间接正犯的几个基本理论问题新探，本文主要内容关键词为：几个论文,基本理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
间接正犯是指将他人作为工具来利用从而实现自己犯罪目的的情形。从学说史上看，间接正犯是为了弥补共犯理论之不足而提出的概念。根据德、日等国刑法学中的“极端从属性说”，共犯的成立，以被教唆、被帮助的他人行为具备构成要件符合性、违法性和有责性为前提。但是，这种学说容易导致处罚上的漏洞。例如，在实践中经常存在利用不满14周岁的人实施盗窃等行为的情形。如果说不满14周岁的被利用人不构成犯罪从而利用人也不构成犯罪，那么显然就放纵了此类犯罪。为了弥补这一漏洞，刑法学界提出了“间接正犯”的概念。从某种意义上讲，间接正犯是一个替补性的概念。但是，目前大多数学者都认为，在正犯与共犯的关系中，应当是先有正犯概念，然后才有共犯概念，而不是由于行为人不构成较轻的教唆犯才考虑将其定为较重的(间接)正犯，并且教唆犯的成立也不取决于被利用者有无责任。这就是说，替补角色理论并不符合共同犯罪的基本原理。①因此，学者们现在大都从积极的意义方面来说明间接正犯的正犯性质，即间接正犯应当作为正犯的一种表现形式，在认定时首先要考虑其是否具备正犯的特征。
值得追问的是，间接正犯并未亲自动手实施犯罪，而是利用他人实现自己的犯罪目的，那么，为什么利用人不构成教唆犯或者帮助犯而构成性质更为恶劣的正犯呢？这就是间接正犯的正犯性所要解决的问题。对此，德国学者一般依据“行为支配说”来进行说明，即利用人通过意思支配进而支配了整个犯罪事实，因此构成正犯。②在日本，由于实行行为被视为构成要件的核心要素，因此，其传统的学说是“实行行为说”。持这种学说的学者认为，利用他人的行为本身就具备实行行为的定型性。③我国有学者认为，对于间接正犯的正犯性，应当从间接正犯有利用他人犯罪的故意和利用他人犯罪的行为两个方面进行判断。④客观地讲，上述学者在研究方向上有合理之处，但是，由于上述学者提出的关于间接正犯正犯性的判断标准过于模糊，在面临具体问题时仍显得捉襟见肘，因此难以对间接正犯的成立范围作出明确的界定。一般而言，在判断利用人是否成立间接正犯时必须同时考虑以下两个方面的问题：(1)由于利用人并未亲自动手实施犯罪，因此，要认定利用人构成正犯就必须说明其行为是符合构成要件的行为，以维护罪刑法定的刑法基本原则；(2)由于间接正犯与教唆犯及帮助犯在形态上类似，因此，在判断利用人是否构成间接正犯时必须对间接正犯与共犯作出明确的区分。
然而，上述要求似乎形成了二律背反的局面。因为如果强调构成要件的定型性，那么最自然的做法就是按照“实行行为说”将利用人的利用行为认定为符合构成要件的行为即实行行为。但是，“实行行为”这一概念的外延很大，内容含糊，仅仅根据这种形式标准很难对正犯与共犯作出准确的区分。而基于间接正犯就像使用工具一样支配他人的行为，要准确区分正犯与共犯似乎应当采用“行为支配说”。但是，“行为支配说”过于偏重利用人与被利用人之间的关系，有忽视正犯的实行行为之嫌，不利于维护罪刑法定的刑法基本原则。由此可见，虽然关于间接正犯的学说众多，但每种学说似乎都无法同时满足上述两个要求。可以说，间接正犯何以是正犯、究竟应该如何确定其判断标准至今仍是一个悬而未决的问题。
解决问题的方案之一是取消间接正犯概念，将属于间接正犯的情形都作为共犯处理。因为按照“限制从属性说”，成立共犯只要求正犯的行为具备构成要件符合性和违法性就够了，不必要求正犯具备有责性。因此，从限制从属性的立场出发，将被利用人属于无刑事责任能力人等情形都作为共犯处理，就完全可以避免产生处罚上的漏洞。在日本，也的确有学者坚持这种观点。⑤但是，这种做法仍然存在严重的缺陷。因为间接正犯与教唆犯的处罚范围并不相同。例如，对身份犯和目的犯来说，行为人只有具备一定的身份或者目的才能构成间接正犯，而教唆犯则无此要求。又如，盗窃罪的间接正犯不可能同时构成赃物犯罪，而教唆犯就其教唆的盗窃罪能够成立赃物犯罪的正犯。⑥另外，如果取消间接正犯概念，那么对利用者的行为大多只能认定为教唆行为。但是，在利用他人的合法行为犯罪的场合，以“教唆”他人实施合法行为来处理，往往会得出非常奇怪的结论。⑦因此，维护间接正犯概念并就如何判断间接正犯的成立范围提出一个明确、可操作的标准，无论是在理论上还是在司法实践中都具有重要的意义。
笔者认为，间接正犯之所以是正犯，是因为其完全具备正犯的实行行为性，即利用人假他人之手实现了自己的犯罪目的，这种行为与自己亲自动手实施犯罪行为相比没有任何差别。在间接正犯的具体判断上，应当从行为人与构成要件结果之间的关系出发，以利用人是否支配了实行行为作为标准。如果利用人支配了实行行为，那么其成立间接正犯；反之，利用人只可能成立共犯。这种观点既能从理论上对间接正犯的正犯性作出充分的说明，又可以满足前述间接正犯判断上的两个要求。下面将对此展开论述。
二、间接正犯的正犯性
关于什么是正犯，理论上主要有“扩张的正犯说”与“限制的正犯说”之争。持“扩张的正犯说”的学者认为，对犯罪的实施起条件作用的人都是正犯，但刑法例外地将教唆犯与帮助犯规定为狭义的共犯。⑧根据这一学说，间接正犯自然是正犯，但将教唆犯、帮助犯视为与正犯在本质相同的观点并不妥当。持“限制的正犯说”的学者认为，以自己的身体动静直接实施刑法分则规定的实行行为的人是正犯，其余的参与者都是共犯。⑨这一学说既维护了实行行为的类型性，也符合社会的一般观念，因此，得到了多数学者的支持。笔者对这一学说也持赞同意见。
间接正犯从形式上看并不符合“限制的正犯说”的内涵，那么，为什么利用人构成(间接)正犯而不构成共犯呢？对此，刑法学上主要有前述“实行行为说”与“行为支配说”，但依据这些学说并不能确定间接正犯的成立与否。虽然日本学者后来又提出了“规范障碍说”，主张以被利用的他人是否成为实现犯罪的障碍作为判断间接正犯的基准，⑩但这种学说主要是在说明利用行为的“非共犯性”，而在说明间接正犯为什么是正犯时仍显得力不从心。
笔者认为，间接正犯的正犯性同间接正犯与共犯的区分是两个不同层面的问题。前者涉及间接正犯的理论基础，即对间接正犯为什么是正犯而不是共犯从理论上作出说明；后者则是站在间接正犯也是正犯的立场上，根据间接正犯自身的特点来确定具体的标准。前述各种学说存在的共同问题是试图采用一种理论来同时说明间接正犯的正犯性以及间接正犯与共犯的区分标准，结果都是顾此失彼。由此可见，对间接正犯的正犯性与间接正犯的具体判断应当分别展开讨论。
(一)间接正犯为什么是正犯的根据
根据“限制的正犯说”，以自己的身体动静直接实施刑法分则规定的实行行为人是正犯。由于我国的犯罪论体系与德、日等国的犯罪论体系不同，因此，在我国，正犯是指亲自实施了符合犯罪构成要件行为的人。根据这一结论，在判断行为人是否成立正犯时应当以行为人的行为是否符合犯罪构成为标准。
同样是以犯罪构成为中心，持“实行行为说”的学者认为，实施符合基本构成要件行为——实行行为——的人是正犯；而持“行为支配说”的学者则认为，通过行为支配从而支配了整个犯罪事实的人是正犯。虽然这两种学说在表达形式和侧重点上有所不同，但实际上都在说明一个问题，即在利用他人实现自己犯罪目的的情况下，利用人要构成正犯就必须实际支配被利用人的行为，将对方作为自己的犯罪工具。因此，我们没有必要将前述两种学说对立起来看待。也正因如此，日本有学者指出，正犯性属于构成要件符合性的问题，从刑法的任务在于保护法益、回避构成要件结果的角度看，对于构成要件符合性的问题，应当从行为人与构成要件结果之间的关系方面来把握。(11)而“行为支配说”将着眼点放在利用人与被利用人的关系上，就这一点来说并不妥当。因此，在坚持“限制的正犯说”的前提下，对于间接正犯为什么是正犯应当从间接正犯完全具备正犯的实行行为性的角度来说明。
间接正犯并不是单纯地引起他人的犯罪意愿或者说为他人犯罪提供方便，而是根据自己的意思对他人的动作或者行为进行支配和操纵，以实现自己的犯罪目的。正因如此，通过他人之手来实现自己的犯罪目的的间接正犯与自己亲自动手实施符合构成要件行为的直接正犯没有什么差别，对二者基本上可以同等看待。
(二)判断利用人是否成立间接正犯的具体标准
对故意犯来说，行为人承担正犯责任的根据在于其客观上实施了符合构成要件的行为并引起了刑法所禁止的结果，主观上明知自己的行为会发生这种结果并且希望或者放任这种结果的发生。即行为人无论是亲手实施危害行为还是利用动物或者器具实施危害行为，造成法益侵害的因果进程都处于行为人有意的直接控制之下。这样说来，正犯的本质在于其不仅支配了构成要件的结果，而且支配了引起构成要件结果的“原因”。(12)与此相反，如果行为人诱使、促进了正犯行为，以正犯为中介间接地侵害了法益并应受到刑罚处罚，那么行为人只能成立教唆犯或者帮助犯。可见，正犯与共犯最重要的区别，除行为人是否支配危害结果外，还在于行为人是否直接支配了侵害法益的因果进程。从规范的角度看，成为引起构成要件结果“原因”的，显然就是符合构成要件的、具有侵害法益具体危险的行为——实行行为。因此，行为人是否支配了实行行为并通过该行为引起刑法所禁止的结果就成为判断其是否成立正犯的具体标准。
在利用他人实施犯罪的情况下，判断利用人是否成立间接正犯也应遵从上述标准，即根据利用人是否支配了实行行为来判断其行为的性质。虽然因介入了被利用人的行为给间接正犯实行行为的认定带来一定的困难，但只要把握实行行为所具有的客观性和法益侵害性的特征，就完全可以对其作出清晰的判断。这里的问题是，在间接正犯的情况下，被利用人具有按照其自主意思进行活动的可能性，也就是说，被利用人并不是一个没有任何个人意志的物品或者工具，而是有能力支配实行行为的人。正是在这一点上，间接正犯与直接正犯存在明显的差别。因此，被利用人是否支配了实行行为就成为判断利用人是否构成间接正犯的关键。如果被利用人是按照自己的意思去实施犯罪行为，那么就不能说其是利用人的犯罪工具，犯罪结果也就不能完全归属于利用人。
对于被利用人是否支配了实行行为应当根据以下标准来判断：(1)被利用人对实行行为是否有认识；(2)被利用人是否受到强制；(3)被利用人是否具备实施实行行为刑法上的主体资格。如果被利用人具备刑法上的主体资格，在认识到实行行为的性质且未受到强制的情况下仍然实施该行为，那么就可以说其支配了实行行为，在这种情况下就要否定利用人的正犯性。
上述第一个标准的依据在于，当被利用人认识到自己行为的危害性时，法规范就能够期待其在此基础上形成停止违法行为的反对动机。故意犯的本质是“法益受害结果必须是行为人的意志创作”。(13)如果被利用人认识到行为的法益侵害性，且在其有能力阻止结果发生的条件下仍然实施该行为，那么法益侵害结果就成为其“意志创作”，相应的，其行为造成的结果也就不能直接归责于利用人。第二个标准是对第一个标准的限定，即虽然被利用人认识到行为的法益侵害性，但当其处于不能抵抗的受强制状态时，由于受强制实施的恶行应当归责于强制者，因此在这种情况下受强制者实施刑法禁止的行为不是其自由选择的结果，而属于1997年修正的《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第16条规定的因为不能抗拒而导致损害结果的情况，只能将结果归责于强制者。(14)第三个标准的依据在于，有些犯罪只有在行为人具有一定的身份或者目的的情况下才能构成。如果被利用人不具备特殊身份或者目的并且是在未与利用人共谋的情况下实施犯罪行为，那么就不能说被利用人“支配”了实行行为，而只能说利用人成立间接正犯。
三、间接正犯的实行行为
由于在间接正犯的情况下，存在利用人与被利用人两个方面的行为，因此，究竟是利用行为(也有学者称“诱致行为”)是实行行为，还是被利用行为是实行行为可谓众说纷纭。(15)
持“利用行为说”的学者认为，利用人将被利用人作为工具来使用以实现自己的犯罪目的的行为本身就是实行行为。其理由是：“既然是实行行为，诱致行为也应该与一般的实行行为一样，必须包含着实现犯罪的现实危险性。利用者对被利用者开始了包含着这种危险性的诱致行为时，就有了间接正犯的实行的着手”。(16)
笔者认为，“利用行为说”并不合理。正如日本有的学者所言，唆使精神异常者实施侵入住宅罪的人一旦完成唆使行为，也就完成侵入住宅罪的实行行为。但是，这一结论是在尚未造成法益侵害的时候就承认犯罪既遂，这是不能令人信服的。在利用“无身份有故意的工具”的情况下，被利用者实施预定行动的盖然性是相当低的，认为开始唆使这样的人之时就是实行的着手的学说，是在想象不值得作为未遂犯处罚即没有危险性的时候具有危险性，因此并不妥当。(17)
持“被利用行为说”的学者认为，间接正犯着手的认定应以存在达到既遂的迫切危险为标准，因此，被利用人的行为才是间接正犯的实行行为。(18)“被利用行为说”曾经是德国刑法学的通说。我国也有学者认为，法益侵害是否具有紧迫性必须依赖对被利用者行为的考查，因此，间接正犯的实行行为只能是被利用行为，而利用行为在本质上属于犯罪预备行为。(19)
客观地说，“被利用行为说”也存在缺陷。因为在某些情况下坚持“被利用行为说”会使“着手”的认定被推迟。例如，在利用人对精神病患者发出当场伤害某人之类的指令且被利用人极有可能按其指令行动的情况下，利用行为已经产生侵害法益的现实危险。如果按照“被利用行为说”将被利用行为视为实行行为，那么就会在过晚的时点认定未遂的成立，而这并不利于保护法益。
由于上述两种学说都存在不足，因此又有学者提出了“个别化说”。例如，日本的西原春夫教授指出，在单纯举动犯的场合，利用行为通常是预备行为；在结果犯的场合，则根据被利用人实施预定行动的盖然性的高低，要么认为利用人开始实施行为就是实行行为的着手，要么认为利用人开始实施行为只是预备行为。被利用人实施预定行动的盖然性的高低最终取决于不同的个案。(20)
笔者认为，“个别化说”也不完美。其主要缺陷是忽视了实行行为的客观性，混淆了“行为的危险”与“作为结果的危险”。
实行行为是具有侵害法益具体危险的行为。这种危险是行为本身的属性，与故意、过失等主观要素无关，只是成立犯罪的客观要素。而未遂作为犯罪的特殊形态，必须具备成立犯罪的客观要件和主观要件，即客观上存在实行行为，主观上有犯罪故意。因此，实行行为的存在并不等于犯罪未遂的成立。进一步讲，按照客观的违法论，未遂犯的处罚根据是行为所造成的危险状态，是“作为结果的危险”；而实行行为所具有的危险是“行为的危险”，二者并不相同。在间接正犯、隔离犯等场合，这两种危险具有明显的区别。例如，A在甲地通过邮局邮寄掺有毒药的食品给住在乙地的B并意图毒死B。由于邮局会按照A的要求完成邮寄，因此，A在甲地的邮寄行为已经具备了“行为的危险”，但只有当有毒食品邮寄给B时，才会产生“作为结果的危险”。因此，从逻辑上说，应当是先确定实行行为，然后再判断该行为是否造成了“作为结果的危险”，而不是因为有了着手，才产生实行行为。笔者认为，实行行为与着手是两个不同的问题，应当分别考虑。虽然这样理解从“着手”的日常含义来看似乎不太自然，但正如有的学者所言：“对‘实行的着手’没有必要完全按照日常用语上的含义加以解释，如果将其解释为‘划定未遂处罚阶段的时间性概念’，那么，这种解释也不至于不自然到违反罪刑法定主义的程度”。(21)
笔者认为，在间接正犯实行行为的具体判断上，应当以行为(利用行为和被利用行为)时存在的全部事实为基础，以行为时为标准，基于客观的立场来判断行为是否具有侵害法益的具体危险，以确定何种行为是实行行为。下面详述之。
1.判断的资料是行为时存在的所有客观事实。由于实行行为的危险性与行为人的主观要素无关，因此，无论是行为人已认识的事实还是行为人没有认识但客观上存在的事实都应当作为判断的资料。
2.判断的时间应当以行为时为标准。实行行为所具有的侵害法益的危险是行为本身的属性，“仅仅对行为时的一定危险进行处罚是由立法者的政策所决定的，这并没有什么不妥”，(22)因此，对行为危险的判断应当以行为时为标准。如果以事后的判断为标准，那么就会得出只要结果没有发生危险就不存在的荒谬结论。这实际上是否定“行为的危险”进而否定未遂犯的存在。
3.判断的方法应当以科学法则为标准。值得注意的是，这里所说的应当以科学法则为标准并不是说要完全遵从自然科学的判断规律。例如，在用枪向被害人射击但子弹从被害人的身边飞过而未能命中的情况下，如果完全按照自然科学的规律进行判断，那么就会得出行为人的射击行为不具有剥夺他人生命危险的结论，而这显然是不合适的。因此，危险作为规范的构成要件要素，其判断必须从刑法规范的立场出发。在根据行为时所存在的客观事实进行科学的判断认定该行为足以导致某种结果时，就可以说该行为具有引起结果的危险，即便最后由于存在某种偶然的因素而没有造成结果，也仍然要将该行为作为犯罪行为处理。(23)
对照上述标准可以看出，在间接正犯的场合，在通常情况下被利用行为是实行行为。但是，当利用行为已经具备侵害法益的具体危险，被利用行为只是法益侵害因果进程的一个环节，并未增加利用行为的危险性时，利用行为就应当被认定为实行行为。例如，甲用枪对准乙，命乙当场用刀砍断丙的手指，否则就杀死乙，乙因别无选择，所以依言用刀砍伤了丙。在这个案例中，虽然存在乙的行为，但甲命令乙砍断丙的手指的行为已经具备对丙造成伤害的具体危险，并且，虽然伤害行为是由乙实施的，但乙的行为并未对甲的行为的危险性产生影响，因此，甲的行为应认定为故意伤害的实行行为。从形式上看，笔者的观点与上述“个别化说”似乎没有区别，但在判断实行行为时不考虑行为人的主观要素以及主张实行行为的存在并不等于犯罪的着手等方面与“个别化说”存在明显的区别。
四、间接正犯的成立范围
笔者认为，如果利用人支配了实行行为，那么利用人成立间接正犯；如果实行行为处于被利用人的支配之下，那么利用人只可能成立共犯。下面根据这一标准对历来被作为间接正犯的情形作些评析。
(一)被利用人无犯罪故意的情形
1.被利用人无故意但有过失的情形。例如，医生出于杀人的故意让不知情的护士给病人注射过量的药物致被害人死亡的情形。有人认为，在此类案件中，由于护士缺乏犯罪的故意，因此，利用人的行为属于实行行为，即医生构成故意杀人罪的间接正犯，而护士可能成立过失犯。(24)持反对意见的人则认为，即使被利用人的行为是过失行为，但也面临规范问题。因此，护士属于“规范障碍”，医生仅仅构成教唆犯，而护士成立过失犯罪。(25)
笔者认为，在上述案例中，护士的注射行为是杀人的实行行为。但是，由于护士对此并无认识，不存在对该行为的支配，因此只能认定医生支配了致人死亡的因果进程，医生构成间接正犯。当然，如果护士在注射过程中发现药物过量，并清楚这将导致病人死亡但仍然实施该行为的，那么可以认定护士支配了实行行为，护士成立故意杀人罪的正犯。而“间接正犯的故意，就是将他人作为工具加以利用，以实现其特定犯罪的意思，从广义上讲，包含有教唆他人犯罪即引起他人犯罪意图的意思在内，二者之间具有实质上的重合”，(26)因此，医生只能成立故意杀人罪的教唆犯。
2.被利用人既无故意也无过失的情形。一般认为，在这种情形下利用人成立间接正犯，笔者也赞同这种观点。例如，在前述通过邮局邮寄有毒食品的案例中，由于邮局通常会按照要求完成投递，因此，邮寄行为已经产生侵害他人生命的具体危险，属于实行行为。又由于邮局并不可能对食品是否有毒进行检验，因此，邮递人员对于投递行为并无过失。在这种情况下，只能认定邮寄人——A——支配了实行行为并构成间接正犯。
(二)被利用人有犯罪故意的情形
1.被利用人有故意但无目的的情形。例如，1997年《刑法》第363条规定的传播淫秽物品牟利罪，就以行为人具有牟利目的为成立条件，而1997年《刑法》第364条规定的传播淫秽物品罪则无此要求。如果甲出于牟利的目的让对此不知情的、没有牟利目的的乙传播淫秽物品，那么由于乙并无牟利目的，只能认定其支配了传播淫秽物品罪的实行行为，而不能认定其支配了传播淫秽物品牟利罪的实行行为，传播淫秽物品牟利罪实行行为的实质支配者是甲，在此例中，甲构成传播淫秽物品牟利罪的间接正犯。(27)
2.被利用人有故意但无身份的情形。例如，作为国家工作人员的丈夫向不具有国家工作人员身份的妻子说明情况后让其到第三人处收取贿赂。对于这种情况，日本刑法学的通说是，有身份的人能够将没有身份的人按照自己的意志加以利用，因此，在比较窄的范围之内，有可能成立间接正犯。(28)我国也有不少学者认为，有身份者利用无身份者的故意行为实施犯罪的，构成这种身份犯的间接正犯。(29)而持反对意见的学者则认为，既然妻子对丈夫受贿的事实已经有认识，那么就不能说丈夫仍然支配着受贿行为，因此，丈夫构成受贿罪的教唆犯。妻子虽然是“事实上的正犯”，但因其不具备法定的身份，因此只能构成帮助犯。(30)这里的问题是，如果赞同这种观点，那么就会导致出现夫妻二人都是共犯且属于“没有正犯的共犯”的结果，而这显然违反共犯从属性原理。
笔者认为，在上述情况下，由于妻子不具有国家工作人员的身份，不可能独自支配受贿行为，因此，丈夫成立受贿罪的正犯，至于丈夫是否成立间接正犯则要根据不同的情况来认定。第一种情况是，丈夫让不知情的妻子到第三人处收取贿赂，妻子于中途知道了事情的真相仍将贿赂取回。在这种情况下，虽然妻子已在中途知情，但由于其并不具备国家工作人员的身份，不能说其支配了受贿罪的实行行为，因此，丈夫构成受贿罪的间接正犯，妻子构成帮助犯。第二种情况是，丈夫与妻子在收取贿赂之前已形成合意，且妻子未受到丈夫的强制。在这种情况下，可以说夫妻二人互相配合、互相支持，共同支配了受贿罪的实行行为，因此，二人构成受贿罪的共同正犯。第三种情况是，妻子事先知悉内情，但在丈夫的威逼之下才去收取贿赂。在这种情况下，只能说丈夫支配了受贿行为，构成间接正犯，而受强制的妻子不构成犯罪。
3.被利用人具有较轻犯罪故意的情形。例如，甲以杀害躲在屏风背后的乙为目的，让不知情的丙向屏风射击，致被害人死亡。有学者认为，在这种情况下，由于丙有损坏财物的故意而没有杀人的故意，因此，丙在杀人罪的范围内是单纯的工具，甲构成故意杀人罪的间接正犯。(31)也有学者认为，在这种情况下，由于丙具有犯轻罪的故意，明显可以认定为“规范障碍”，而不能说其是工具，因此，甲构成故意杀人罪的教唆犯，而丙构成毁坏财物罪与过失致死罪的观念竞合。(32)
笔者认为，上例中的甲构成故意杀人罪的间接正犯。其理由是：丙向屏风射击的行为既是故意毁坏财物的实行行为，同时又是杀人的实行行为。但是，由于丙只认识到该行为具有毁坏财物的性质，并未认识到该行为实际上会致人死亡，因此，不能说丙支配了杀人行为。在这种情况下，只能认定甲构成故意杀人罪的间接正犯。
4.所谓“正犯后的正犯”情形。所谓正犯后的正犯，是指被利用人固然是正犯，但利用人也应该被评价为正犯，从而形成正犯利用正犯来实现自己的犯罪目的的情形。例如，甲知道乙将在某个周末的傍晚埋伏在甲常去散步的森林欲将其杀害，甲便使用诡计约自己的仇人丙前往森林，丙依约前往时被乙误认为甲而将其杀害。在此例中，乙构成故意杀人罪的正犯当无争议，但对甲是否构成正犯则有不同的看法。有学者根据“行为支配说”，认为在上述案例中，虽然从规范意义上看被利用人已经构成正犯，但利用人通过制造被利用人的认识错误，对其取得“优势地位”，进而支配了其行为的侵害方向，因此利用人构成间接正犯。(33)德国有学者基于答责性原则，认为在被作为犯罪工具的行为人本身是负完全责任的正犯的情况下，利用人不可能成立间接正犯。(34)但是，在德国的司法实践中却存在认可“正犯后的正犯”的判例。(35)
笔者认为，所谓“正犯后的正犯”应当被否定。以上述案件为例，乙所实施的杀人行为当然是故意杀人罪的实行行为，只是乙将丙误认为甲，存在认识错误而已。这种错误是否会影响行为支配的认定，依据“具体符合说”与“法定符合说”会得出不同的结论。持“具体符合说”的学者认为，只有在行为人的认识与事实完全吻合的情况下，才能追究行为人故意犯罪既遂的责任。(36)按照这种学说，上述案件中的乙成立对甲的故意杀人未遂和对丙的过失致人死亡，而甲支配了致丙死亡的行为，构成故意杀人的间接正犯。持“法定符合说”的学者认为，行为人的认识与实际发生的结果之间只要在犯罪构成的范围内一致，就可以说行为人对发生的结果有故意。(37)因此，不管被害人是甲还是丙，杀人行为都处于乙的支配之下，乙构成故意杀人罪的正犯，甲只能构成帮助犯。
笔者赞同“法定符合说”。根据我国刑法的相关规定，成立故意只要求行为人对犯罪构成范围内的事实有认识，并不要求行为人的认识与客观事实在细节上完全一致。就故意杀人罪而言，行为人只要明知自己杀的是“人”，就符合故意杀人罪的犯罪构成，至于具体的被害人是谁可以在所不问。因此，在上述案件中，应当认定乙支配了杀人行为，构成故意杀人罪的正犯，甲只构成故意杀人罪的帮助犯。
(三)被利用人是无刑事责任能力人的情形
我国学者一般认为，利用无刑事责任能力人的身体活动造成危害社会的结果与利用其他工具进行犯罪并无本质的区别。例如，有人认为，唆使未满14周岁的儿童杀人，就是故意杀人罪的间接正犯。(38)而日本学者认为，如果被利用人是幼儿或者重度精神病人而不可能有规范意识，那么利用人构成间接正犯。但是，如果只是单纯利用没有刑事责任能力的人犯罪，由于通常难以认定是否单方的利用关系，因此，利用人在多数情况下仅成立教唆犯。(39)
笔者认为，在被利用人是无刑事责任能力人的情况下，利用人是否成立间接正犯应根据被利用人的实际情况作具体的分析。在被利用人是幼儿或者重度精神病人时，由于其无法认识自己行为的性质，因此，利用人通过这些人实施犯罪的，能够肯定利用人支配了实行行为，从而构成间接正犯。但是，如果被利用人能够认识其行为的性质，那么利用人的正犯性就要被否定。例如，在利用人指使15周岁的少年去商店盗窃财物的情况下，15周岁的少年完全能够认识自己行为的盗窃性质。在未受到强制的情况下，完全可以认定15周岁的少年支配了盗窃的实行行为。由于未成年人或者精神病人所实施的危害行为，也是严重侵害或者威胁法益的行为，从实质意义上讲也是犯罪，只是由于他们不具备承担刑事责任的能力不给予刑罚处罚而已，(40)因此，在这种情况下，利用人只能成立教唆犯。
(四)被利用人存在排除违法性事由的情形
被利用人存在排除违法性事由，是指被利用人实施的行为看似侵害了法益，但由于符合正当防卫、紧急避险等条件，因此其行为并不违法的情形。例如，A欲杀X，就唆使X去杀B，而B对X的侵害行为实施了正当防卫，结果X被杀死。在此例中，对于A是成立正犯还是成立共犯，日本刑法学界存在不同的看法。有人认为，B实施的反击行为系合法行为，且B属于没有违法意识的道具，因此，A成立利用B的反击行为杀害X的间接正犯。也有人认为，B的行为虽然属于合法行为，但按照“最小从属性说”也具有构成要件符合性，因此，A成立B杀害X行为的教唆犯。(41)
客观地说，上述两种观点都存在缺陷。因为将利用他人合法行为的行为认定为间接正犯，是从间接正犯属于教唆犯替补角色的立场得出的结论，这严重偏离了间接正犯也是正犯的立场。另外，在被利用人实施合法行为的情况下，将与此有关的利用人的行为一概认定为违法行为也不合适，这会导致出现“没有正犯的共犯”的结果，违反共犯从属性原理。因此，对利用他人合法行为这种情形的定性要根据具体情况作具体分析。(42)
笔者认为，在被利用人实施合法行为的情况下，利用人一般不可能成立间接正犯。例如，上例中的B是否实施反击完全在其自己的控制之下，利用人A谈不上支配B的行为。不过，在特殊情况下A仍然有可能成立间接正犯，即A强迫X向B实施攻击，而B除了杀死X外没有其他办法避免侵害。在这种情况下，由于B别无选择，因此可以说A支配了B的行为，(43)A构成故意杀人罪的间接正犯。
需要说明的是，说利用人在上述情况下一般不可能成立间接正犯并不是说利用人的行为不构成犯罪。例如，在上例中，X以杀害为目的对B实施的攻击行为系故意杀人的实行行为，虽然X支配着行为的实施，但X是在A的教唆下实施上述行为，因此，A构成X故意杀人的教唆犯。
注释：
①(23)(26)(40)(42)参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第95—97页，第458—459页，第298页，第106—107页，第112—113页。
②(34)参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第801页，第802页。
③(31)参见[日]团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1991年版，第155页，第159页。
④参见陈兴良：《间接正犯：以中国的立法与司法为视角》，《法制与社会发展》2002年第5期。
⑤参见[日]中山研一：《刑法总论》，成文堂1982年版，第477页。
⑥参见[日]齐藤信治：《刑法总论》，有斐阁2008年版，第258页。
⑦参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第300页。
⑧⑨参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第301页。
⑩参见黎宏：《日本刑法精义》，法律出版社2008年版，第286页。
(11)参见[日]岛田聪一郎：《正犯·共犯论の基础理论》，东京大学出版会2002年版，第215页。
(12)参见[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年版，第68页。
(13)许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第266页。
(14)参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，第260页。
(15)刑法学界对间接正犯实行行为的专门论述比较少见。对这个问题，学者们大多是从何时才是间接正犯的着手的层面来讨论的。
(16)[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第88页。
(17)(20)参见[日]西原春夫：《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译，北京大学出版社2006年版，第211—215页，第221页。
(18)参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第273页。
(19)参见何荣功：《实行行为研究》，武汉大学出版社2007年版，第145—146页。
(21)金光旭：《日本刑法中的实行行为》，《中外法学》2008年第2期。
(22)[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年版，第152页。
(24)参见[日]大塚仁：《刑法概说》(总论)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第165页。
(25)(32)参见[日]浅田和茂：《刑法总论》，成文堂2007年版，第432页，第433页。
(27)需要说明的是，二人在传播淫秽物品罪的范围内成立共同正犯。
(28)(37)(39)参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第146页，第165页，第143页。
(29)(38)参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第548页，第546—547页。
(30)参见[日]内田文昭：《刑法概要》(中卷)，青林书院1999年版，第463—464页。
(33)参见刘士心：《论间接正犯之范围》，《法商研究》2006年第3期。
(35)参见[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第305—306页。
(36)参见[日]内藤谦：《刑法讲义总论(下)I》，有斐阁1991年版，第903页。
(41)参见[日]山中敬一：《口—スク—ル讲义刑法总论》，成文堂2005年版，第368页。
(43)虽然B将X杀死是正当防卫行为，但单纯就B的行为而言仍然是剥夺他人生命的实行行为，只是法律将这种行为正当化了而已。因此，在这种场合，笔者所主张的通过对实行行为的支配来判断间接正犯的观点仍然能够成立。