对滥用职权与显失公正行为的司法审查，本文主要内容关键词为：公正论文,司法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
滥用职权与显失公正是行政法上常用的概念。然而，无论是在理论上，还是在人民法院的行政审判实践中，对于什么是滥用职权的具体行政行为，行政处罚在什么情形下构成显失公正，以及人民法院对这两种行政行为的司法审查的性质、范围及其处理，仍然存在不少问题，有必要从理论上作进一步的探讨。
一、对滥用职权与显失公正行为的界定
滥用职权与显失公正的具体行政行为产生的客观前提是法律、法规赋予行政机关的行政自由裁量权。由此可见，滥用职权与显失公正行为主要地发生于行政机关自由裁量权领域。
严格地说，滥用职权和显失公正并不是一个非常明确的法律术语，无论是它的内涵，还是它的外延，都带有某种不确定性。在行政法学界，对它们的解释也是含糊不清、众说纷纭。特别是显失公正。“公正”一词本身就是一个非常模糊的概念，即“公平、正直”，再加上一个“显失”，更显含糊不清。
简单地说，所谓滥用职权或者权力滥用，在行政法上，是指行政机关对行政自由裁量权的不恰当、不合理行使，即行政机关在法律、法规规定的职权范围之内（表面上合法），违背法律、法规的目的和法律、法规的内在公平合理原则（实质上违法）实施的行政管理行为。
从滥用职权的行政行为的构成来看，一般来说，主要有以下几个要件，即：
第一，具体行政行为必须是在法律、法规规定的范围之内作出的。这就是说，从表面上看，它必须是合法的。如果具体行政行为超出了自由裁量权的范围，本身就是一种越权行为，根本无须去判定它是否合理、适当。这是滥用职权的重要特征之一。
第二，具体行政行为违背法律、法规的立法目的，与法律、法规的原则不相符合。这是滥用职权的行政行为的本质特征，也是判断自由裁量行政行为是否构成滥用职权的根本标准。
第三，滥用职权的行政行为是由于行政机关或者其工作人员主观上的故意所引起的。应该看到的是，内容不合理、不适当的行政行为除因行政机关工作人员的主观上的故意造成外，还可能由于其他主客观方面原因所引起，滥用本身就含有主观上故意的成份，因此，如果内容不合理、不适当而违背法律法规的目的或者精神的行政行为是由于其他主客观方面的原因而非因行政机关工作人员主观上的故意所引起，则不属于滥用职权的行政行为。
第四，具体行政行为的内容不尽合理。行政行为的内容合理与否，是衡量其是否构成滥用职权的客观标准。在一般情况下，行政机关所作出的偏离法律、法规的目的与原则的行政行为，都必然导致该具体行政行为在内容上表现出不合理性。目的正当与内容合理，本身就是一个问题的两个方面，内容不合理的具体行政行为必然与法律、法规的目的和原则背道而驰。任何具体行政行为只要符合上述几个要件，就构成滥用职权。
显失公正一般是指行政机关在法定的职权范围内实施行政管理时明显地偏袒一部分人而歧视另一部分人〔1〕， 是对公民平等权的侵犯。换句话说，显失公正的具体行政行为也就是表面上合法但内容极不合理的行政行为。而内容不合理的行政行为必然与法律、法规的目的以及法律、法规的内在公正合理原则相背离，因此，从实质上看，显失公正的行为必然是滥用职权的行政行为，是滥用职权在结果上的极端反映。在滥用职权的行政行为中，只有那些内容极不合理的行政行为才能构成显失公正。
二、对滥用职权与显失公正行为进行司法审查的性质
滥用职权的具体行政行为以及作出其结果上的体现的显失公正的具体行政行为，与直接违反法律、法规规定的“违法”的行政行为相对应，被称为不合理、不适当的行政行为或者“行政不当行为”。从表面上看，它们并不违背法律、法规的具体条款，是一种表面上“合法”但实质上却偏离法律、法规的目的和其内在公正合理原则的行政行为，即不恰当、不合理地行使行政自由裁量权、违背行政合理性原则的具体行政行为。因此，有不少学者认为，对之所进行的司法审查属于合理性审查，因而也是一种有限范围的审查。对此观点，笔者不敢苟同。笔者认为，滥用职权与显失公正的行政行为同样是一种违法的行政行为，对之所进行的司法审查仍然属于合法性审查的范畴。其理由是：
首先，从滥用职权与显失公正的行政行为的本身属性来看，毫无疑问是一种违法的行政行为。第一，滥用职权与显失公正的概念的提出，本身就意味着自由裁量权并不是一种绝对的“自由”的权力。自由裁量权的行使，必须在立法目的和法律原则的范围内进行。正是由于自由裁量权必须受到立法目的和法律原则的制约，才有可能出现被滥用的问题。这种法律的目的和原则，是法律、法规的核心内容和精髓。当行政机关进行的行政行为违背了这一目的或者原则时，那么，无论如何也不能认为它是一种“合法”的行政行为。因此，从实质上言，滥用职权、显失公正等“不合理”的行政行为必然是一种违法的行政行为。第二，从行政合理性原则与行政合法性原则的关系来看，我们也都承认，“合理性原则实际上是合法性原则的引申，是合法性原则在自由裁量问题上的进一步要求”，“进而言之，从合理性原则作为一个法律原则这一点来看，它本身就属于合法性原则的范畴”〔2〕。因此， 行政行为对合理性原则的违反，也是与合法性原则相背离的。第三，滥用职权的具体行政行为和显失公正的具体行政行为本身就是对行政相对人的歧视和不公平对待，与公民在法律面前一律平等的宪法原则相抵触，它不但直接侵犯了公民的平等权，而且也必然对行政相对人的其他合法权益造成损害。这种对公民平等权和其他合法权益的不正当损害，理所当然地属于违法的行政行为。
其次，从我国行政诉讼法的规定看，将人民法院对滥用职权的具体行政行为和显失公正的行政处罚行为所进行的审查排除在合法性审查的范围之外，显然与行政诉讼法的立法精神和有关规定相左。第一，行政诉讼法第5条明确规定：“人民法院审理行政案件， 对具体行政行为是否合法进行审查。”这是我国行政诉讼法的一项基本原则，对人民法院的整个行政诉讼活动具有普遍的指导意义。第二，行政诉讼法第2 条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法提起诉讼。”根据这一规定，只要相对人“认为”具体行政行为侵犯了其合法权益，即可提起诉讼，而不问这种可能侵犯相对人合法权益的具体行政行为是羁束的行政行为还是自由裁量的行政行为。该法第11条关于行政诉讼受案范围的规定也充分体现了这一精神。如果按照流行的观点，认为“合法性审查”只限于对羁束的行政行为是否合法进行审查，而对自由裁量的行政行为是否合理一般不进行审查，对滥用职权和显失公正的行政处罚的审查只是一种例外情况，那么，除了滥用职权和显失公正的具体行政行为以外，是否还有其他的所谓“不合理”的行政行为呢？显然，滥用职权这一概念的外延是十分广泛的，几乎可以说，凡是不合理、不适当的自由裁量行政行为都可以说是滥用职权的行政行为。既然对所有的自由裁量行为都可以进行是否构成“滥用职权”的审查，那又有什么理由说它是一种“例外”呢？如此，“合法性审查”又如何能够成为我国行政诉讼法的一项基本原则？第三，行政诉讼法第54条规定，对显失公正的行政处罚，人民法院有权判决予以变更。这一规定成为主张对显失公正的行政处罚所进行的审查属于合理性审查的重要理由，其潜在的逻辑推理是：从人民法院只能变更显失公正的行政处罚行为反推出人民法院不能变更非显失公正的行政处罚行为，当然也不能变更其他不适当的自由裁量行为，再推导出人民法院不能对除显失公正的行政处罚行为以外的其他行政不当行为进行审查，最后得出“人民法院对自由裁量行为的审查属于合理性审查”（其另一前提是人民法院对行政行为进行合法性审查的结果可以导致人民法院作出撤销的判决）这一结论。显然，这在逻辑上是不成立的，在理论上也缺乏说服力。我们不能因为法律、法规赋予人民法院对行政机关所进行的自由裁量行为以有限的司法变更权，就认为对该种行政行为的审查也就属于合理性审查。如果确实是这样，人民法院判决故意拖延、拒不履行法定职责的行政机关履行法定职责，是否也属于合理性审查的范畴？从世界各国的立法例看，司法变更权并不仅仅限于显失公正的具体行政行为。例如，根据前南斯拉夫的《行政诉讼法》的规定，行政机关必须在收到法院撤销其行政文件的生效判决之日起30日内重新制作行政文件，如果行政机关制作的行政文件不符合判决要求或者不执行判决，法院可依相对人的申请，作出裁定以完全取代被告行政机关应制作的文件〔3〕。
三、对滥用职权与显失公正行为的审查与处理
一般来说，对滥用职权与显失公正的行政行为的司法审查，主要是通过行政诉讼活动来实现的。因此，这种审查基本上都是被动的，在未形成案件之前，法院一般不能主动对之进行司法审查。
（一）对滥用职权和显失公正行为的审查
从根本上说，人民法院对自由裁量的具体行政行为进行审查的目的，在于确定某一具体行政行为是否构成滥用职权或者是显失公正，从而作出相应的处理。
对于显失公正的具体行政行为，如前所述，它是滥用职权的行政行为在行为结果上的极端体现。就是说，如果行政机关或者工作人员违反法律、法规的目的和原则进行的具体行政行为在内容上体现出极端不合理性，那么，这种行政行为就可认为是一种显失公正的行政行为。但是应该指出的是，并非任何显失公正的具体行政行为都必然是由于滥用职权所造成的。显失公正的行政行为虽然从总体上看，大都是滥用职权的结果，但它也可能是由于行政机关或工作人员主观意志以外的其他原因所引起的。因此，人民法院在确定行政机关的某一具体行政行为是否属于显失公正的行政行为时，除应对之进行行为目的、动机等方面的审查外，主要应当对其内容进行审查。
根据我国行政诉讼法的规定，对滥用职权的具体行政行为，由人民法院作出撤销原行政行为的判决，而对显失公正的行政处罚行为，人民法院审理后，可以作出变更原具体行政行为的判决。因此，对于一般的自由裁量行政行为，人民法院只要确定其是否构成滥用职权即可，至于该具体行政行为在内容上是否构成显失公正则不予考虑。但对于行政机关的行政处罚行为，则还要对之作内容上的进一步审查，看其是否构成显失公正，从而作出正确的判决。
对显失公正的行政处罚行为的认定，一般可以通过对以下几个方面的综合考察来把握：
1.比较引起行政处罚行为的社会危害性与其所受处罚的严厉程度。法律、法规的内在公正合理原则对行政处罚行为的要求之一，就是罚责相当，即行为人所受处罚应当与其所进行的违法行为的轻重程度相适应。如果重责轻罚或者轻责重罚，均可以认为是显失公正。这也就是通常所谓的畸轻畸重的行政处罚。
2.比较行政机关所进行的不同的行政处罚行为。我们既可以在同案中进行这种比较，也可以在一案与他案之间进行比较。通过这种比较对照，我们可以清楚地看到行政处罚是否构成显失公正。在受处罚人为两个或者两个以上的一个案件中，如果对相同责任的违法者给予不同的处罚，或者责任程度不同但所给处罚相同，以及重责轻罚或轻责重罚，均属显失公正的行为。
3.考察行政处罚行为是否违背一般社会公众的善良意愿。公平、正直，虽则是一个十分抽象、模糊的概念，每一个人都可以有自己的公平、正直观念，但在一般情况下，如果社会公众都普遍认为或者其中的大多数都认为某一行政处罚是不公正、不合理的，那么，该行政处罚行为就可能是一种显失公正的行政处罚行为。
4.考察受处罚人的实际承受能力。行政处罚本身不是也不可能是法律、法规所追求的目的。作为一种惩诫性的具体行政行为，一方面，它是一种行政制裁措施，是违法主体承担由于其违法行为所引起的法律责任的一种方式；另一方面，它又是一种教育手段，通过行政处罚，使违法者的人身、财产或者其他权益受到一定的损害，从而防止其进行新的违法行为，以维护正常的社会经济文化秩序。如果违法者所受到的行政处罚超出了其实际承受能力，以至于受处罚人因之无法维持正常的生活或生产，就不但可能使行政处罚行为的内容上的效力难以实现，而且其教育作用亦将难以充分发挥，甚至于可能导致受处罚人作出新的违法的行为。因此，超出受处罚人实际承受能力的行政处罚也是一种显失公正的行政处罚行为。
通过对行政处罚行为进行上述几个方面的综合分析、比较，我们就不难对行政处罚行为是否构成显失公正作出准确的判断和认定。
（二）对滥用职权与显失公正行为的处理
根据行政诉讼法的规定，具体行政行为构成滥用职权的，由人民法院判决撤销或者部分撤销，并可判决被告行政机关重新作出具体行政行为。对显失公正的行政处罚行为，人民法院可以作出变更的判决。这是对滥用职权与显失公正的具体行政行为的两种主要的处理方式。然而，根据行政诉讼法第54条规定的精神和行政审判实践，实质上还有两种处理方式可以适用，即判决行政机关履行法定职责和确认行政机关的具体行政行为违法。
1.判决撤销或者部分撤销滥用职权的具体行政行为。撤销判决是人民法院依法取消或者部分取消违法或者部分违法的具体行政行为，使之自作出之日起即不具有法律效力，从而恢复到行为作出前的状态的判决形式。根据我国行政诉讼法的规定，人民法院在作出撤销或者部分撤销具体行政行为的判决的同时，还可判决行政机关重新作出具体行政行为。这种判决形式可适用于包括显失公正的行政行为在内的一切滥用职权的具体行政行为。行政诉讼法第54条关于“行政处罚显失公正的，可以判决变更”的规定，并不意味着对显失公正的行政处罚行为就不能作出撤销或者部分撤销的判决。它仅仅意味着，为了更有效地维护相对人的合法权益，人民法院在一般情况下，对显失公正的行政处罚行为应当优先适用变更判决的形式。
2.判决变更显失公正的行政处罚行为。对内容不合理、不适当的具体行政行为，如果能够直接予以变更，对维护相对人的合法权益，无疑是十分有利的，而且从理论上说，赋予人民法院广泛的司法变更权，并无大的障碍〔4〕。然而，由于种种原因， 我国行政诉讼法采取了较为慎重的态度，实行较为严格的变更有限原则，即人民法院对行政机关的具体行政行为进行司法审查时，只对显失公正的行政处罚行为行使变更权。至于其他不属于显失公正的行政处罚以外的其他不适当的自由行政行为，人民法院无权予以变更。而且，从我国行政诉讼法的规定看，是“可以”而不是“必须”变更。行政诉讼法的这一规定，说明人民法院在处理显失公正的行政处罚时，拥有一定的裁量权。
3.判决行政机关履行法定职责。行政诉讼法第54条第3 款规定：“被告不履行或者拖延履行法定职责的，履行判决可适用两种情形。其一是被告不履行法定职责；其二是被告拖延履行法定职责。二者的区别在于，前者是指行政机关明确拒绝履行，或者虽然未明确拒绝履行但已超过法定的履行期限。很显然，无论是明确拒绝履行还是超过法定期限未履行，都属于明显的违法行为。后者则主要是指行政机关对于法律、法规未明确规定履行期限的有关事项故意拖而不办，或者是在法定的履行期限内将本应及时处理的事项故意压后处理。由此可见，拖延履行法定职责的行为属于典型的滥用职权行为。由于拒绝履行和拖延履行法定职责都属于消极的行政行为，即不作为的行政行为，因此，一般来说，不能适用撤销判决，因为根本就无“行为”可撤，故应采取履行判决的形式，判决行政机关在一定期限内履行法定职责——如果履行法定职责对相对人的合法权益仍然具有积极意义的话。但是，时异势殊，判决行政机关履行法定职责可能由于时间因素的改变而变得毫无意义，在这种情况下，履行判决就可能无法起到保护相对人的合法权益的预期作用。
4.判决行政机关的不作为的行政行为违法。如前所述，行政机关不履行或者拖延履行法定职责，在采取履行判决已经在事实上无法全面实现行政诉讼法关于保护公民、法人以及其他组织的合法权益的立法目的的情况下，人民法院就应当考虑采取其他的判决形式，以切实维护相对人的合法权益。例如某相对人的人身、财产权利正受到不法侵害的严重威胁，因而请求行政机关排除侵害，而行政机关拒绝排除正在发生的侵害，致使不法侵害未能避免，相对人的人身、财产权利因之遭受严重损害，或者是相对人为进行某种经营活动并进行了必要的人、财、物的准备，在提出要求颁发营业执照的申请后，行政机关故意拖延不办，相对人在万般无奈的情况下，只好取消原来的准备，在这两种情况下，如果相对人据此提起诉讼，人民法院就无法运用撤销判决的形式，也不能采取变更判决，而采用履行判决，对相对人已毫无意义。因为在第一种情况下，行政机关履行“排除侵害”的职责为时已晚，无法起到保护相对人的合法权益不受侵害的作用，因为侵害已经不可避免地发生。在第二种情况下，相对人由于取消了原来的准备，已经不再具备申请营业执照的条件，如果判决行政机关履行法定职责，那么，行政机关要么根据现有条件不颁发，要么向不符合条件者颁发营业执照。针对这一新的情况，在行政审判的实践中，遂出现了一种新的判决形式，即确认判决，确认行政机关拒绝或者拖延履行法院职责的不作为行为是违法行为。
确认判决的意义在于，如果行政机关不履行或者拖延履行法定职责的不作为行为构成违法，那么相对人可以据此就因行政机关的不作为而造成的损失向行政机关请求行政损害赔偿。反之，如果确认行政机关的不作为行为不构成违法，行政机关就无须承担相应的行政赔偿责任。
注释：
〔1〕参阅江必新：《行政诉讼问题研究》， 中国人民公安大学出版社1989年版，第272页。
〔2〕罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版，第42—43页。
〔3〕参阅江必新：《行政诉讼问题研究》， 中国人民公安大学出版社1989年版，第237—238页。
〔4〕参阅江必新：《行政诉讼问题研究》， 中国人民公安大学出版社1989年版，第233—256页。