论客观归责理论的构成要件辐射范围
吴倚汐
(中国海洋大学 法学院，山东 青岛 266100)
摘要： 客观归责理论在德日刑法理论中饱受诟病，在我国却被奉为圭臬。该理论实质地判断因果关系，将结果的行为归属纳入到不法的体系判断之中是有待商榷的。构成要件辐射范围历来为争议的焦点所忽略，其本身具有的形式性是进行客观归责理论改造的出发点，首先应当对其进行学说史上的考察，对其发端的起因进行详细梳理；其次对其进行体系性扩张和主观归责视野下的限缩，尝试进行规范视角下的形式化和价值实现，为客观归责理论的整体变更奠定基础。
关键词： 客观归责理论；主观归责；构成要件辐射范围
1问题的提出
1.1概述
随着德国法哲学的规范化和刑法学的精致化，传统基于自然主义哲学的条件说公式已经不再适用于结果归属的情状。即使条件说发展出多种修正规则，比如借助禁止回溯原则可以否定“之所以有杀人犯是因为他的父母生育了该杀人犯”的情形，但例外多了必然会危及原则，更何况即便存在这么多例外的情况之下依然无法解决事实情况下对有价值的因果关系做出无价值的判断问题，如Welzel所发展出的修正的条件因果关系说[1]就难以解决“劝告人进入森林导致该人被雷劈死” 的刑罚不恰当之否定的问题。在该背景之下，德国刑法学出现了崭新的发展，20世纪70年代从黑格尔的行为理论中完成了自然主义的祛魅，Honig将社会相当性的价值判断引入到因果关系的判断之中，以此为基础，Roxin和Jakobs各自发展出了一套适用于自身的客观归责理论体系[2]。相较之下，Roxin的体系更为彻底，矛盾之处也较少 ，因此该理论一诞生便迅速扩展，成为大陆法系刑法理论中的重要部分。
Roxin的客观归责理论共有三条规则：制造法所不容许的风险、法所不容许风险的具体实现、符合构成要件的辐射范围[3]。其中，前两条规则均涉及了“风险”概念，需要跳出教义学框架进行类似法益检验的风险审视；最后一条规则可以在教义学内部解决，既具备实体的意义也具备方法论上思维的意义。
1.前提假设手册。首先，建立财务模型之前要将投资领域的各种基础元素进行计算，即在哪些领域需要进行资金投入，投入的依据和金额，通过书面的形式进行说明。最终汇总出财务模型所需要的全部投资要素的信息，以及信息来源和具备说服力的算法。这项工作一般通过建立前提假设手册来实现，使财务模型的基本结构、功能和关键点能够清晰的体现出来。
1.2归因到归责：一个学说史的考察
“归因”是一个自然概念，“归责”则是一个价值概念。客观归责理论的诞生首先肇始于因果关系事实性的发现：因果观念是一个古老的哲学概念，最早归因也被认为寻找人之不法性的过程，“我们力所能及的恶，都要受到责备”[4]；随着因果观念的逐渐深入，神学因果律的判定方式逐步被一些人道化的、理性化的因果律判定所取代。科学的发展带来的是世界认知的规律化，自然主义哲学的勃兴为因果关系寻得了一个合理的进路，刑法学以此为基础将行为描述为身体的动静，将结果阐述为物理的改变，二者之间事实上的、自然的关联便是因果关系；因果关系的确定规则历经蝉变，Mayer最早提出了因果关系理论的模型，Glaser则提出了条件说即“无A即无B”的因果关系认定方式成为学界主流，迄今经过修正仍在焕发生命力[5]。
条件说的因果关系面临多重问题：第一是无限回溯，对于一位杀人犯的母亲，即便她是无辜的，却仍然要受到刑法的惩治；第二是归因不明，对于一位被人刺杀送往医院的病人被车撞死的情形，刑法无法得出明确的归因结论；第三是无法自我归因，对于行为人轻推了被害人一下却由于被害人的特殊体质导致其自身死亡的情形，无论如何刑法都不可能排除对行为人的惩治。关于第一个问题，Altman提出了最终原因条件说，后来发展成禁止回溯原则，即无法将结果进一步归属于造成危害行为的原因行为之上的原则，从而修正了条件因果关系说；关于第二、三个问题，Binding提出原因的优势条件说，只有对危害结果有实质作用、决定作用的原因行为才可被归因，并由此衍生了“介入因素”的概念，进一步修正了条件说因果关系理论[6]。
既然行为与结果事实上的联系由因果关系予以确定，单纯经验上的判断无法满足归责之要求，那么行为归属于结果(归责)的流程需要经过一系列规范上的理解和评价，即要遵循一定的规则、流程与评价的步骤。具体为：第一，行为是否制造了法所不容许的风险，此处的法所容许和不容许既可以做出法益上的理解，进行目的解释，也可以做出风险上的理解，进行文义解释。当然，采用何种解释方法与路径一方面是一个需要放置在个案中考察的问题，又是另外一个层次的问题。第二，行为是否实现了法所不容许的风险，该规则就是要建立起行为与结果之间规范评价上的联系，如果行为在规范上所“假定”“推论”“涵射”的风险并不是结果所展现的，或者说结果并非规范意义上联通的风险，又或者该风险的实现并没有法所期待的合法行为加以对应，那么行为与结果之间规范意义上的联系便荡然无存了。第三，行为是否在构成要件的辐射范围之内，构成要件的重要功能是类型化，即框定了犯罪行为的范围，即使行为与结果之间存在着规范不容许风险的实现关系，超出了构成要件所能辐射到的范围，依然无法构成完整的归责链路。
除了过失犯中主观归责对客观归责理论产生质疑之外，主观归责论者还将此作为基点对客观归责理论展开了全面的批判，并对构成要件辐射范围的几条规则产生了剧烈的影响。具体来说具有两个层次的冲击，第一层是对客观归责理论整体的冲击，包括主观归责对3条规则成立的批判，从而使得构成要件辐射范围缺少必要的条件；第二层是对构成要件辐射范围本身的冲击，包括对下属规则的各自批判，使得构成要件辐射范围本身便站不住脚。
目的蛋白Flagellin-3M2e理论相对分子质量大小为67 000。如图2所示，与未诱导菌体相比，在相对分子质量为70 000处诱导菌体都出现了浓厚的条带，与预测相符，初步表明诱导菌体表达了融合蛋白，而且随着诱导时间的增加，目的蛋白量也随之增加，但诱导6 h后蛋白量无明显改变，因此以诱导6 h作为最佳诱导时间。取诱导后菌体超声破碎离心，并取上清过镍柱纯化，浓缩后测得目的蛋白浓度为1.13 mg/mL。Western印迹法鉴定，在相对分子质量为70 000处出现了单一的特异性条带，因此纯化的蛋白即为设计的融合蛋白（Flagellin-3M2e）。
1.3客观归责理论的规则
Roxin的客观归责理论体系不同于Jakobs的客观归责理论体系，后者是建立在规范论基础之上的，需要着重考量规范态度和情感；而前者则更多围绕风险展开，并着重引入了“社会相当性”的理念，并综合考量了法规范、自我答责等问题，外观上将各种理论成果杂揉于一身。之所以产生这种“杂揉”的“错觉”，原因在于客观归责理论在构成要件符合性增添进了众多价值判断的成分，而将事实判断的任务全部负担于因果关系理论之上，而犯罪论体系的蝉变迄今保留着古典犯罪论的影子并伴有“复归古典”的趋势，因此事实判断与价值判断可谓“泾渭分明”，客观归责理论对这种趋势产生了突破，由此才使得实质解释论者认为其是一个“大染缸”。
根据Arrhenius方程将lnk对T-1作图，得到图8直线。由图8直线方程可求得溶出活化能：E=7.23 kJ·mol-1，溶出动力学方程：1-(1-x)2/3=0.208 5 exp(-7 234/RT)t。由此结果可以看出，熟料中铁的溶出活化能较低，在外扩散控制的活化能范围之内，因此溶出过程较容易，所需的溶出温度亦不高。
2构成要件辐射范围的体系性扩张
2.1构成要件辐射范围的规则
构成要件辐射范围，又称构成要件保护范围、构成要件效力范围、构成要件目的范围等，其基本含义为：故意犯罪中，不符合构成要件类型化的行为边界内之规定的，不构成犯罪。因此构成要件辐射范围起着归责的最终作用，其前提有三个：其一，行为与结果之间存在自然的、事实的、经验的联系；其二，行为实际创设了法所不容许的风险；其三，结果实际是行为所创设的法所不容许的风险之具体实现。以此为基础，构成要件辐射范围所要完成的任务便是站在类型化思维的视角之下审视具体行为和结果之间的归属关系，是否存在将其排除类型化框架之外的具体理由以限制风险视阈下的刑法扩张，从其他教义学体系所吸收的成果以及自身的性质来看，构成要件辐射范围中主要起作用的是自我答责、保证人地位、被害人同意、意思自治四项原则，具体来说，构成要件辐射范围有3条行为排除规则。
2.1.3行为排除规则之三
随着现代科学技术的发展，学生娱乐的方式也越来越多，小学生的自制力较差，容易被各种游戏、视频所占据，再加上许多小学足球教学本身缺乏足够的吸引力，导致学生对足球学习的兴趣不高，多是以消极应付的心态来面对足球课堂，而在失去了学生的主动参与后，无论教师怎样努力，也无法开展有效的足球教学。当然，在小学中也有一部分学生是喜欢足球的，但从数量上说还是太少，并且绝大部分都是男生，对于其他学生尤其是女生来说，难以感受到学习足球的乐趣，反而认为足球课是一种负担。
行为人参与的实际由他人故意引起的自我危险行为应被排除在构成要件辐射范围之外。根据我国刑法司法实践的情形来看，帮助他人自杀是完全构成故意杀人罪的；但是德国刑法却因为没有帮助自杀罪的规定而使得该行为在教义学讨论中发生了由承认犯罪至认为该行为是无罪的转变，构成要件辐射犯罪的该条规则成为故意杀人罪排除帮助他人自杀行为的理由之一。具体来说，故意杀人显然不包括帮助自杀；而自杀既是一种自杀者完全自我负责的领域，责任不可以旁落至一个恰巧在身边并且未起到决定作用的第三者身上；自杀的风险创设与实现并非帮助自杀者的行为所引致，欠缺构成要件辐射的前提条件。
2.1.2行为排除规则之二
尽管所实现的风险不是法所容许的，但是为被害人所同意。经典的案例为“轮渡案”，在暴风雨天的情况下，船夫一再强调这种天气出航有翻船的危险，被害人依然坚持乘船前往另一河岸，出航后导致被害人死亡的结果[7]，也不应当将该结果归属于船夫的出航行为。此处进行更多的是被害人同意的检视，尤其是进行被害人真实、有效的同意的检验，查证被害人是否对风险有着完全的认识并基于自己的自由意志做出了同意。
2.1.1行为排除规则之一
从行为无价值的角度看，构成要件辐射范围的探讨应当坚持和贯彻刑法客观主义的立场。首先，构成要件辐射范围是勾连构成要件符合性和违法性之间的桥梁，是作为推定违法性的进一步保障和限制，而不是借助了违法性阶层的成果、规则进行行为的评价，二者既然属于不同的阶层便不应当混为一谈；其次，即使Roxin也不否认其客观归责理论借助了某些违法性阶层的思维[8]，但这二者之间依然是有区别的，对于构成要件符合性而言，构成要件辐射范围是普遍的、普适的、抽象的，违法性的考察则是个体的、个案的、具体的，即构成要件辐射范围依然需要在构成要件类型化的框架之下活动。
所实现的风险属于他人的管理范围之下，在社会一般意义上并不可能归责于行为人。保证人地位和信赖原则在其中起着重要作用，时常被提及的是在高速公路上，一辆大型货车的尾灯坏掉，存在被后车追尾并导致大型交通事故的风险，该大型货车前往高速公路加油站加油之时，两辆警用车行驶于该货车后充当尾灯的功能，在警用车尚未开灯之时冲出来一辆未看见该大型货车和警用车的汽车，最终碰撞并导致后车司机死亡，一般认为，此时已经属于警察管控的风险范围之下，而不可对货车司机进行归责。
2.2构成要件辐射范围的体系性地位与违法性
在阶层式犯罪构成体系内部一般认为，构成要件符合性成立之后便可推定行为人行为具备违法性，在之后要检视的则是该行为是否具有实质的违法性，如果存在法定的或者超法规的违法性阻却事由，该行为也再不具有违法性，也就不必进行有责性的判断了。德国阶层式犯罪构成存在三阶层和两阶层的二分，前者分为构成要件符合性(该当性)、违法性、有责性(责任、罪责)，后者分为不法和有责；后者将违法性理解为违法阻却事由与构成要件符合性并列在一起，共同构成不法的内容。虽然如此界分并不会影响大部分案件的判断，但在小的问题上则会产生分歧，客观归责理论的体系性地位即为一例。如果把客观归责理论放在三阶层中的构成要件符合性中考虑，构成要件辐射范围有很大一部分超出了法定的罪状描述，具有实质违法性阻却的色彩；如果把客观归责理论放置于两阶层中的不法中加以判断，构成要件辐射范围中的法规范期待却又起不到相应的限制作用，本文将采用三阶层的立场加以探讨。对于构成要件辐射范围的体系性地位和违法性之间的关系，结果无价值和行为无价值的回答是不同的。
2.2.2行为无价值的结论
从结果无价值的角度看，构成要件辐射范围建立的前提是必须有一个法所不容许的、行为人所实施的“杰作”存在，即使将“杰作”考量到包含现实且紧迫的危险，依然限缩了前提的范围，尚有大量行政犯、危险犯、法定犯的情形无法被包含。结果无价值同时也造成构成要件辐射范围的解释力下降，尤其是在采用相应的实质解释观之时，构成要件辐射范围的规则被实行行为、相当性因果关系、犯罪主体、行为对象的解释所包容，发挥的作用微乎其微，为彻底的结果无价值论者所摒弃。
2.2.1结果无价值的结论
其中qk=wεk、qj=wεj/wj分别表示本国与进口中间品目的地、出口目的地的实际汇率。由式(6)可知，企业加成率markup与边际成本mc分别为：
2.3构成要件辐射范围的体系性地位与主观归责
提及“责任”，古典犯罪论体系、新古典犯罪论体系、目的行为论犯罪论体系均将其与主观联结在一起，“不法是客观的，责任是主观的”[9]的观念一直延续下来，虽然今天被证明是错误的，但责任的主观性依然没有被排斥。由此产生的方法论意义是，归责依然是一个主观的过程而不是客观的过程，即使单纯地探寻客观的行为和结果之间的归属关系，依然需要添加行为人个体的特性(主观的特性)。一般来说，客观归责理论并不会当然运用到主观归责的规则，但过失犯这一特殊情状使得客观归责理论必须要考虑行为人的主观状况，进而影响了其体系性地位。
德国一般将故意犯罪作为犯罪认定之原则，过失犯罪只有在法律明确规定的情况下才可构成。Roxin的犯罪论体系对过失犯罪探讨甚少，在仅考虑故意犯罪的情况下，客观归责理论是纯粹的、客观的，但是在过失犯罪的情形下则发生了变化。过失犯的成立要件为“注意义务产生→行为人注意义务违反→损害结果发生→具备结果可避免性”，在考量行为人注意义务违反之时就必须考虑到主观方面行为人的特殊认知能力，例如：具备完全责任能力却不会游泳的甲对熟悉水性的乙说去海边逛，甲骗乙说自己已经学会游泳并告知乙自己姿势不规范，甲下水后乙见甲游泳姿势奇怪并有下沉趋势却并没有过问，甲溺水而死，如果仅仅是考量客观的、一般意义的行为人认知能力，乙是显然构成故意犯罪的，但本案中，乙的认知能力明显低于一般人，考量其特殊的、主观的情状，乙至多成立过失犯罪，或者被构成要件辐射性的规则“所实现的风险尽管不是法所容许的，但是为被害人所同意”所排除。
只能说，这是一桩“悬而未决”的“疑难案件”，除非犯罪构成体系进行整体的、大规模的体系变动，否则构成要件辐射范围的体系性地位与主观归责之间的关系尤其是过失犯的相关问题永远无法解决。
3主观归责视野中的构成要件辐射范围限缩
3.1主观归责对客观归责理论的质疑
无论如何修正，条件说的因果关系理论毕竟是自然的、事实的，在需要进行价值判断的情形下无法得出正确结论。如甲知乘坐飞机是高危险的行为，遂劝自己的仇人乙经常坐飞机，果不其然，乙乘坐的飞机遭遇空难坠毁。在传统的条件说因果关系理论框架下，甲的行为明显构成故意杀人罪，但这亦带有主观归罪的色彩，乘坐飞机本身是社会正常生活的行为，空难或者车祸、海难都具备偶然性，将偶然的意外事件归属在人的身上显然是不合理的。日本学者将原因进行了事实的原因和法律的原因之二分，以条件说判断事实的因果关系，以相当性判断法律的因果关系；德国学者则将相当性理论予以扩充，将因果关系的判断分为事实上的归因和价值上的归责，即不能仅仅判定行为和结果之间有事实上的联系，还需要将结果归属于一个在法规范上无价值的行为。由此产生了归因与归责的界分，并将相当性因果关系理论认定为一种归责理论。Roxin由此提出了客观归责理论，并将其置于构成要件符合性的判断之中。
具体来说，主观归责对客观归责理论的质疑主要集中在以下几点：第一，在行为人制造法所不容许的风险之时要求有特别认知，此时的特别认知便已经进入到了主观归责的领域；第二，在行为实现法所不容许的风险之时，需要添加法期待的要素，从而也需要借助责任阶层“期待可能性”理论的成果；第三，在构成要件辐射范围内部也存在主观归责的影子，例如在被害人同意的风险之中需要考量行为人对同意的事前认知；第四，“责任”最终是要回归到行为人之上，责任阶层的改造积极化实际上并不承认客观归责。
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主观归责对于客观归责理论的抨击是具有可借鉴意义的，本文认为，客观归责理论如果仅仅停留在目的理性犯罪构成理论中，其自身就存在着些许矛盾，在其他体系内更谈不上兼容；如果将客观归责理论作为一种具有普适性的教义学工具，就必须进行改造，考量其与主观归责的具体区分；构成要件辐射范围作为客观化趋向较为明显的一条规则，对其改造具有相应的可行性。对于构成要件辐射范围的改造，应当遵从“不法是客观的，责任是主观的”的古典思想，规则应当进行纯粹规范眼光下的评价功能改造。
3.2纯粹无具体评价要素的被害人自陷风险
被害人自陷风险应当摒弃传统做法，即通过故意与故意之间的相互作用，通过被害人承诺的相关原理对行为人的责任予以排除，这样显然混淆了主观归责和客观归责的界限。对于被害人自陷风险的行为应当规范地予以看待，即通过规范保护目的的解释和运用达到行为被排除于构成要件之外的结果。例如，在传统的眼光之下，对自杀未遂的人进行抢救却没有成功的医生无法归责的原因为这是自杀未遂的人自陷风险，在该过程中，专门考量自杀未遂的人显然就是进行了主观归责的过程，也即行为和责任已经被归于该自杀之人，而不可能再归到医生身上，由此排除了医生的责任；但客观归责理论当属于不法阶层的判断，且要先于实质的违法性排除事由做出形式判断，前述过程如若做出符合此要求的论述，难免陷入循环论证的悖论。因此，在该案中，应当考虑的是风险的创设行为以及实现行为均不属于医生所为，医生的参与行为并不能够形成构成要件意义上的犯罪行为，刑法规范只设定对法益有侵害性的行为为构成要件，而不会以一般的社会行为甚至一般违法行为为构成要件，因此将医生的行为排除在外。同理，做出这种规范评价也应当是第二条规则所要达到的要求，第一、二条规则在本质上具有同一性。
3.犯罪主体是已满16周岁、具有辨认和控制能力的自然人，既可能是一人实施，也可能是多人共同组织，即俗称的“肾头”、“掮客”等。需要讨论的是，医院、红十字会等单位能否成为本罪主体?按照我国刑法第30条规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。因此，单位犯罪必须由刑法明确规定，否则就不能认定，不能将单位犯罪主体范围任意扩大，当然，这也是罪刑法定原则的题中应有之义。
3.3规范眼光的他人监管范围
他人监管范围应当是纯粹规范意义上的，而不应当考虑行为人或者是监管人的特殊责任能力，否则依然提前动用了主观归责的规则，反而混乱了阶层体系。规范视野下的他人监管范围只可能是规范所设定或者准用的，且进行的判断主要是形式上的判断而非实质上的判断。例如，将卡车灯案进行改造，在车尾充当车灯的警车驾驶者实际上是一个尚未满16周岁的未成年人，但这种责任能力的欠缺并不能够阻却规范将此时的交通管制落在该未成年人身上，卡车司机依然不用承担车灯关闭酿成车祸的责任。
意见对餐饮服务提供者开展明厨亮灶环境提出了要求，包括餐饮服务提供者应当主体资质合法、原料来源清晰、加工过程规范、厨房环境卫生、工具用具洁净、人员衣帽干净；餐饮服务提供者采用透明式展示的，可通过建造透明玻璃窗、玻璃墙的方式向社会公众展示；透明玻璃表面要光滑整洁、通透明亮，无积尘、无油垢；玻璃上的粘贴画不得遮挡视线，玻璃两侧不宜存放遮挡视线的物品。透明玻璃要定期清洁，保持视线清晰。意见还鼓励餐饮服务提供者将视频信息上传至网络平台。
4结语
客观归责理论自引入我国以来，一直呈现出通说的姿态，各大理论体系均囫囵吞枣、强行引入，但对于理论本身却不假思索、不进行细致研究。客观归责理论实现因果关系认定的细致化在实质上也动用了主观归责的成果，使得本属于主观归责要件内的判断标准得以提前，因此有必要将两者予以区分。构成要件辐射范围是客观归责理论的第三条规则，历来为人所忽略，这是由其本身就具有形式的特征和其判断的简易性所导致，对其首先进行改造，对于客观归责理论整体与主观归责原理区分开来具有重要意义。
参考文献：
[1] McKay L.Characterising the System of the International Criminal Court:An Exploration of the Role of the Court Through the Elements of Crimes and the Crime of Genocide[J].International Criminal Law Review,2006(2):257-274.
[2] 张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，2007.
[3] 林东茂.客观归责理论[J].北方法学，2009(3):5-12.
[4] Huber B.Literature on German Criminal Law in English[J].European Journal of Crime,Criminal Law and Criminal Justice,1999(2):207-239.
[5] 陈兴良.从归因到归责:客观归责理论研究[J].法学研究，2006(2)：70-86.
[6] 苏俊雄.从刑法因果关系学说到新客观归责理论之巡历[J].法学家，1997(3)：68-81.
[7] 张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京：中国人民大学出版社，2011.
[8] 刘艳红.客观归责理论:质疑与反思[J].中外法学，2011(6)：121-123.
[9] 周光权.刑法总论[M].北京：中国人民大学出版社，2015.
The Protection Range of Elements of Crime in Objective Zurechnung
WU Yi-xi
( School of Law, Ocean University of China, Qingdao Shandong 266100, China)
Abstract: While it has been criticized by criminal law theories in Germany and Japan, Objective Zurechnung, the objective imputation theory has been regarded as a golden rule in China.Its judgment of causality based on consequences and its incorporation of behavioral attribution of consequences into the system judgment of wrongfulness are questionable.The issue of the protection range of elements, whose formality is the starting point for the transformation of objective imputation theory, has always fallen outside the focus of controversies.First of all, its theoretical history should be surveyed and its origin sorted out in detail.Secondly, limitations should be imposed from the perspective of systematic expansion and subjective imputation, and efforts made to formalize it and realize its value from the perspective of norms in order to lay a necessary foundation for the overall adaptation of the objective imputation theory.
Key words: Objective Zurechnung; subjective imputation; the protection range of elements
中图分类号： D55
文献标志码： A
文章编号： 1009-7961( 2019) 04-0027-05
收稿日期： 2019-04-18
作者简介： 吴倚汐(1995-)，女，海南海口人，在读硕士，主要从事国际公法学、刑法学研究。
(责任编辑：贺 兰)
标签：客观归责理论论文; 主观归责论文; 构成要件辐射范围论文; 中国海洋大学法学院论文;