行政责令行为法律规范分析及立法规范，本文主要内容关键词为：行政论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
DOI：10.3785/j.issn.1008-942X.2012.05.021
[本刊网址·在线杂志]http：//www.journals.zju.edu.cn/soc
[在线优先出版日期]2012-09-24
受戴雪(A.V.Dicey)的影响，公法学正统将公法学者的任务界定为：发现已经存在的法律规范，并且对它们进行分析和归类，尽可能地阐明它们之间的逻辑关系[1]1。法社会科学分为法理论科学和法应用科学。法规范学是法应用科学中的重要分支，法规范学以法规范为研究对象。法规范学的终极目的固然在于探究法的目的，但其始终不能离开法律文本。行政法学的研究同法学中的其他学科一样，当然离不开对法规范的考察。行政责令行为是行政行为形态中内容繁杂、研究相对薄弱的行为类型。本文试图以我国现行有效法律中包含“责令”的规范为对象，通过梳理剖析，发现行政责令行为在实在法规范上的特征，从而推动行政责令行为立法的规范化，以及行政责令行为学理研究的体系化、明确化和精细化。
一、“责令”法律规范考察
“责令”是常用的表示命令的用语，责令行为也被认为是典型的行政命令行为。我国现行有效的法律中，包含“责令”一词的法律有150部。根据笔者统计，“责令”一词分布在150部法律的848个条款中，共出现“责令”1060次①。统计中，我们使用条款而不是条文来统计，主要原因是在同一法条中会多次出现“责令”，而“责令”在同一条不同款中的属性会有所不同，如不作进一步区分就难以进行统计②，因此，本文在统计时将“条款”作为统计单位，而不以“条”作为统计单位。对于法条的同一款中同时出现两种以上不同属性的行政责令行为的情形，由于无法再行拆分，在属性区分时仅以出现在前的行政责令行为为准进行分类③。
包含“责令”的法律规范，根据命令的主体可分为司法责令规范和行政责令规范，行政责令规范又可分为内部责令行为规范和外部责令行为规范。外部责令行为规范又可以根据行政行为的形态分为行政处罚性规范和行政命令性规范。在统计的848个法律条款中，司法责令性条款为32个，占3.77％；行政责令条款为816个，占96.23％。行政责令条款中，内部责令行为条款为137个，外部责令行为条款为679个。
(一)司法责令行为规范及表现形式
司法机关在司法程序中为了保证司法程序的顺利进行或确保裁决结果的实现，往往会责令当事人为或不为一定的行为。包含“责令”的司法责令条款数目并不多，仅有32个条款，在这些条款中，有两个条款是关于人民法院和人民检察院上级对下级的内部命令行为④。其余司法责令条款可以根据责令的内容，分为程序保障类司法责令条款和裁决执行类司法责令条款。前者共有20个条款，具体表现形式有：责令在指定的期间履行、责令停止有关行为、责令退出法庭、责令保管、责令申请人提供担保、责令协助、责令说明来源、责令退还等，如《刑事诉讼法》第53条、《海事诉讼特别程序法》第16条等。后者共有10个条款，具体表现形式有：责令停止有关行为、责令债权人会议重新作出决议、责令具结悔过、责令办结海关手续、责令管教、责令看管和医疗、责令退赔等，如《刑法》第18条第1款、第37条等。司法责令行为不同于国外的法官命令：法官命令由法官以个人名义作出，而我国的司法责令行为以人民法院的名义作出。
(二)内部行政责令行为规范及表现形式
内部行政行为是行政主体代表国家对隶属于自身的组织、人员和财物的一种管理[2]152-153。命令是行政机关内部贯彻行政任务、实现行政目标的重要途径。在我国现行法律中，共有64部法律中的137个条款使用了具有内部行政行为属性的“责令”术语。从责令的内容来看，主要有两类表现形式：一类是对责令内容作概括规定，另一类是对责令内容作具体规定。前者是法律条款中最为常见的表述方式，即用“责令改正”来概括责令的内容，此类规范占有较大比例。在137个条款中，65个条款采用了“责令改正”的表述方式，12个条款采用了“责令限期改正”的表述方式，如《行政强制法》第64条、《义务教育法》第54条等。后者采用具体规定责令内容的表述方式，主要包括以下几种：(1)责令停止违法行为，如《农业法》第94条；(2)责令作出行政决定，如《城乡规划法》第56条；(3)责令辞职，如《公务员法》第82条第4款；(4)责令赔偿，如《行政诉讼法》第68条第2款；(5)责令退回，如《港口法》第57条；(6)责令解释，如《行政监察法》第20条；(7)责令作出行政措施，如《突发事件应对法》第44条。
(三)外部行政责令行为规范及表现形式
外部责令行为规范是指包含“责令”并规制针对特定行政相对人的行政决定的法律规范。此类规范是责令行为规范中数量最多的一种类型，在现行法律规范中共有679个条款，占全部责令行为规范的80.07％。外部责令行为规范的立法时间、立法目的、涉及领域等不同，导致此类责令行为内容庞杂、性质不同、结构各异、表述不一。
外部责令行为规范数量较多，责令行为的表现形式也涵盖广泛。据统计，主要的责令行为表现形式多达104种之多，如：责令改正(《行政强制法》第66条)、责令停止施工(《建筑法》第64条)、责令停止违法行为(《建筑法》第65条)、责令停业整顿(《建筑法》第65条)、责令停止生产(《煤炭法》第67条)、责令限期改正(《煤炭法》第69条)、责令停止作业(《煤炭法》第70条)、责令停止经营(《煤炭法》第71条)、责令停止销售(《煤炭法》第72条)、责令拆除(《煤炭法》第73条)等⑤。
二、外部行政责令行为的类型归属
外部责令行为主要包括两种类型：一种是行政处罚性责令行为，另一种是行政命令性责令行为⑥。因此，要区分责令行为的属性，就必须先对责令行为进行类型归属。在学术与实务界，对外部责令行为属性分歧较大的主要是责令停止行为。
(一)责令停止行为属性的界分基准
《行政处罚法》第8条规定了行政处罚的类型，其中第4项为“责令停产停业”。在现行法律规范中，既存在“责令停产停业”的表述，也存在大量与其类似的表述方式，如责令停止施工、责令停业整顿、责令停止生产、责令停止作业、责令停止经营、责令停止销售、责令停止生产和使用、责令停止使用、责令停止执业等等。此类行政行为属于“责令停产停业”处罚行为还是属于其他行政措施?对于这一问题存在不同的理解。一种观点认为，只有以“责令停产停业”表述的法律规范才属于《行政处罚法》规定的行政处罚类型，以其他形式表述的责令法律规范不属于行政处罚法中的“责令停产停业”。该观点对“责令停产停业”采用较为狭窄的界定，可以概括为“形式说”。另一种观点认为，应当从实质内容上去把握和区分，只要在内容和性质上具有“责令停产停业”本质特征，就应当将其视为行政处罚，而不论其采用何种词语表述，该观点可以概括为“实质说”。公安部于1998年12月9日发布的《消防监督检查规定》就要求责令停止施工、责令停止使用采用《公安行政处罚决定书》，而对责令停止举办则采用《责令停止举办通知书》。还有一种观点将上述责令停止的各种行为均视为行政处罚行为。理由是行政处罚可分为相对制裁性处罚和绝对制裁性处罚。相对制裁性处罚是行政处罚未要求相对人承担新的义务，而是督促其履行原应履行的义务或者以其他方式达到与履行义务相同的状态；绝对制裁性处罚是指行政主体对违法相对人科以新的义务，要求其承担原法律关系以外的义务。该观点认为，上述责令停止的各种行为即属于相对制裁性行政处罚，我们可以将其称为“处罚说”[3]。本文认同“实质说”，主张应从实质角度确定责令停止行为的属性。
行政处罚是指特定的行政主体依法对违反行政管理秩序而尚未构成犯罪的行政相对人所给予的行政裁制，具有制裁性、处分性、不利性和法定性[2]285。责令停产停业是行政处罚中的一种类型，是行政主体对违法的行政相对人作出的强制其停止生产活动或营业活动的行政处罚形式。一般认为责令停产停业具有以下特点：(1)责令停产停业并不直接限制或剥夺违法者的财产权，而是通过限制其行为能力，间接影响财产权；(2)责令停产停业对违法者科处不作为义务的处罚，即要求相对人不得继续从事生产经营活动；(3)责令停产停业只是在一定时间内限制或剥夺相对人的生产经营权，并不剥夺相对人的生产经营资格；(4)责令停产停业适用于较为严重的违法行为[4]230。
责令停产停业的一般性特征在辨识现行法律规范中多种多样的责令停止行为时，仍会显得无能为力。于是我们不得不对责令停产停业这一行政处罚类型进行更为深入的剖析，以期对相关责令停止行为作明确界分。为此，必须首先解决下列问题：
第一个问题：责令停产停业是否以合法从业资格的存在为前提条件?责令停产停业是一种行为罚。责令停产停业处罚适用于必须获得资格才能从事生产或经营的行业，对于那些无须批准与许可就当然享有权利的领域，就不存在适用停产停业处罚的可能。责令停产停业处罚只是剥夺行政相对人行使权利的资格，并不剥夺其获得的权利、资格，或者说是只剥夺相对人的特定行为能力，而不剥夺其享有的权利能力。也正是由于责令停产停业处罚以合法的从业资格的存在为前提，当行政机关作出责令停产停业限制或剥夺其享有的生产经营权时，才显示出责令停产停业处罚的制裁性与惩罚性。由此，我们可以得出判断责令停止行政行为属性的第一条标准：具有行政处罚属性的责令停止行为，必须以行政相对人事先取得合法从业资格为前提。
第二个问题：责令停产停业的范围有无限制?《计量法》第24条规定：“制造、销售未经考核合格的计量器具新产品的，责令停止制造、销售该种新产品，没收违法所得，可以并处罚款。”如果某个取得合法资格的计量器具生产企业，生产了某种未经考核合格的计量器具新产品，根据法律规定，并不会责令该企业停止整个生产业务，而仅仅责令停止生产该种新产品。那么这种责令停止生产未经许可的新产品的行为是否属于“责令停产停业”的行政处罚行为?与此相类似的规定还有《烟草专卖法》第36条第1款。从目的性解释角度来看，在此类法律规范中，责令停止生产销售的目的显然在于制止违法行为，并未剥夺生产者或经营者依法获得的合法经营的权利，不具备短期剥夺生产经营权的法律特征。从规范结构上来看，此类责令停止生产行为往往与罚款等行政处罚并处，并不单独适用。这种规范结构特性也充分反映了立法者并未将其视为一种处罚行为⑦，而是将其作为与行政处罚相伴随的停止或纠正违法行为。因此，此类规范中的责令停止部分违法生产经营行为不属于“责令停产停业”的行政处罚，而应将其归入行政命令的范畴。由此，我们又可以得出判断责令停止行政行为属性的第二条标准：对行政相对人的业务全面停止的责令停止行为具有行政处罚属性，仅对行政相对人违法业务停止的责令停止行为具有行政命令属性。
第三个问题：对于非生产经营活动采取的责令停止行为是否属于“责令停产停业”处罚?责令停产停业的对象具有限定性，停产的对象是行政相对人从事的生产活动，停业的对象是行政相对人所从事的营业活动。法律规范中对于一般性违法行为的制止，通常采用“责令停止违法行为”的表述，不使用“责令停产停业”的表述。如《水土保持法》第48条规定：“违反本法规定，在崩塌、滑坡危险区或者泥石流易发区从事取土、挖砂、采石等可能造成水土流失的活动的，由县级以上地方人民政府水行政主管部门责令停止违法行为……”上述法律条款中涉及的取土、挖砂、采石等违法行为一般并不属于生产经营行为，针对此类违法行为，不宜归为“责令停产停业”的行政处罚，只能采用“责令停止违法行为”的表述。此类“责令停止违法行为”亦是对行政相对人违法行为的制止并防止危害后果扩大的行政行为，不具有制裁性，不会对行政相对人的合法利益造成损害，因此不属于行政处罚行为。《青海省实施〈产品质量法〉办法》第28条规定：“产品质量检验机构违反本办法规定的行为，由省质量技术监督部门责令停止违法行为，依照《产品质量法》及有关法律、法规的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这条规定将“责令停止违法行为”与“处罚”予以区分，从立法的层面上明确了“责令停止违法行为”的非处罚性。由此，我们可以确定判断责令停止行政行为属性的第三条标准：对于非生产经营活动采取的责令停止行为不属于“责令停产停业”，也不具有行政处罚属性。
在确定责令停止法律行为的法律属性时，要对相关的法律规范作具体的分析，不宜简单地将其他责令停止行为视为责令停产停业的表现形式，也不宜仅根据法律规范的字面表述简单地认定某一类责令停止行为的属性。正确界分责令停产停业在行政法理念与实务中具有重要的意义。“责令停产停业”属于行政处罚行为。行政处罚在设定、实施主体、实施程序、救济途径等诸多方面与其他行政行为有着不同的规定。《行政处罚法》第42条就明确规定，行政机关作出责令停产停业行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。
(二)其他责令行为属性的界分基准
在外部行政责令行为中，除了“责令停产停业”具有行政处罚属性以外，有些法律规范中也规定了具有行政处罚属性的行政行为。《森林法》第39条第1款规定：“盗伐森林或者其他林木的，依法赔偿损失；由林业主管部门责令补种盗伐株数十倍的树木，没收盗伐的林木或者变卖所得，并处盗伐林木价值三倍以上十倍以下的罚款。”该条第2款规定：“滥伐森林或者其他林木，由林业主管部门责令补种滥伐株数五倍的树木，并处滥伐林木价值二倍以上五倍以下的罚款。”上述条款中的“责令补种盗伐株数十倍的树木”和“责令补种滥伐株数五倍的树木”是行政处罚还是行政命令?要解决这一问题，仍然需要从行政处罚的特征中寻求答案。行政处罚的目的是对违法行为予以制裁，以迫使违法行为人吸取教训，保证以后不再违法。为了达到这一目的，行政相对人必须对其违法行为付出比修复行为更多的代价。台湾学术界通说亦认为行政处罚应具有“裁罚性”，所谓“裁罚性”是指对违反行政法上义务者，施以财产上或者资格(执照)上的限制或者剥夺，以示对其义务违反警告性的制裁，遏止将来再犯的可能。台湾地区有关行政处罚的相关规定指出：“如其处分系命除去违法状态或停止违法行为者，因与行政罚之裁罚性不符，非属裁罚性之不利处分，无本法之适用。”[5]27-28从这种意义上说，纠正违法作为一种修复是等价的，而处罚作为一种惩罚是不可能等价的。“责令补种盗伐株数十倍的树木”和“责令补种滥伐株数五倍的树木”，不是等价的修复，而是一种惩罚，因而属于行政处罚中的“其他行政处罚”[6]76。进而言之，如果条款中的表述是“责令补种盗罚株数相同的树木”，则其显然不具备行政处罚的惩罚性，而是一种对违法后果的修复行为，因此，其在属性上应属于行政命令。
由于在《行政处罚法》颁布以前，我国对行政处罚的认识不够明确，导致在立法和司法实践中，对行政处罚行为和其他行政措施并未进行明确的区分，使用较为混乱。这一状况在《行政处罚法》颁布十多年后仍未得到明显改善。立法上的先天不足导致对责令法律规范的识别异常困难。如前所述，对责令法律规范的识别不能仅根据规范中责令行为所使用的词语，也不能根据该规范在法律中所处的位置，而应当借助我国行政法律行为研究的基础理论，利用法律解释学等方法对责令法律规范进行逐条甄别。
根据上述标准进行分析，现行法律的679个外部行政责令行为条款中，具有行政处罚属性的条款有54个，占7.95％；具有行政命令属性的条款625个，占92.05％。现行法律规范中具有行政命令属性的责令行为有91种表现形式，具体包括：责令改正、责令补报、责令补发、责令采取安全防范措施、责令拆除、责令拆毁或者没收、责令处理非法持有的股票、责令处理非法持有的证券、责令返还、责令缴纳、责令立即离开、责令排除妨碍……上述行政行为表现形式中，“责令改正”、“责令限期改正”、“责令停止违法行为”在立法中使用最为常见。全部625个具有行政命令属性的法律条款中，采用“责令改正”的为220个条款，占35.20％；采用“责令限期改正”的条款有105个，占16.80％；采用“责令停止违法行为”的条款有79个，占12.64％；其他类型条款为221个，占35.36％。
三、责令行为规范结构分析
对任何事物的分析不仅可以从概念上分析，还可以从结构上进行分析。瑞士心理学家皮亚杰在《结构主义》一书中指出，所谓结构，是指一种关系的组合，其中各种成分之间的相互依赖是以它们对全体的关系为特征的⑧。行政法规范是行政法学的基本范畴与核心范畴，行政法学中的一切问题，如行政主体、行政违法、行政责任等都因之产生，并围绕其展开。要深入解决行政法中的诸多问题，必须以对行政法规范的研究为起点。
我国法学界对法律规范结构的通识观点为“三分说”，即主张规范由假定、处理和制裁三要素构成。“制裁”要素是对特定行为所产生法律责任的规定，不同的“制裁”会对法秩序的形成产生重要的型构作用。对“制裁”要素结构的深入分析，有助于正确解释现有法律规范、规范行政执行实务，且有助于统一立法尺度。
行政命令属性的责令行为规范占外部责令行为规范的92％以上，因此下面的分析将以此类规范为对象。根据“制裁”要素的结构，可以将现行法律中具有行政命令属性的责令规范分为五种类型，即无约束单一责令结构、有约束单一责令结构、选择并处结构、条件并处结构和当然并处结构。“制裁”要素的不同结构体现了法律规范不同的刚性程度，也体现了法律规范的不同功能。
1.无约束单一责令结构。无约束单一责令结构，是指法律规定行政主体对于行政违法行为作出单一行政责令，但对相对人拒不执行命令的情形，没有明确规定相应的约束措施⑨。现行625个具有行政命令属性的责令法律条款中，有此类结构的条款为98个，占15.68％。此类法律规范对行政相对人的约束力较小，有时仅仅起到对相对人督促的作用。当然，法律规范中没有明确规定相应的保障措施，并不一定意味着行政责令得不到实现。事实上，行政机关作出责令行为时，基于其国家机关的权威性，往往会对行政相对人产生一种隐性压力，从而促使相对人执行命令要求的事项。
2.有约束单一责令结构。其结构模型为“行政责令+‘拒不……’+制裁措施”，是指法律明确规定行政主体对于行政违法行为作出单一行政责令，如果行政相对人拒不执行行政责令的，行政机关可以采取行政处罚等其他“制裁”措施⑩。现行625个具有行政命令属性的责令法律条款中，有此类结构的条款为114个，占18.24％。此类结构的法律规范也称为行政责令前置结构规范，此类规范不仅赋予行政主体作出行政责令的权力，同时也对不执行责令规定了相应的行政处罚等制裁措施。由于有了相应的制裁措施，行政责令的实现有了切实保障。此类规范中行政责令单独适用，主要适用于违法情节不严重，可以通过相对人改正来弥补的情形，充分体现了行政责令的补救性和权威性，不仅给予相对人改正违法行为的机会，而且还可以提高行政效率、降低行政成本。
3.选择并处结构。其结构模型为“行政责令+‘可以’+制裁措施”，是指法律规定行政主体在作出行政责令时可以选择是否同时处以其他行政制裁措施。现行625个具有行政命令属性的责令法律条款中，有此类结构的条款为86个，占13.76％。此类规范的明显特征是授予行政主体较大的自由裁量权。行政机关在作出行政责令的同时，有权决定是否给予制裁以及给予何种制裁。例如根据《海关法》第87条规定，企业违反海关法规定的，海关有权责令改正，可以给予警告，暂停其从事有关业务，直至撤销注册的处罚。在这一条款中，由于法律赋予海关的裁量幅度较大，行政相对人难以获知其行为应受到何种处罚，法律规范的预见性作用大打折扣。选择并处结构规范对于行政责令和制裁措施之间的关系并不明确。究竟是行政责令为主还是以制裁措施为主?从法律规范行文的关系来看，似乎是以行政责令为主，但由于制裁措施和行政责令同时实施，制裁措施不能起到对行政责令的保障作用。行政责令的执行仍得不到有效保障，行政责令的补救和督促功能明显弱化。
4.条件并处结构。其结构模型为“行政责令+‘情节严重的’+制裁措施”，是指法律规定行政主体在作出行政责令的同时，应当根据违法行为的具体情节，决定是否给予其他行政制裁措施。现行625个具有行政命令属性的责令法律条款中，有此类结构的条款为27个，占4.32％。此类法律规范特点是：对于一般行政违法行为，行政主体应作出单独的行政责令，其在功能作用上与“单一行政责令结构”法律规范相似；对于情节严重的违法行政行为，行政主体应在作出行政责令的同时并处其他制裁措施，其在功能作用上又与“当然并处结构”法律规范相似。“情节严重”是一个不确定法律概念，需要通过相应的法规、规章对“情节严重”的裁量规则作出具体规定。
5.当然并处结构。其典型结构为“行政责令+‘并处’+制裁措施”，是指法律规定行政机关对行政违法行为作出行政责令的同时，必须一并作出其他制裁措施。现行625个具有行政命令属性的法律条款中，有此 类结构的条款为300个，占48.00％。此类规范结构是行政责令行为规范中最常见的一种类型，主要适用于违法行为较为严重的情形，并处的主要目的在于对违法行为的制裁或惩罚，行政责令所起的补救功能仅处于附随地位。而单一的行政责令中，行政责令的补救功能处于主要地位。《安全生产法》第86条第1款规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得……”第2款规定：“生产经营单位未与承包单位、承租单位签订专门的安全生产管理协议或者未在承包合同、租赁合同中明确各自的安全生产管理职责，或者未对承包单位、承租单位的安全生产统一协调、管理的，责令限期改正；逾期未改正的，责令停产停业整顿。”该条的两款分别属于“当然并处结构”规范和“有约束单一责令结构”规范，对同一法条中两款的比较可以看出以下特征：第一款的违法情节较为严重，法律规范主要着意于对违法行为的处罚；第二款的违法情节相对较轻，法律规范主要着意于对违法行为的补救。
四、行政责令行为规范的检讨
行政责令行为规范是我国行政法律中大量存在的规范类型。我国法学界对行政责令行为缺乏系统的研究，且立法机关对责令行为规范的统一性、规范性缺乏应有的关注，致使行政责令行为规范存在词义界定不明确、结构选用不合理等诸多问题。
(一)词义界定不明确
《现代汉语词典》对“责令”的解释是：“命令(某人或某机构)负责做成某事。”[7]1627该词义含有命令与被命令主体之间：具有隶属关系、受命方必须完成某事的两层意思。从法律角度来看，“责令”是法律术语，是指有权的行政主体要求当事人为或不为一定行为的权威指示。因而，“责令”应当适用于具有隶属关系或者管理关系的主体之间，“责令”的内容是要求当事人自行履行一定的作为或不作为义务。但是，在现行立法中却出现了一些违背“责令”一般词义及专门词义的情形。如《老年人权益保障法》第45条规定：“老年人与家庭成员因赡养、扶养或者住房、财产发生纠纷，可以要求家庭成员所在组织或者居民委员会、村民委员会调解，也可以直接向人民法院提起诉讼。调解前款纠纷时，对有过错的家庭成员，应当给予批评教育，责令改正。”根据《人民调解法》的规定，社区和农村调解民间纠纷的组织是人民调解委员会，人民调解委员会调解民事纠纷时，是处于居中调解的地位，不是高于双方的组织或者机构，因此，对于有过错的家庭成员，在调解时不宜作出“责令改正”的行政行为。《铁路法》第14条规定：“旅客乘车应当持有效车票。对无票乘车或者持失效车票乘车的，应当补收票款，并按照规定加收票款；拒不交付的，铁路运输企业可以责令下车。”铁路运输企业和旅客是平等主体间的民事合同关系，双方不具有隶属的关系，对于无票乘车的旅客，铁路运输企业没有运送旅客的义务，但不宜在法律文本中使用“责令下车”的表述。《电力法》第69条规定：“违反本法第53条规定，在依法划定的电力设施保护区内修建建筑物、构筑物或者种植植物、堆放物品，危及电力设施安全的，由当地人民政府责令强制拆除、砍伐或者清除。”责令行为的特征之一要求相对人自行完成作为或不作为义务，而不是由行政机关自行实施。该条中规定“由当地人民政府责令强制拆除”，令人费解。强制拆除一般适用于相对人不自行拆除时，由行政机关实施强制拆除的情形。如此一来，“责令强制拆除”似乎可以理解为责令行政机关强制拆除，但显然与立法本意——责令单位或者个人拆除——相矛盾。恰当的表述应当是：“由当地人民政府责令拆除、砍伐或者清除，拒不履行的，依法强制拆除、砍伐或者清除。”
(二)结构选用不合理
如前文所述，行政责令规范结构中的“制裁”要素又有不同的具体结构，“制裁”要素结构的功能和适用情形亦有所不同，应区别对待。从“无约束单一责令结构”、“有约束单一责令结构”、“选择并处结构”、“条件并处结构”到“当然并处结构”，在功能上存在着由补救性向惩罚性的加强，在适用情形上存在着从情节轻微向情节严重的过渡。《防洪法》第58条规定：“违反本法第27条规定，未经水行政主管部门对其工程建设方案审查同意或者未按照有关水行政主管部门审查批准的位置、界限，在河道、湖泊管理范围内从事工程设施建设活动的，责令停止违法行为，补办审查同意或者审查批准手续；工程设施建设严重影响防洪的，责令限期拆除，逾期不拆除的，强行拆除，所需费用由建设单位承担；影响行洪但尚可采取补救措施的，责令限期采取补救措施，可以处一万元以上十万元以下的罚款。”该条分别使用了行政责令规范中的多种“制裁”结构，包括“无约束单一责令结构”、“有约束单一责令结构”和“选择并处结构”。从规范的内容来看，“工程设施建设严重影响防洪的”是三个违法情形中情节最严重的，但在规范结构的选择上却采用了“有约束单一责令结构”，而相对较轻的“影响行洪但尚可采取补救措施的”却采用了“选择并处结构”，这明显属于规范结构的错误适用。正是由于规范结构的错误适用，在实际执行中引发了诸多问题。于是，水利部于2001年发布的《关于对〈防洪法〉第五十八条有关问题请示的批复》(水政法〔2001〕426号)规定：“《防洪法》第五十八条关于‘可以处1万元以上10万元以下的罚款’的规定，是指对于该条所列的各种违法行为，均可以处1万元以上10万元以下的罚款。”(11)
(三)行为配置不科学
行政命令与行政处罚有不同的功能，行政命令以补救性为特征，行政处罚以惩罚性为特征。行政法律规范一方面要区分行政命令与行政处罚的不同功能，合理使用，另一方面要区分具体的行政命令类型和行政处罚类型的制裁强度，提高法律规范的可执行性。《国家通用语言文字法》第26条第3款规定：“城市公共场所的设施和招牌、广告用字违反本法第二章有关规定的，由有关行政管理部门责令改正；拒不改正的，予以警告，并督促其限期改正。”该条款中“责令改正”和“督促其限期改正”均属行政命令，“警告”则属行政处罚。对于拒不改正的处以警告处罚后，应采用更具制裁性的行政处罚或者强制执行，而不应仍督促其改正。《预防未成年人犯罪法》第55条规定：“营业性歌舞厅以及其他未成年人不适宜进入的场所、营业性电子游戏场所，违反本法第三十三条的规定，不设置明显的未成年人禁止进入标志，或者允许未成年人进入的，由文化行政部门责令改正、给予警告、责令停业整顿、没收违法所得，处以罚款，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以罚款；情节严重的，由工商行政部门吊销营业执照。”该条中对于“不设置明显的未成年人禁止进入标志，或者允许未成年人进入的”违法行为，规定同时处以一种行政命令、五种行政处罚的制裁措施。如此规定不仅不能实现过罚相当的原则，也给行政主体留下较大的裁量空间，欠缺科学性。
五、责令行为典型立法模型构建
现行责令行为规范分散于行政领域的各个部门法中。由于不同时期立法理念、技术水平的差异，行政责令行为规范存在内涵不一、表述各异、结构多样、衔接不当等诸多问题。为了体现法律规范的严肃性、权威性和可行性，有必要构建典型的责令行为规范模型，为今后立法活动提供参考依据。
典型责令行为规范模型的构建应遵循两个指导思想：一是充分体现责令行为的补救性功能，二是确保行政责令的可执行性。
综观责令行为规范的结构类型，可以概括为两类：一类是单独的行政责令结构，另一类是与其他行政制裁措施并处的结构。由于行政责令行为是一种相对柔性的行政管理措施，因此，当行政责令与行政处罚等其他行政制裁措施并处时，行政责令的补救性和督促性得不到充分体现，行政责令成为其他行政制裁措施的辅助措施，在程序、救济方面往往被其他行政制裁措施所“吸收”。这一特征从《行政处罚法》第23条规定就可以窥出端倪。鉴于此，典型行政责令规范模型的构建应以单独的行政责令结构为基础。
现行法律规范中单独的责令行为结构又可分为无约束单一责令结构和有约束单一责令结构两种。无约束的单一责令结构规范中没有规定行政相对人不执行行政责令的法律后果，这将大大减损行政责令的权威性和执行效果。因此，责令行为规范的典型模型应当采用有约束单一责令结构。有约束单一责令结构表现为“行政责令+‘拒不……’+制裁措施”。我们将这一结构称为责令行为规范的典型模型。典型模型中的两个核心部分分别是：“行政责令”部分和“制裁措施”部分。
“行政责令”部分存在的主要问题是如何规范行政责令的表述。现行法律中行政责令的名称表述多种多样，极不统一。从责令行为表现形式的使用频次来看，“责令改正”、“责令限期改正”、“责令停止违法行为”似乎较其他形式更为受到立法者的青睐，但不容忽视的是，它们和其他形式责令行为之间并不是平行并列的关系，而是存在包含关系。“责令限期改正”实质上也是“责令改正”的另一种表述方式，主要适用于需要明确规定期限责令改正的情形；而“责令退回”、“责令消除安全隐患”、“责令排除妨碍”、“责令拆除”等均是“责令改正”在特别行政领域、特定情形下的具体化；“责令停止办学”、“责令停止捕捞”、“责令停止承销或者代理买卖”、“责令停止发布”、“责令停止或者减少排污”、“责令停止经营”等均是“责令停止违法行为”在特别行政领域、特定情形下的具体化。行政责令的显著特征之一就是补救性。针对非违法行为作出的行政责令的补救性主要体现在对危害后果的预防作用，针对违法行为作出的行政责令的补救性主要体现在两个方面：一是制止危害后果的继续扩大，其在立法规范中的常见表述就是“责令停止违法行为”；二是使已产生的危害后果恢复到原来状态，其在立法规范中的常见表述就是“责令改正”。因此，在法律规范中表述行政责令时，一般情况下应使用“责令停止违法行为”和“责令改正”，以保证法律规范的统一性和规范性。只有在使用“责令停止违法行为”和“责令改正”无法达到立法意向时，才可使用其他的表述方式。
现行法律中，对于拒不执行行政责令的“制裁措施”主要有以下几种类型：(1)行政处罚，如《清洁生产促进法》第37条规定的“处以五万元以下的罚款”。(2)代履行。代履行包括第三人代履行和行政机关代履行两种情形。前者如《放射性污染防治法》第56条规定的“指定有处置能力的单位代为处置”，后者如《草原法》第71条第2款规定的“由县级以上地方人民政府草原行政主管部门代为恢复”。(3)申请法院执行。如《港口法》第45条第1款规定的“由作出限期改正决定的机关申请人民法院强制拆除违法建设的设施”。(4)行政机关强制执行，如《税收征收管理法》第40条第1款规定的“书面通知其开户银行或者其他金融机构从其存款中扣缴税款”。(5)刑事责任，如《刑法》第276条第1款规定的“经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。(6)其他措施。其他措施分散在各有关法律规范中，例如《职业教育法》第29条规定的“收取企业应当承担的职业教育经费”，《乡镇企业法》第41条规定的“停止其享受的部分或者全部优惠”，以及《公益事业捐赠法》第28条规定的“将捐赠财产交由与其宗旨相同或者相似的公益性社会团体或者公益性非营利的事业单位管理”等。
上述制裁措施中，行政处罚、刑事责任属于惩罚性措施，代履行、申请法院执行和行政机关强制执行属于执行性措施。“制裁措施”的首要目的是保证行政责令的执行，在立法时不能只惩罚不执行，不能以惩罚性措施代替执行性措施。因此，行政责令规范结构中的“制裁措施”部分一般应包含执行性措施，当然有必要时也应增加相应的惩罚性措施。由于责令停产停业、吊销营业执照等行政处罚在客观上能起到制止违法行为的执行效果，因此，对于与法人或其他组织的生产经营行为相关的行政责令规范，可以视情况仅规定惩罚性措施而不需要规定专门的执行性措施。
注释：
①统计时间截至2011年12月30日。
②例如《中华人民共和国建筑法》第65条第1款规定：“发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。”第2款规定：“超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。”两款中责令行为的属性有所不同，有必要分开统计。为避免行文过长，下文法律名称中均省略了“中华人民共和国”。
③例如《食品安全法》第88条第1款规定：“违反本法规定，事故单位在发生食品安全事故后未进行处置、报告的，由有关主管部门按照各自职责分工，责令改正，给予警告；毁灭有关证据的，责令停产停业，并处二千元以上十万以下罚款；造成严重后果的，由原发证部门吊销许可证。”
④分别是《民事诉讼法》第203条和《检察官法》第16条。
⑤在统计时，尽可能穷尽各种不同类型，但对于极为相近的则归为同一类型，不再单独列举；某些责令行为类型在多部法律中出现，此处仅列明一部法律；为避免行文过长，对各类型不全面列举。
⑥行政命令是行政决定的一种形态，系指行政主体要求特定的相对人履行一定的作为或不作为义务的意思表示。
⑦行政处罚具有制裁性和惩罚性，可以单独适用于对违法行为的处理。而责令停止部分违法生产经营行为之所以要与其他行政处罚并处，恰恰是因为该行为不具有惩罚性，必须与其他行政处罚并处才能对此类违法行为起到惩罚和制裁作用。
⑧转引自徐崇温《结构主义与后结构主义》，(沈阳)辽宁人民出版社1986年版，第25-26页。
⑨例如《义务教育法》第58条规定：“适龄儿童、少年的父母或者其他法定监护人无正当理由未依照本法规定送适龄儿童、少年入学接受义务教育的，由当地乡镇人民政府或者县级人民政府教育行政部门给予批评教育，责令限期改正。”
⑩例如《道路交通安全法》第102条规定：“对六个月内发生二次以上特大交通事故负有主要责任或者全部责任的专业运输单位，由公安机关交通管理部门责令消除安全隐患，未消除安全隐患的机动车，禁止上道路行驶。”
(11)国务院部门的规范性文件只能规定法律的具体实施办法，不得与法律规定相抵触，否则无效。水利部的该批复虽然纠正了法律规范中的不足，但是从内容来看，该批复明显地与法律条文的原意相抵触，应属无效的规范性文件。