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我国《担保法》第41条规定：“第三人为债务人向债权人担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法关于担保的规定。”该条确立了我国的反担保制度。反担保制度是我国《担保法》的独创，其实质与担保制度一样，都是为了确保债权的实现。本文就反担保制度的有关问题进行探讨。
一、反担保的概念及特征
反担保，是指第三人为债务人向债权人提供担保时，由债务人向第三人提供的确保第三人追偿权实现的担保制度。反担保也是担保制度的一种，所不同的是，在反担保制度中，主合同的债务人成了担保人，而原合同中的担保人（即第三人）则成了担保权人。
反担保具有两个重要的特性：其一，反担保具有从属性，是对从债的担保。这种从属性是指反担保依附于担保而存在，担保是反担保存在的前提和基础；担保不成立，反担保也就不成立。因为反担保的目的在于确保担保人（即第三人）对债务人追偿权的实现，如果担保人没有向债权人提供担保，或担保合同不成立，那么担保法律关系就没有形成，第三人就不享有担保法规定的权利和义务，反担保也就失去其存在的必要。这里还有一个问题值得探讨：如果担保合同无效，那么反担保合同是否当然无效？对此有不同的看法：有的学者认为，既然反担保合同具有从属性，反担保的成立以担保的成立为先决条件，那么担保合同无效，反担保合同自然无效，这正如主合同无效，担保合同自然无效一样。有的学者认为，对此应具体问题具体分析，担保合同无效后，反担保合同是否无效，要看担保人是否应承担责任。如果担保合同无效后，担保人仍应承担责任，反担保合同在担保人承担责任的范围内有效；如果担保合同无效后，担保人不承担任何责任，则担保合同也无效。笔者认为，确定担保合同无效后，反担保合同是否有效，应依反担保合同本身的性质来定。反担保合同是一种从合同，同时也是一种附条件的合同。反担保合同的从属性和附条件性决定了担保合同成立，则反担保合同成立；担保合同无效，则反担保合同也无效。那种依担保人是否承担责任来推定反担保合同是否有效的“结果说”是不能成立的。
其二，反担保存在的范围具有有限性。在担保法律关系中只有同时存在三方法律关系主体，才能产生反担保。这三方法律关系主体分别是债权人、债务人和担保人，并且债务人和担保人不是统一的法律关系主体。因此，反担保制度只能存在于保证担保、抵押担保和质押担保之中，在留置担保和定金担保中不能产生反担保。因为在留置担保和定金担保中存在两方法律关系主体，债务人同时也是担保人，债务人和担保人是统一的。即使在保证担保、抵押担保和质押担保中，也只有在第三人为债务人提供担保时，才产生反担保。
二、反担保成立的条件
根据我国《担保法》的规定和有关立法精神，笔者认为，反担保的成立需具备下列几个条件：
（一）第三人已向债权人提供了担保。这是由反担保的从属性决定的。反担保依附于担保而存在；反担保合同也不能游离于担保合同而独立存在。如果第三人没有向债权人提供担保，那么第三人也就不能要求债务人向其提供反担保，债务人也不应向第三人提供反担保。在担保与反担保关系中，担保是反担保的前提和基础，反担保是担保的发展。
（二）债务人向第三人提供担保。这是对反担保合同法律关系主体的限制。只有在第三人为债务人向债权人提供担保后，债务人再向第三人提供担保，才能称之为反担保。债务人向第三人提供的担保既可以是保证担保，也可以是抵押担保和质押担保，但不能是留置担保和定金担保。因为留置是债权人因保管合同、运输合同、加工承揽合同依法占有债务人的动产，当债务人不依合同约定履行义务时，债权人扣留该财产并从中优先受偿的一种担保方式；定金是合同的一方当事人为了担保合同的履行，预先支付给另一方当事人一笔金钱的行为。定金一般发生在购销合同之中，它具有担保金和预付款的双重性质。从留置和定金存在的范围和特性来看，都不可能形成反担保。在反担保合同中，债务人是以自己的财产向第三人提供担保，还是由他人再提供担保，法律对此没有作出明确规定。应当说，在反担保合同中，债务人应以自己的财产向第三人提供担保，而不应由他人向第三人提供担保。在反担保制度中，如果允许他人为债务人的担保之债向第三人提供担保，那么担保与反担保就会无限制地循环下去，这样反而不利于经济活动的正常进行。
（三）只有在第三人为债务人提供保证担保、抵押担保和质押担保时，第三人才能要求债务人向其提供反担保。在担保法律关系中，只有同时存在三方法律关系主体时才能产生反担保，而在我国《担保法》规定的五种担保形式中，只有保证、抵押和质押这三种担保形式才可能同时产生三方法律关系主体，因此，反担保也只能存在于保证担保、抵押担保和质押担保之中。在留置担保法律关系和定金担保法律关系中，只存在两方法律关系主体，因而不能产生反担保。
（四）须符合法定形式。债务人与第三人之间的反担保行为不仅要求双方当事人意思表示一致，而且还要通过一定的法律形式表现出来，这种法律形式就是合同。合同有口头合同和书面合同之分。口头合同一般适用于数额不大或者即时清结的民事法律行为；对于比较重大、比较容易发生纠纷或者需要一段时间才能终结的民事法律行为，则应当采取比较严格的书面形式。反担保涉及的财产数额较大，法律关系比较复杂，而且是经过一段时间才能终结的民事法律行为，因此，反担保合同应当以书面形式订立。对此，我国《担保法》第4 条也明确规定：“反担保适用本法担保的规定。”而《担保法》要求担保合同均需采取书面形式。根据法律对书面形式的合同的要求不同，可以把书面形式的合同分为一般书面形式的合同和特殊书面形式的合同。双方当事人只需用文字形式表达自己的意思，不需履行其他法律手续即具有法律效力的合同为一般书面形式的合同；双方当事人除用文字形式表达自己的意思外，还需要履行公证、鉴证、审核或登记手续的合同为特殊形式的书面合同。根据我国《担保法》的规定，当债务人向第三人提供保证担保时，该保证合同只需具备一般的书面形式即可，不需履行其他法律手续；而在债务人向第三人提供抵押担保时，抵押合同大部分属于特殊的书面合同，即只有在办理抵押物登记后，抵押合同才生效，只有在对极少数财产设置抵押时（如对日常生活用品设置抵押），才允许采用一般书面形式。在质押担保中，对于动产的质押只需采取一般的书面形式；而在权利质押中，小部分权利质押应采取特殊的书面形式（如股票、股份等），大部分权利质押只需采取一般的书面形式。
三、反担保的种类
根据我国《担保法》的规定和反担保本身所具有的特性，反担保可以分为下列三种：
（一）求偿保证。一般意义上的保证是指保证人与债权人约定，当债务人不能履行债务时保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。而求偿保证是指债务人以自己的财产和信誉确保第三人（即保证人）追偿权实现的行为。求偿保证不同于一般意义上的保证担保，它具有如下法律特征：1.求偿保证中的保证人必须是担保合同以外的第三人，即主合同的债务人。这一法律特征与保证的法律特征相似，即保证人必须是主合同以外的第三人，债务人不能为自己的债务作保证。在反担保中，担保合同是主合同，求偿保证合同是从合同，求偿保证人所保证的不是自己的债务而是他人对主债合同的担保之债。为了确保经济流转活动的正常进行，防止纠纷复杂化，法律应当明示：反担保合同中的保证人（即求偿保证人）必须是主合同中的债务人，而不是其他人。2.求偿保证担保属于人的担保范畴。求偿保证人不是用具体的财产提供担保，而是以自己的信誉和不特定的财产为他人债务提供担保。3.求偿保证人应具有代为清偿债务的能力。具有代为清偿债务的能力是保证人应当具备的前提条件，如果保证人没有代为清偿债务的能力，则不能成为保证人。4.求偿保证须以书面的形式订立。这是担保法对保证合同的要求。
（二）求偿抵押。求偿抵押，即反担保中的抵押担保，是债务人以自己的财产作抵押，确保第三人追偿权实现的一种担保。求偿抵押同抵押担保一样，仍然是一种物权担保。所不同的是，在求偿抵押担保中，债务人为抵押人，第三人则为抵押权人。债务人用作求偿低押的财产既可以是动产，也可以是不动产。债务人用作抵押的动产应是特定的、不易损耗的资产（如机器设备、交通工具等），那些易损耗的、非特定的资产不能作为抵押标的物（如大米、食品等）。债务人和第三人在设置求偿抵押时，依照法律规定需要办理抵押物登记的，应依法办理抵押物登记手续。
（三）求偿质押。求偿质押，是指债务人将其动产或权利凭证交给第三人占有，确保第三人追偿权实现的担保。求偿质押担保也是一种质押担保，所不同的是，在求偿质押中，原法律关系主体发生了变化，债务人成了出质人，原出质人（或担保人）成了质权人。求偿质押也包括动产质押和权利质押两种。求偿质押是一种以担保债权实现为目的的担保物权，它以转移标的物之占有为成立要件，以质物之交换价值优先受偿。依照《担保法》的规定，在质物出质后需要办理出质登记的，应办理质物登记手续。质押合同自登记之日起生效。
四、反担保的效力范围
反担保的效力范围，是指债务人承担反担保责任的范围，即担保人行使追偿权的范围。原则上担保人行使追偿权的范围与担保人承担担保责任的范围是一致的，包括：
（一）主债权。这里的主债权不是指债权人与债务人之间的主债权，而是指担保人与债权人之间的担保之债。相对于反担保合同之债，担保合同之债则是主债。这里的主债权包括主合同的债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
（二）利息。这里的利息是指担保人履行担保之债后至求偿权实现前担保之债所生之利息。该利息是反担保之债的组成部分。
（三）违约金。该违约金是指反担保合同的担保人未按合同约定履行债务，依照合同约定或法律规定应向对方支付的一定数额的金钱。
（四）损害赔偿金。这是指反担保合同的担保人违反合同约定给对方造成损失的赔偿金额。我国的赔偿金一般按实际损失计算。
（五）实现求偿权的费用。包括诉讼费、仲裁费、拍卖或变卖费以及其他合理费用。
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