民族习惯法回潮的困境及其出路——以青海藏区“赔命价”为例，本文主要内容关键词为：习惯法论文,青海论文,为例论文,出路论文,困境论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF08 文献标识码：A 文章编号：1000—9639(2004)04—0054—05
一、问题的提出
我国是一个统一的多民族国家，在国家法占绝对统治地位的同时，各民族均有自己的 习惯法。改革开放以前，由于国家权力空前强大，深入到社会的最底层，各民族的习惯 法即使没有完全消亡，其功能也大大地削弱。民族习惯法的衰落表现在：习惯法不构成 我国法的渊源，习惯法的有效范围或作用逐渐缩小，未经认可的习惯法没有法律效力。 如云南摩梭人(注：我国56个民族中没有摩梭这一民族，摩梭人属于纳西族的一支，居 住于四川的盐源、木里、盐边县以及云南西北部宁蒗彝族自治县，尤其以云南蒗彝族自 治县境内的永宁乡为典型。)长期实行母系家庭及走婚制，在文化大革命时期政府曾强 迫当地人登记结婚，实行一夫一妻制。又如西藏及青海藏区对杀人罪实行赔命价制度也 不为司法机关支持，而且，在司法机关按照国家法律处罚后，如果当事人按习惯法索要 赔命价，则可能会被国家依法处理，严重的还会以敲诈勒索罪或故意毁坏财物罪被判刑 。
历史的发展往往具有反复性。改革开放后，国家权力逐渐从社会诸多领域收缩，政府 的控制有所放松，少数民族地区潜伏多年的习惯法又有所抬头，如青海藏区发生杀人命 案后，受害人普遍索要赔命价，而且要求的赔命价数额越来越高，否则不能解怨息讼， 当地舆论常常支持这些做法。[1](P13)云南摩梭人在改革开放后也恢复了走婚的习俗。 民族习惯法回潮以及由此导致的干扰国家法普遍适用的问题引起了政府以及学者们的关 注。如何评价民族习惯法在现代社会法律体系中的地位与作用?民族习惯法与国家法是 否能够对接[2]?民族习惯法回潮反映了怎样的文化意义?基于意识形态而确立的民族法 律政策应当如何反思?这些问题值得探讨。
二、习惯法回潮概述
少数民族习惯法涉及面很广，包括社会生活的各个方面，全面论述之本文难以胜任， 笔者将重点讨论青海藏区有关杀人罪赔命价的习惯法。
青海藏区包括现在青海藏族的大聚居区，即各藏族自治州，也包括海东和环西宁地区 藏族与其他民族杂居的小聚居区，地处长江、黄河上游，青海湖周围，海拔高度约在28 00米至4800米之间，地广人稀，交通不便，气候寒冷，空气稀薄，降水量小，无霜期短 。青海藏区的生计模式主要有高原草地牧业经济和高原山地农业经济两种，高原草地牧 业以青藏高原特有的草甸型天然草地为牧场，单位产草量极低，自然灾害较多，收获很 不稳定；而高原山地农业一般是坡谷农耕，广种薄收，耕不保收。这两种生计方式均为 自然经济，就是靠天种地，靠天养畜。在这种恶劣的自然环境中，再加上藏传佛教的影 响，藏族民众创造出独特的习惯法制度，其中就包括杀人后偿付赔命价。按藏区习惯法 ，如果发生命案，则由部落头人视双方地位决定赔命价的数额，如刚察部落(在今青海 省海北藏族自治州刚察县境内)规定：打死部落属民，按99制支付赔命价，即赔9匹骟马 ，9匹骡子，9头犏牛，9头牦乳牛，9头牦驮牛，9头犏驮牛，9头黄牛，9只羯羊，9只母 羊，共计81头(只)牲畜；打死千百户头人，赔偿81头牲畜的9倍，合计729头(只)牲畜。 或者缴纳命价正额1000两白银，凶手的“麦吾”(藏语，指凶枪)、“麦达”(藏语，指 凶手骑的马)交受害一方，并为死者诵经超度。若凶手无力赔偿，由亲戚帮助或家族摊 派赔偿。[1](P95～96)建国后，随着民主改革的实施以及人民政权的建立，赔命价与国 家刑法制度直接冲突，被视为落后的法律形态，与封建农奴制一起受到批判，但藏民私 下里仍索要赔命价。
改革开放以来，尤其是近年来，青海藏区的赔命价有复兴的趋势，其特点是：(1)不考 虑现行法是否作过处理，唯以习惯法为主；(2)表现不平衡，牧区比农区更明显；(3)牧 主、头人后裔及宗教上层人士在其中起主要作用，普通牧民及基层干部没有或很少有权 做主；(4)带有明显的功利色彩；(5)财产赔付数额有增长趋势，程序不稳定，随意性大 。(见马天山：《我国藏区部落习惯法影响下的民族地区刑事执法研究》，载于《中国 刑法学研究会2002年年会论文》)表1记载的是代表性个案。(注：表格中的案例主要摘 自张济民主编《青海藏区部落习惯法资料集》，青海人民出版社1993年版。需要注意的 是，表格中部分案例法院以故意伤害罪定罪判刑，但因造成受害人死亡，按习惯法均需 偿付赔命价，唯有一例即洛保伤害案，受害人系受重伤后自杀身亡，故称赔血价。)
根据表1，我们看到20个案例中，已偿付赔命价的有17例，占总数的85%，另有1例赔命 价情况不明。从双方当事人的身份来看，有2例为工人及干部，但均受藏民赔命价习俗 影响，索要赔命价。从赔命价数额来看，要价越来越高，最高数额折合人民币达10万元 。未偿付赔命价的有2例，其中1例受害方进行了报复，另1例被告方被迫离村出走。可 见，赔命价习俗已在青海藏区大规模回潮。一旦发生命案，被害方均会向凶手一方索要 赔命价，对政府是否判处重刑往往不重视。如果依法对杀人犯判处刑罚，同时又支付赔 命价的话，当地群众难以理解，他们认为“赔了命价又判了重刑，太不合理。”还说“ 这就象一只羊上剥了两张皮，人财两空。”在藏区群众看来，从一只羊身上是不能剥下 两张皮来的。但是，从国家法的视角，这种习惯法的回潮严重干扰了国家的法制建设， 造成刑事执法过程中的困惑。
三、习惯法回潮与文化重整
少数民族习惯法回潮的现象引起了政府及学者们的关注，习惯法在当代为什么会大规 模回潮?有人认为是传统文化的惯性使然，[3]的确，在我国历史上，青海等草原牧区实 行的是草原部落法系，与主要盛行于汉族地区的中原法系差别很大，中央王朝的律令从 来没有在这些少数民族地区真正实行过。新中国建立后，国家法借助政府权力将习惯法 排挤出去，但是，作为传统文化有机组成部分的习惯法并没有完全消失，它蛰伏在人们 的心理，一旦外部条件许可则绵延开来。也有人列举习惯法回潮的三个原因：(1)对同 种同族文化的认同心理；(2)对现行国家法的不完全信任和相对陌生心理；(3)相对宽松 的政治、经济环境。(见马天山：《我国藏区部落习惯法影响下的民族地区刑事执法研 究》，载于《中国刑法学研究会2002年年会论文》)马克思主义认为经济基础决定上层 建筑，民主改革后的少数民族地区虽然实行社会主义公有制经济，但是，改变的只是生 产关系，对社会发展来说更具有决定意义的生产力并没有多大的变化。因此，当改革开 放后国家管理体制一旦有所放松，习惯法回潮就是不可避免的了。
在文化人类学看来，少数民族习惯法的回潮还有深层的文化意义，它反映了一种规律 性的文化现象，这种文化现象被人类学家称为本土运动(nativistic movement)。本土 运动是指两个文化接触之时，某一文化的部分成员(因感于外来文化的压力)企图保存或 恢复其传统文化的若干形相之有意的及有组织的行动。[4](P136)换言之，本土运动是 文化接触变迁冲击下的一种重整反应。一个民族凭借强力将自己的文化强加于另一个民 族，当文化压力还未达到压倒之势时，被压迫的民族试图恢复自己的生活方式、某些传 统文化和仪式，就会产生所谓的本土运动。在人类历史上，因文化接触而造成的重整反 应比比皆是，中国清末的义和团运动、康有为的保皇运动以及19世纪北美印第安人在白 人文化冲击下所产生的“鬼舞”(注：19世纪，北美印第安人为反抗白人入侵，举行鬼 舞仪式，幻想通过超自然力量使白人灭亡，使印第安人地区恢复到白人入侵以前的状态 ，幻想当死者归来时，土地、房屋和牛都重归印第安人所有。)等统统属之。根据美国 学者林顿(Linton Palph)的研究，重整反应的本土运动可分为两种：一种是巫术性的， 即受到外来文化压力的社会企图利用巫术或其他超自然的手段以重整其传统文化；另一 种是理性的，理性的文化重整一方面是没有采用巫术的或者其他超自然的行动手段，另 一方面则是以理性的观点吸收外来文化的因素以重整传统文化[5]。
以本土运动的观点来看，当代我国社会民间信仰的复兴属于巫术的本土运动，因为对 于已将民间信仰内化的乡民来说，马克思主义信仰无疑是外来的文化压力，经过建国后 历次运动，民间信仰受到强制的冲击，但人们还是偷偷地烧香拜佛，改革开放后，外在 的文化压力稍有放松，民间信仰就被公开而有意识地重整。少数民族习惯法的回潮也是 如此，作为特定民族文化的一部分，习惯法一旦形成，往往具有超越时空的适应性，即 使经济基础发生变化也是如此，如云南摩梭人的走婚制历经千年而长盛不衰，更何况我 国少数民族地区的经济形态并没有发生多大的变化。习惯法的这种顽强生命力及延续性 ，如果采取人为的方法把它割断，或者以另一种法律形态如国家法体系强行替代，其结 果并不能使之消失，只能造成习惯法的表面退缩，有时措施的不当还会引起人们的反感 ，时过境迁，被打压的习惯法也会以新的形式回归，这就是文化重整。其实，文化重整 只是文化接触的一种后果，与之相对的则是文化的整合，包括文化的传播、结合、替代 、融合和同化等涵化(注：涵化是由两个或多个自立的文化系统相连接而发生的文化变 迁。)(acculturation)过程；[6](P224)文化重整则没有产生整合的现象或者说产生了 反涵化。就青海藏区的赔命价制度而言，其文化核心是生命的轮回与现世的赔偿，民主 改革后政府以国家法排挤它，但并没有提供相应的替代功能。国家法强调的是定罪判刑 这样的国家刑罚权，对失去生命的赔偿则无能为力，这一点从法院刑事附带民事诉讼判 决极低的执行率就可以看出。正由于国家法在少数民族地区的实施并没有整合原有的习 惯法，当地的法制状况一直以来是两张皮，只不过在改革开放前国家法这张皮盖过了习 惯法之皮，二者并没有融合，因此，近年来习惯法的回潮就不难理解。
文化相对论认为，人类文化并无高下之分，一切文化的价值都是相对的，各民族的文 化都是在特定的环境中创造、生成的，是对特定生态环境和人文环境的适应及改造。对 于文化创造者及享有者的民族来说，每一种文化都具有独创性和充分的价值，我们应当 用它所属的价值体系来评价，因而文化谈不上进步或落后。与国家法相比，少数民族习 惯法可能内容简单，因为适应于它所在的农耕社会与畜牧社会，其内容已经是足够的了 。但是，内容的简单并不意味着落后，正如我们不能说中国的传统宗教落后于基督宗教 一样，习惯法也并不比国家法落后。又如摩梭人的走婚制，尽管在外人看来有些原始与 落后，但我们能说一夫一妻制就一定比走婚制先进吗?走婚制之所以在当地长盛不衰， 是因为其自身具有一定的优越性，它有利于集中资金和劳力发展生产，可以避免男婚女 嫁带来的家庭矛盾并为赡老抚幼提供保障，而且，走婚制也使得以爱情为基础的男女结 合真正成为可能。[7](P75)以赔命价来说，法学家们公认人类社会最终会废除死刑，现 在就有近一百个国家和地区废除了死刑，藏族的赔命价制度以人为本，保全人命，温和 了活着的人们的欲念，消除怨冤，正是代表了人类社会废除死刑的进步方向，应当说不 仅不比现行国家法落后，反而比国家法要先进，因为国家法现在还奉行“杀人者死”这 样的原始本能逻辑。
四、余论：现行民族法律政策的反思
我国一贯坚持民族平等、民族团结，坚持各民族都有保持自己风俗习惯的自由，表现 在法律上，就是尊重各少数民族的习惯法。不管是宪法还是民族区域自治法，或者是其 他部门法如刑法，都规定民族自治地方可以根据当地民族的政治、经济、文化的特点， 制定变通或者补充的规定。但是，迄今为止，我国各民族区域自治地方往往制定一些原 则性的自治条例，真正结合本地区的习惯法制定变通或者补充条例的极少，就刑法来说 ，还没有一个民族自治地方制定这样的变通或者补充条例。
对于赔命价，政府的根本政策是坚决禁止，如青海省各级政府部门多次发布命令或者 会议纪要，要求严格依法办事，坚决禁止赔命价，强调国家法制统一原则，坚持国家法 必须占绝对主导地位，习惯法整体否定，现代法制原则不动摇等主张，[8](附录1)认为 国家法是先进之法，习惯法是落后之法，先进之法取代落后之法是历史的必然。
某些地方的国家执法机构迫于实践的压力，提出有限制地认可赔命价，如青海省人大 法制委员会认为不能简单地以“索赔命价是封建法律的内容，是封建势力的抬头”而采 取强制措施禁止，那样只会使其转入地下，不利于问题的解决。[8](P157)当地有的司 法人员介绍他们的做法时说，赔命价一般按照当地中等家庭财产的一半裁决。有些地方 的司法机关提出把赔命价纳入现行的法制轨道，如青海省果洛州政法委作出规定：“因 故意杀人或故意伤害致人死亡的，被告人支付被害人家属丧葬费和抚恤费，丧葬费在两 千元以内，抚恤费在一万元以内掌握。”同时还规定：“丧葬费由公安机关负责处理。 抚恤费等由审判机关根据案件性质、情节和被告人的支付能力，依照刑事附带民事诉讼 的程序进行调解或判决。”青海省果洛州的规定将赔命价称谓改变为“丧葬费、抚恤费 ”，实际上是对赔命价的有限制的认可。
可见，现行民族法律政策的实行在民族自治地方造成诸多困惑，宪法所确立的民族平 等原则并没有得到全面落实。
与历代王朝所谓的“羁縻政策”不同，我国实行的民族区域自治制度是直接统治。“ 羁縻政策”说到底是一种间接统治，即在维护国家统一的前提下，由民族首领治理民族 地区，其治理的规则必然是民族习惯法，这样就不会造成法律适用的冲突。如唐律确立 了“化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律犯”的适用法律原则，被 历代王朝所沿用。清代雍正年间颁行《西宁番子治罪条例》，即《番例》，成为清朝统 一政权下实行于青海藏区的地方性法律，也同样承认藏区习惯法的效力。在现行民族区 域自治制度下，由于实行直接统治方式，在法律上政府就要求国家法的普遍适用。[9]( P45～49)作为国家代理人的地方官员，由于其利益主要为上级政府所给予，他必然会维 护国家正统法的观点，从而损害民族习惯法应有的作用，这就是产生上述困惑的主要原 因。此外，现行民族法律政策太原则抽象，不具备可操作性是另一个重要因素。宪法虽 然确立了尊重少数民族风俗习惯的原则，但其如何体现为具体的法律规定，则并没有进 一步的措施。笔者以为，对于现行民族法律政策，我们需要以新的视野加以反思，跳出 单线进化论的思维模式，创造性地落实宪法规定的民族平等理想。
收稿日期：2004-04-02