，将保障职能由企业内部转移至社会，从根本上把企业从社会职能中解脱出来。最后，在社会保障体系未健全之前，可以参照德国的成功经验，令并购重组后的企业负担原企业一定比例职工的就业问题（德国规定并购重组后的企业应当负担原企业85%以上的职工的就业问题）。
2.通过法定程序保护债权人的利益，在并购中，应对债权债务进行清理并发布公告，规定债权人有权对并购提出异议；对于有异议的债权人应清偿债务或提供相应担保。出让国有企业的收入，首先用于支付职工安置费用和转让费用，再偿还企业债务，并保证国有企业债权人公平受偿，其余才能用于专项支持结构性调整或补充需要扶持的国有企业资本金。对于为逃避债务而进行的并购，应予以严格禁止。
收稿日期：2000—02—28
标签：国企论文; 国民待遇论文; 国内宏观论文; 法律论文; 国有资产管理论文; 并购融资论文; 宏观经济论文; 反垄断法论文;