科学对待DNA证据的证明力，本文主要内容关键词为：证据论文,科学论文,DNA论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
时下DNA证据被赋予了诸多美誉，如“新一代证据之王”、“21世纪的指纹识别技术”、“人类终极身份证”、“当代社会的科技福尔摩斯”、“绝对的证人”、“毋庸置疑的铁证”等。在如此“盛名之下”，DNA证据是“其实难副”还是“名不虚传”？DNA指纹的发现者——英国科学家亚历克·杰夫瑞斯(Alec Jeffreys)于2004年在发现DNA指纹20周年的纪念大会上曾警告法律界：在诉讼中鼓吹DNA证据的证明力非常危险。①笔者深以为然。为此，本文拟直面DNA证据被推上神坛的刑事司法现实，揭示DNA证据的真实面目，寻找科学对待DNA证据证明力的路径。
一、直面现实：DNA证据被推上神坛
不可否认，被西方学者称之为“法庭科学有史以来最大进步”②的DNA鉴定，对于准确认定案件事实确实发挥了前所未有的作用。不过，司法实践表明，许多法律实务人员存在着迷信DNA证据的心理，将DNA证据推上了神坛。
(一)DNA证据的真实性很少受到质疑
笔者于2008年12月31日在北大法意数据库(http://www.lawyee.net)之“法院案例”库中检索到判决日期为1998年1月1日至2008年12月30日的国内刑事判决书23 427份，其中涉及DNA证据的有288份。分析这288份刑事判决书后发现：被告人认罪而且辩护方对DNA证据没有异议的案件有275起；在被告人不认罪的13起案件中，12起案件的被告人委托律师辩护。但是，只有3起案件的辩护方对控方DNA证据提出了异议，其中1起案件(没有辩护人)的被告人申请重新鉴定，但被法院驳回；1起案件的辩护人提出了排除DNA证据的意见，但没有被法院采纳；另1起案件中法院采纳了辩护人意见，以取样程序违法为由排除DNA证据。因此，从总的情况来看，辩护方对控方提出的DNA证据的质证意识和能力比较欠缺，仅对1.04％的DNA证据提出了异议；即便在被告人不认罪的案件中，辩护方仅对25％的DNA证据提出异议；而作为对证据真实性把关的法院，对控方提交的DNA证据的采信率高达99.65％。
我国台湾学者对台湾台北、士林及板桥三地65名刑事法官、116名检察官、49名律师共230名刑事法律实务人员进行的问卷调查表明：55％的人在诉讼中从未对DNA证据提出质疑，40％的人很少对DNA证据提出质疑，只有5％的人经常对DNA证据提出质疑。③另一名学者更是指出：“实务上对于DNA证据所证明的事实，几乎是完全采取认同而不加怀疑的看法……DNA证据的证明力可以说是百分之百地强大，任何法律人都不可能对于刑事警察局一位不知名的人所作的鉴定报告加以怀疑。”④
在英美国家，相当多的法律实务人员对待DNA证据的态度也是如此。如有美国学者指出：法官毫无保留地接受技术专家的证词，陪审团对提供给他们的详细数据大为折服。一位麻州高等法院法官说道：“DNA鉴识有无懈可击的光环围绕”。另一位陪审员说得更简单：“人无法与科学争辩”。一位佛罗里达州检察官对为有罪客户辩护的律师们表示同情，他说：“如果他们用DNA证据去指认你的客户，一切都完了。你完全无招架之力。”辩护律师罗勃·布劳雨认为DNA鉴识已对宪法所赋予之公平受审权造成威胁，“在强奸案件中，若被检验的精子与被告相吻合，且其发生几率为1/33 000 000 000，根本就用不着陪审团了。”[1](P.80)英国皇家委员会的研究报告指出：通过对一些律师的采访发现他们中的一些人对某些形式的科学证据持宿命论的态度，如认为DNA证据是结论性的、毋庸置疑的，随后被告的律师可能建议被告作有罪答辩，尽管不同类型的证据，包括DNA，根本就不是毋庸置疑的[2](P.250)。
据此，法律实务人员对DNA证据几乎不加质疑的现象具有相当大的普遍性。需要指出的是，与我国大陆和台湾的刑事诉讼制度相比，英美国家刑事诉讼中的对抗式诉讼模式、专家证人制度以及发达的刑事辩护为诉讼各方有效地质疑DNA证据提供了极为有利的条件。即便如此，但依然有相当一部分法律实务人员在DNA证据面前难以保持平常的心态。
(二)惟DNA证据定罪的案例比较普遍
惟DNA证据定罪，是指在被告人否认犯罪而又没有其他证据能够直接证明被告人实施犯罪的情况下，法院仅凭DNA证据认定被告人有罪。在上述涉及DNA证据的13起被告人不认罪的案件中，惟DNA证据定罪的案件有12起。在这12起案件中，如果DNA证据被推翻，证明被告人有罪将难以达到“证据确实、充分”的标准。然而，法院对这12起案件均作出了有罪判决，有的甚至在判决书中写明：“DNA鉴定具备了认定刑事犯罪证据的惟一性和排他性，并且属高科技证据，足以认定”。⑤
惟DNA证据定罪的案例在英美国家也频繁发生。如在人民诉拉什案(People v.Rush)⑥中，被害人在侦查阶段辨认出了被告人，但在法庭上作出了与先前不一致的辨认。为此，纽约法院否定了法庭外被害人辨认的可采性，这样只有DNA证据能够将被告人与犯罪现场联系起来；然而，纽约法院认为，DNA证据既然能够直接证明被告人无罪，也就可以证明其有罪。最终法院对本案作出了有罪判决，而且此有罪判决被上诉法院维持。在罗伯逊诉得克萨斯州案(Robeson v.State)⑦中，鉴于除DNA证据外没有其他证据能够将被告与强奸现场联系起来，被告人罗伯逊申请法官对陪审团发出“惟DNA证据不能定罪”的指示，但是被法官驳回；随后陪审团作出了有罪裁决。罗伯逊提出上诉，但上诉法院认为，在DNA证据表明一个与被害人完全陌生的被告人的血样与从被害人处提取的精液的基因分型一致，而且这种一致纯属巧合的可能性仅为1/5 000 000 000的前提下，支持有罪裁决在法律上是充分的。在田纳西州诉图姆斯案(Tennessee v.Toomes)⑧中，被害人在家中遭受强奸，现场遗留精液的DNA分型与国家罪犯DNA数据库中名叫特雷尔·图姆斯(Terrel Toomes)的DNA分型一致，然而警方发现案发时特雷尔·图姆斯正被羁押，没有作案时间。随后警方获悉特雷尔·图姆斯有一个孪生兄弟达雷尔·图姆斯(Darrel Toomes)，因此就逮捕了他。在审判时，被害人未能辨认出达雷尔·图姆斯；上诉法院也承认：本案中能够证明被告人到过犯罪现场的证据只有专家提供的DNA意见。但是，田纳西州刑事上诉法院认为仅凭DNA证据足以证明被告有罪，因而支持一审有罪判决。面对越来越多的法院仅凭DNA证据认定被告有罪，有美国学者指出：“州法院仅凭DNA证据判决被告有罪已经成为令人不安的趋势”，并呼吁：“为了确保司法制度值得信赖，法院只有在有补强证据的前提下才能根据DNA证据作出有罪判决。”⑨
在英国，皇家上诉法院刑事审判庭在英国诉沃特思案(R v.Watters)⑩中提出：在没有补强证据的情况下，DNA证据不能充分地证明被告有罪。但是，皇家上诉法院刑事审判庭在英国诉亚当斯案(R v.Adams)(11)及英国诉汉拉蒂案(R v.Hanraty)(12)中，认为惟DNA证据可以定罪，并指出：现行法律没有明确规定不能仅根据DNA证据作出有罪判决；DNA证据不属于那些必须需要补强才能认定有罪的证据种类。鉴于英国法律界在惟DNA证据能否定罪问题上存在明显的分歧，有学者认为，这一争论在英国还将持续下去。(13)这意味着惟DNA证据定罪的案例在英国还将继续发生。
综上，DNA证据已经成为很多人心目中的“新一代证据之王”，被供奉在高高的神坛上。由此轻则使DNA证据的价值得不到充分发挥，如有学者指出：“在国内司法制度下几乎毫无保留的接受，使得大家只要一提到DNA鉴定就以为真相大白，而不探讨实质内容，这实际上是陷DNA证据于不义”[1](P.27)；重则会导致冤假错案，因为在DNA证据面前，“如果不慎出现程序失误乃至于假性证据的情形，被告只有死路一条。”。[3](P.322)
二、理性分析：DNA证据的真实面目
(一)DNA鉴定的理论前提存在例外
DNA鉴定可以进行人身识别的理论前提是“每个人有且仅有一组DNA基因，而且各不相同，终身不变”。然而，任何科学技术都有自身的局限性，仅适用于特定的领域。DNA鉴定技术也是如此。目前，法庭科学界已经发现DNA鉴定依据的理论前提并非绝对正确，而是存在例外。
1.“每个人的DNA基因各不相同”存在例外
每个人的DNA基因各不相同，是DNA鉴定进行人身识别的理论前提之一。然而，现代遗传学表明，同卵双胞胎或多胞胎的DNA基因几乎完全相同。这意味着通过DNA鉴定无法识别同卵兄弟或者姐妹。因此，如果同卵兄弟或者姐妹中有且仅有一人实施了犯罪，尽管DNA证据可以证明真凶就在同卵兄弟或者姐妹中，但是如果他(她)们相互推诿，则仅凭DNA证据无法认定谁是真凶。
类似这样的案例在司法实践中确实存在。发生在我国的双胞胎兄弟俩在不同地点实施的强奸案就是一例。2006年哈尔滨警方抓获了犯罪嫌疑人范业和。经过审讯，范业和承认自己在不同的地点先后强奸四名被害人，但是对另一起强奸案完全否认。在范业和否认的这起案件中，DNA证据及被害人的指认均证明范业和是作案凶手；但是，范业和提出了充分的证据证明自己无作案时间。在重重迷雾之下，警方后来调查到范业和有个同卵生的弟弟范业东。在警方拘留了范业东之后，新的DNA鉴定表明范业东、范业和都是遗留在犯罪现场的精液的提供者，而且范业东承认的多起强奸案刚好包括他的哥哥范业和否认的那起案件。(14)在这起案件中，如果不是范业和提供充分的证据证明自己无作案时间，则很有可能会作出错误的认定。
如此奇案并不少见。在过去两年里，美国弗吉尼亚州(Virginia)、马萨诸塞州(Massachusetts)、得克萨斯州(Texas)共发现了六起类似的案件。(15)类似的案件在大陆法系的德国也曾上演。2009年2月德国最大的购物商场西方百货(Kaufhaus des Westens)被盗，警方从凶手作案留下的一只手套中检测出的DNA竟是双胞胎中的一人所留；但是，警方无法根据DNA结果确定犯罪分子到底是这对同卵生兄弟中的哪一个，而兄弟俩又拒不承认犯罪。最后，法院以“尽管现有证据能够证明兄弟俩至少有一人参与了犯罪，但无法确定究竟是谁实施了犯罪”为由命令警方释放这对双胞胎兄弟。(16)
同卵双胞胎或多胞胎在人群中占多大的比重？“按自然规律来说，双胞胎占出生人口总量的1％左右”，不过，由于辅助生殖技术的出现，“上世纪70年代至80年代，美国白人妇女多胞胎婴儿出生率，短短十年间暴增了113％”，“从2004年开始，我国各大医院接生的双胞胎，突然比两年前增加了近一倍”，“医学专家预测，在今后10年中，发达国家有三分之一新生儿将是双胞胎或三胞胎”[4]。在同卵双胞胎或多胞胎现象客观存在而且呈快速增长的情况下，DNA证据的价值将会被削弱。在同卵双胞胎或多胞胎实施的犯罪案件中，如果对同卵生的因素考虑不足，就可能会因错误地运用DNA证据而导致冤假错案。
2.“每个人有且仅有一组DNA基因并终生不变”存在例外
每个人有且仅有一组DNA基因并终生不变，是DNA鉴定的另一理论前提。然而，现代遗传学表明，这一理论前提存在例外。例如，基因领域的“奇美拉”(Chimera)现象已经证明有的人携带一组以上的DNA基因。
“奇美拉”原本是希腊神话中狮首、羊身、蛇尾的神兽，科学家将人携带至少两组DNA的情形称为“奇美拉”现象。2003年发生在美国的莉迪亚·费尔柴尔德(Lydia Fairchild)案引起了法庭科学界对“奇美拉”现象的关注。莉迪亚·费尔柴尔德，是一个已有三个孩子而且正在妊娠第四个孩子的母亲。为了申请社会救济金，她需要提供DNA样本以证明已有的三个孩子是其亲生。然而，数次DNA检测结果均表明她不是这三个孩子的亲生母亲。因此，她不仅未能获得社会救济金，而且被指控利用别人的孩子诈骗救济金。为了证明清白，莉迪亚·费尔柴尔德拿出了孩子的出生证明，甚至邀请当时的产科医生作证孩子是其亲生。然而，这一切依然无法阻止侦查机关对她的刑事追诉。万般无奈，她只好要求在法院事先指定的证人的监督下生下第四个孩子，并当场取样进行DNA鉴定。但是，DNA鉴定显示：这个自己刚刚生下来的婴儿不是其亲生！最终，专家们经过多方努力，查找到了DNA鉴定出错的原因：莉迪亚·费尔柴尔德身上有两组DNA，她的皮肤、头发以及唾液的DNA基因与她的孩子的基因分型不一致；但是，她的卵巢细胞的DNA基因与她的孩子的基因分型一致。(17)
类似的案例在我国也曾上演。2008年5月8日，北京电视台(BTV-3)“魅力科学——拍案惊奇”节目以“真实的谎言”为题报道了国内著名的DNA鉴定专家邓亚军博士在鉴定中发现的首例中国人群中的“奇美拉”现象。在该案中，一名单身妇女因女儿重病向前夫索要医疗费，后因对亲子关系发生争议进行DNA鉴定。最初的DNA鉴定结果显示：她的女儿与前夫存在父女关系，但不是自己亲生。这样的结果让她难以相信，后经多次检测，证实这名妇女体内至少有两组DNA基因。截至目前，比利时、日本、科威特、苏格兰、瑞士、荷兰等国在司法鉴定中都发现了“奇美拉”现象。(18)
人群中“奇美拉”现象的产生，有先天和后天两方面的原因。就前者而言，主要是遗传因素，即受精卵在发育过程中，个别染色体发生基因突变；或者与另外一个受精卵融合在一起，吸收另一个受精卵的部分基因，从而形成两组DNA。目前，已有遗传学者推算，大约有10％以上的人身体内存在“奇美拉”现象。(19)就后者而言，主要是医疗行为，即个体在治疗过程中因接受输血、骨髓或者器官移植而使身体内形成两组DNA。已有研究指出，在骨髓移植手术成功的病人中，血液里含有骨髓捐献者的DNA基因，而头发中的DNA基因不会发生变化。(20)
“奇美拉”现象的存在，意味着个体不同组织或者器官中的DNA基因可能不同，这会给诉讼中的身份识别带来困难。例如，凶手在犯罪现场可能会留下精液，但在后来的DNA鉴定中，如果收集的样本是凶手的血液，由于“奇美拉”现象，这名凶手的血液和精液中的DNA基因本身就不相同，若处理不当就可能会放纵罪犯。再如从犯罪现场提取的血迹经DNA鉴定表明是某嫌疑人所留，但如果这名没有实施犯罪的嫌疑人作为捐献者进行了骨髓移植或者输血，而真正实施了犯罪并接受骨髓移植或者输血的人的血液中含有捐献者的DNA基因，如处理不慎很可能会冤枉无辜。
此外，由于遗传以及后天的环境污染等原因，人的基因在其生命周期内还会发生变异。对此，国内法医学专家已经指出：“DNA分析不是完美无缺的，如基因容易发生突变、删除、重组、嵌合等，常使科学家陷入解释结果困难的境地。法庭向科学家们索取的是100％准确可靠的证据，而生物遗传变异的发生不可避免。”[5](P.1)在基因发生变异的情况下，DNA检测将难以有效发挥人身识别的功能。
(二)DNA检测得出的只是概率而非确定性结论
每个人有数万个DNA基因。基因在染色体上的位置称为座位，每个基因都有自己特定的座位。在同一个基因座上不同系列的基因被称为等位基因。上个世纪80年代提出、1990年正式启动的人类基因组计划，就是为了检测出人的所有基因，绘制人类的全部基因图。对于这一宏伟的科学任务，美、英、法、德、日、中等六国科学家经过10多年的共同努力才得以完成。由于时间和费用的限制，司法中的DNA鉴定并非将人的数万个基因座图谱完全解码出来，而仅仅是检测出特定区域数个基因座上的基因分型，然后根据DNA本身所具有的多型现象，通过统计学和概率学原理，计算出检材与样本匹配的可能性。匹配的基因座图谱数量越多，同一认定的可能性就越大。因此，“实践中的DNA识别不可能绝对确认，最佳认定规则是随机匹配概率越小，认定几率越大”，相应地，“当案发现场检材与嫌疑人的DNA分型匹配时，所下的结论是计算出的概率而非确定。概率的表述旨在赋予‘不确定’的数值意义。”[6](P.20、332)
从理论上讲，鉴定时检测分析的DNA基因座数量越多，鉴定结论的准确性越高，发生偶然巧合的可能性就越低。在这方面，英国的教训值得重视。英国警方于1999年在一起盗窃案件中，将从犯罪现场收集的检材之DNA分型检测数据与DNA数据库进行比对，确认了犯罪嫌疑人；但犯罪嫌疑人提出了自己不在犯罪现场的有力证据。随后，警方放弃了先前采用6个基因座的分析方法，采用10个基因座进行DNA分析，结果是检材与样本的DNA分型检测数据无法匹配，因此将犯罪嫌疑人释放。在本案中，当时英国DNA数据库中人体DNA分型检测数据为66万个，采用6个基因点的分析方法耦合率仅为三点七亿分之一，而全英国人口总数远少于3.7亿。此案发生后，英国警方决定对以前收集的样本采用10个基因点的方法重新检测，并根据新的检测结果对数据库进行升级[7](P.9)。目前，在基因座数量的选择上，各国实验室的标准并不一致。对此，邓亚军博士指出：“由于中国有13亿人口，在这样大的一个人口基数上进行DNA鉴定……至少要选择16个位点的试剂盒进行鉴定。一些只有9个、11个位点的试剂盒，主要是针对欧美一些人口比较少的国家推出的，并不适用于中国这样的人口大国。”[8](P.28)
DNA鉴定得出的不仅是概率性结论，而且不同类型的DNA鉴定结论的含义各不相同。根据分析对象的不同，DNA鉴定分为常染色体、Y染色体和线粒体DNA鉴定三种类型。在遗传规律上，常染色体DNA是部分遗传，个体的遗传标记一半来自于父亲，另一半来自于母亲，因此每个个体的常染色体DNA原则上各不相同，这为人身识别的同一认定提供了可能。但是，Y染色体和线粒体DNA是全部遗传，代表的是“家系遗传标记”，除非发生突变，它们毫无保留地分别在父系和母系中世代相传。这意味着：“Y染色体DNA分析排除的结果有助于法医鉴定，而当嫌疑人与现场物证匹配时意味着现场检材可能是嫌疑人所留，也可能为嫌疑人的兄弟、父亲、儿子、叔叔、堂兄弟甚至是同一父系的远亲！”“在没有突变的情况下，母亲将她的线粒体DNA传给其子女，兄弟姐妹就与母系亲属拥有了相同的线粒体DNA。由此可知，每个个体的线粒体DNA并不是独一无二的。”[6](P.184)据此，Y染色体和线粒体DNA鉴定并不能得出同一认定的结论。
尽管在证明价值上，Y染色体和线粒体DNA鉴定不如常染色体DNA鉴定，但Y染色体和线粒体DNA鉴定有自身的优势。一些应用常染色体分析受限的物证，例如当混合检材中女性DNA比例较大、男性DNA较少时，用Y染色体分析往往可以得到结果；在轮奸案件中，用Y染色体比常染色体分析能更清楚地确定参与人数。至于线粒体DNA鉴定，有专家已经指出：“高度降解DNA样本用核DNA分型系统检测往往无法得到结果。但是，用线粒体DNA则可能从环境破坏的DNA获得信息……从线粒体DNA获得分型结果比从核DNA得到多态性遗传标记结果的可能性更大，尤其对于那些DNA提取量非常少的案例，如骨骼、牙齿和毛发等。”[6](P.179)基于此，在司法实践中，Y染色体和线粒体DNA鉴定经常被作为常染色体DNA鉴定的重要补充形式。
如果办案人员不能正确理解DNA鉴定结论的概率性含义，尤其是不能正确区分三种不同类型的DNA鉴定结论，就可能会对案件事实作出错误的认定。对此，法医学学者指出：“关于线粒体DNA鉴定结论，不同的实验室可能会有不同的表述……这些结论的理解对侦查和判案有重要的影响，理解偏颇会将案件向错误方向引导，在我国司法实践中不乏这样的例子。”[9](P.46)
(三)DNA检测分析存在误差和错误
DNA鉴定，是一种由人操作的自然科学实验。任何科学实验都有误差，DNA检测分析也不例外。DNA检测中的误差，是DNA检测技术固有的特征。在DNA检测过程中，无论DNA实验室制定多么严密的质量控制标准，无论DNA检测专家多么严格地执行操作规程，都只可能减少误差，但无论如何不能消除误差。就DNA分析实验的误差而言，20世纪80年代后期，美国著名的DNA检测实验室——紫兰细胞标记公司(Orchid Cellmark)检测的结果是有4％的DNA鉴定与别的证据不符，现在这一误差仍达0.5％[10](P.54)。
除误差外，DNA鉴定中还存在人为的错误。这种错误包括过失和故意。DNA鉴定是遗传学、分子生物学、统计学在司法中的综合应用，有很高的科技含量。鉴定的科技含量越高，对实验环境和鉴定人的要求就越严格，出错的风险就越大。据美国“无辜者工程”(The Innocence Project)统计，在利用定罪后DNA检测获得平反的240起冤案中，有一半的案件是因为在先前的审判中错误或者不恰当地运用科技证据造成的。(21)为了确保DNA检测的可靠性，DNA检测实验室必须执行严格的质量控制标准。对此，美国权威的DNA鉴定专家巴特勒(Bulter)博士指出：“DNA分析……是一项多步骤的技术过程，只有有能力的、经过专业培训的人员才能承担，从而保证结果的准确性和解释的正当性。只有遵循标准化的检验程序，才能获得准确的、经得起法庭考验的DNA分型结果，否则就会问题百出。”[6](P.285)国际刑警组织DNA专家工作组建议：“各国的法庭科学实验室和DNA数据库都应通过国际标准组织颁布的ISO/IEC17025标准的认证，或者至少符合该标准的要求。”(22)目前，美国以及欧洲大多数国家的DNA实验室都制定了严格的质量控制标准，对质量控制标准之目的、范围、计划、组织与管理、人员、设备、证物管制、有效性确认、分析步骤、仪器之校正与维护、鉴定报告、审查、准确度测试、矫正措施、查核以及实验室之安全等，均有详尽的规范措施。在如此之多的环节和管理过程中，稍有不慎，就可能导致严重错误。如2003年美国得克萨斯州休斯敦市警察局DNA实验室的操作人员因不完全具备DNA分析能力，再之实验室因漏水可能污染了样本，致使200多起案件的样本被迫委托其他独立的实验室重新检查，后来的检测结果表明有数起案件的检测结果错误。(23)
与过失相比，鉴定专家故意造假更为可怕。客观、中立地出具科学的鉴定意见，本是鉴定人的职责。早在100多年前，法国法庭科学家P·C·布罗瓦多博士就指出：“如果法律让你成为一名证人，请保持科学的态度。没有受害人需要你协助报复，也没有有罪或者无辜的人需要你的判罚和拯救——你必须在科学的限度内提供证词。”[11](P.234)当代一位澳大利亚法庭科学家也指出：“我们将自己定位在科学家上。我们从事的一切只是现有的科学技术水平在司法实践中的体现，我们只向我们发现的事实真相负责，我们从不关心是谁出钱委托我们工作，司法鉴定不是商业行为，等价交换规律不能操纵法律的运行。”[12](P.241)
然而，实践中确实存在鉴定人故意提供虚假DNA鉴定意见的情形。如美国弗吉尼亚州警局实验室法庭科学家弗雷德·蔡恩(Fred Zain)因在134个案件中故意提供包括DNA分析在内的虚假专家意见而受到刑事追诉；(24)美国伊利诺伊州警局实验室法庭科学家帕梅拉·菲什(Pamela Fish)因在2起案件中故意隐瞒无罪的DNA检测结果而被开除。(25)美国佛罗里达州的DNA分析专家约翰·菲茨帕特里克(John Fitzpatrick)因被发现在DNA检测过程中故意调换样本、篡改实验数据而被迫辞职。(26)美国FBI DNA实验室的布莱克(Blake)女士在DNA分析I组工作时，有超过100个案子未做阴性对照，却伪造了她是按照标准程序操作的文件[8](P.285)……面对DNA检测中出现的系列丑闻，有美国学者指出：“因人为的因素导致DNA检测结果错误的情形已遍布美国。DNA实验室的样品交叉污染或者调包等问题在明尼苏达州、北卡罗来纳州、宾夕法尼亚州、内华达州、加利福尼亚州均曾发生”，并认为“这些问题使黄金般的DNA证据开始失去光泽。”(27)
在我国，DNA鉴定出错的案例也曾发生，被媒体广泛报道的“二次强奸案”就是其中一例。2003年6月4日和5日深夜，湖北省鄂州市一名农村妇女连续两夜在家被强奸，随后向当地警方报案。警方接警后，认为6月6日晚上凶手很可能会再次强奸被害人，因此当晚在被害人家周围布控。岂料，当晚凶手竟然在现场布控的四名警察眼皮底下再次强奸了被害人，并逃之夭夭。此案经媒体报道后，警方面临的破案压力可想而知。后来，警察经多方排查并“利用DNA鉴定”抓获了犯罪嫌疑人。但在审判时，被告人拒不认罪，并申请重新鉴定。再次鉴定的结果显示：被害人阴道擦拭物、内裤、毛巾上的可疑斑痕，非被告人所留，完全推翻了先前的DNA鉴定[13]。再如在青海省海东地区李建林涉嫌故意杀人案中，“第一次DNA鉴定系省公安厅法医因工作失误，把从被害人任成录身上提取的检材当作被告人李建林的，把被告人李建林的又当成被害人任成录的，从而做出了错误的鉴定结论。”[14]
随着法庭科学及法律界对DNA实验室质量控制标准的重视以及DNA技术的发展，DNA鉴定错误的情形可能会逐渐减少，DNA鉴定的实验误差也会逐步降低。但是，无论如何，都不可能保证DNA鉴定结果的绝对准确可靠。
三、科学对待：将DNA证据请下神坛
揭开DNA证据的真实面目，我们发现，DNA证据并非绝对可靠；在很多情况下，DNA证据都会失真。因此，有必要将DNA证据请下神坛。立足于我国刑事司法制度及实践，笔者认为，科学对待DNA证据的证明力，需要我们从观念和制度两个方面努力：
(一)树立科学的DNA证据观
科学对待DNA证据的证明力，首先应该树立科学的DNA证据观。科学的DNA证据观包括两层含义：
一是视DNA证据为诸多证据中的一种。任何证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。这本是证据法学的基本常识，也为我国刑事诉讼法第42条第3款所明确规定。DNA证据既是鉴定结论的一种，理应如此。然而，对科学的盲目崇拜和对权威的依赖情结冲昏了我们的头脑，使得我们在破除口供之王后，又将以DNA证据为代表的科技证据奉为“新一代证据之王”。视DNA证据为诸多证据中的一种，要求办案人员摒弃“DNA证据不可质疑”的错误观念，在诉讼中不迷信DNA证据，敢于挑战和质疑DNA证据。对于办案人员而言，“一个看上去已经掌握了科学证据的案子，并不是意味着就没有事情可做了，更不是意味着就不会再发生冤假错案的可能。”[15](P.234)
二是科学认识DNA证据的证明力。DNA证据最多只能揭示出从犯罪现场收集到的生物检材是否来自于某一个体或者与某一个体存在遗传关系，它本身不能证明所有的案件事实真相，更不能直接证明是谁实施了犯罪。对此，李昌钰博士在接受曾担任辛普森案检察官后改行当电视节目主持人的克拉克女士的采访时曾做过形象的比喻：“我今天坐在这里接受访问，假设在访问过程中，您那美丽的头发不知何故沾到我的裤子上，回家后，我太太发现我的裤子上有头发，拿到化验室去鉴定DNA，结果证实是您的头发……啊哈，我就有大麻烦了！但是，天知、地知、您知、我知，我们没有做任何不轨的事情。因此，即使DNA检验结果证明了某根头发或某些血迹是某人的，也不能直接证明这个人就做了这些坏事。”[16](P235)不仅如此，最新的研究甚至表明，即便在现场发现了某人的DNA，也并一定就说明该人到达过现场，因为“你可以制造一个犯罪场景。所有生物学的本科学生都可以做到这一点。”“在犯罪现场，制造假DNA比伪造指纹要容易得多。”这意味着“刑事犯罪中的铁证将不复存在。今后DNA证据可信度将受到严重影响。”[17]
错误的DNA证据观之形成，在很大程度上源于办案人员对DNA证据缺乏了解。
传统上，办案人员对待DNA证据就像散户对股市分析师的期待一样。对于外行的散户而言，几乎从不会关注大盘走势、大小非解禁、收益率及市盈率等，而是到底买哪一支股票保证会赚钱。同样，办案人员对DNA鉴定所关注的，也不是什么基因座、基因频率、等位基因、随机匹配概率等；而是遗留在现场的人体物证是不是被告所留，甚至DNA证据能不能直接证明被告有罪。
走近DNA证据，了解DNA证据，是破除迷信DNA证据的最有效方法。诚然，办案人员并非科学领域的专家，要求办案人员精通各种科技证据的技术原理是不可能的。为此，现代各国均通过制度设计允许科学领域的专家以鉴定人或者专家证人的身份参与诉讼，以协助办案人员认定案件事实。但是，对于法官而言，如果完全听信于科学专家，将裁判职能拱手让给科学专家，则法院的审判将形同虚设。正是由于此，现代法律要求法官在科技证据面前发挥“守门人”的作用，通过法庭调查程序运用证据法则来判断鉴定意见是否可以采信。对于承担控辩职能的诉讼主体而言，即便有专家的帮助，但如果本身对法庭科学一无所知，恐怕也很难有效地运用科技证据证明自己的主张或者质疑对方的科技证据。因此，无论是法官履行“守门人”的职责，还是控辩双方在法庭上展示或者质疑DNA证据，都依赖于他们对DNA鉴定原理的适当了解。这诚如美国史蒂芬·布雷尔(Stephen Breyer)法官所言：“法官不是科学家，法庭也不是科学实验室”，但是，“要做好法律工作，我们需要培养见多识广的，虽然只是略有了解的、对相关科学政策能理解的人。”(28)
(二)确立和完善DNA证据的质证和认证机制
尽管与制度相比，观念更具有决定性的意义；但是确立好的制度，不仅可以为正确观念的实施提供平台，而且能够消除错误观念的影响。根据我国当前刑事诉讼立法状况，笔者认为，有必要确立和完善DNA证据的质证和认证机制：
1.强化控辩双方对DNA证据进行质证的条件和能力
控辩双方在法庭上充分地揭示影响DNA证据失真的因素，科学地阐述DNA证据在本案中的证据价值，有助于改变裁判者对DNA证据几乎不加分析、照单全收的错误做法。为此，有必要强化控辩双方对DNA证据质证的条件和能力。
首先，强化鉴定人出庭制度。鉴定人出庭作证，既有助于减少暗箱操作，促使鉴定人客观、中立地出具鉴定意见，又是控辩双方在法庭上对DNA证据进行质证的基础。近年来，我国立法及司法解释开始加大鉴定人出庭作证的力度，如2005年全国人大常委会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》规定，在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。拒绝出庭作证的，由省级司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务3个月以上1年以下处罚；情节严重的，撤销登记。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》规定：“不出庭作证的被害人、证人、鉴定人的书面陈述、书面证言、鉴定结论经质证无法确认的，不能作为定案的根据。”值得肯定的是，从鉴定人可以不出庭到鉴定人应当出庭；在鉴定人不出庭的情况下，从实体制裁到初步的程序制裁，体现了我国刑事法制的重大进步。不过，目前对鉴定人不出庭的程序制裁，在适用范围上仅限于死刑案件，在力度上仅限于“鉴定结论经质证无法确认的”，才“不能作为定案的根据”。从确保DNA证据等科技证据的真实性来看，我国还有必要进一步强化鉴定人不出庭作证的程序制裁，如可以考虑规定，一方当事人对鉴定意见有异议，而鉴定人又没有出庭的，人民法院不得以此鉴定意见作为定案的根据。
其次，确立专家辅助人制度。所谓专家辅助人，是指拥有法庭科学领域某方面的专业知识，受控辩双方的委托或者聘请，对诉讼鉴定的活动、意见进行研究并发表意见，辅助控辩双方进行诉讼的人。与英美法系的专家证人制度不同，大陆法系采取的是鉴定人制度。在专家证人制度下，控辩双方都有权聘请专家，各方的专家不仅能向法庭提供证言，而且还能质疑对方专家的证言。在鉴定人制度下，尽管鉴定人的中立色彩比较明显，被视为是“法官的辅助人”，但是缺乏相应的外部监督。为了强化对鉴定人的监督，有些大陆法系国家还规定了专家辅助人制度。
目前，我国采取的是鉴定人制度，但是类似于德国、意大利、俄罗斯等国的专家辅助人制度在我国刑事立法及司法解释中尚未确立，从而使控辩双方很难对DNA证据等科技证据进行有效的质证。基于此，有必要在我国刑事诉讼中设立专家辅助人制度：明确规定专家辅助人是与鉴定人并列、独立的诉讼参与人；只有具备鉴定人资格的人才能担任专家辅助人；赋予控辩双方委托或聘请专家辅助人的权利；明确规定专家辅助人享有如下权利：第一、在不影响鉴定人独立开展鉴定活动的情况下，有权知悉、了解鉴定活动，并提出意见；第二、如果专家辅助人是在鉴定完成之后被聘请的，有权要求法官允许其询问鉴定人和考察被鉴定的物品和地点；第三、有权查阅、摘抄、复制鉴定过程中的所有记录、实验数据及鉴定意见书；第四、有权在法庭上对鉴定结论发表意见，向鉴定人发问，与鉴定人进行对质和辩论。与此同时，专家辅助人还应承担如下义务：第一、尊重科学规律，不故意提供虚假的科学意见；第二、尊重司法鉴定人的活动，不以任何方式妨害或阻碍司法鉴定人的工作；第三，回答法庭就专门知识提出的问题，帮助法庭和本方当事人理解相关的专业性问题；第四、保守在诉讼过程中知悉的有关不能公开的秘密。
最后，确立法庭科学援助制度。目前，我国已经确立了旨在为贫穷的当事人提供法律帮助的援助制度。然而，“在绝大多数刑事审判中，公诉方和辩护方最根本的区别就在于资源。而这一资源又突出地表现在法医科学领域。最高质量的科学分析是极为昂贵的，只有最富有的人才能够支付得起……这种不平等的结果就是，在大多数情况下，在法庭上没有人对科学证言和结论提出反对意见。”[18](P.309)因此，在DNA证据对于案情认定至关重要的情况下，当事人的权利能否得到有效保护，不仅取决于是否有律师提供法律帮助，还取决于是否能够获得法庭科学方面的帮助。
目前，有些国家已经确立了为贫穷的当事人提供法庭科学帮助的援助制度，如意大利刑事诉讼法典第225条第2款规定：“在国家司法救助法规定的情况和条件下，当事人有权获得由国家公费提供的技术顾问的协助。”[19](P.78)再如美国刑事司法法(the Criminal Justice)规定，在被告人能够证明自己经济贫穷无力聘请专家但专家的帮助对于有效辩护非常重要的情况下，法院有义务保证被告人获得专家的帮助。(29)基于此，笔者认为，为了使辩护方在法庭上能够有效地质疑控诉方的DNA证据，有必要在我国确立法庭科学援助制度。具体来讲，对于根据刑事诉讼法的规定应当指定辩护的案件，人民法院在向同级法律援助机构指定辩护后，如果当事人申请法庭科学援助或被指定的辩护人认为需要专家辅助人时，法律援助机构应当从在司法行政部门注册登记的鉴定人名册中指定具有鉴定人资格的人担任当事人的专家辅助人。
2.确立DNA证据证明力的认证规则
综观世界主要国家的相关立法，尽管尚未发现对DNA证据的证明力作专门规定的立法例，但是，由于DNA证据以鉴定意见的形式出现，而很多国家对于鉴定意见的证明力一般有相关规定，因而这些规定适用于DNA证据。不过，在具体立法体例上有两种不同的情形：一是明确规定鉴定意见对法官无任何法定的拘束力，是否作为定案的根据，由法官最后决定，如德国、意大利等。二是鉴定意见对法官有一定的消极约束力，法院不采纳鉴定意见时必须在判决书中说明不采纳的理由，如我国澳门刑事诉讼法典第149条第2款规定：“如审判者之心证有别于鉴定人意见书所载之判断，审判者应说明分歧之理由。”[20](P.194)这意味着DNA证据没有预定的证明力，法官可以自由判断DNA证据的证明力。
我国刑事诉讼法对鉴定结论的证明力没有专门规定。但是，根据刑事诉讼法第42条的规定，鉴定结论同其他证据一样，都是证据的表现形式，必须经过查证属实，才能作为定案的根据。因此，从立法精神来看，我国法官有权自由评价包括DNA证据在内的所有鉴定结论的证明力。鉴于实践中存在着盲目依赖鉴定结论，视鉴定结论为最终判断而不注重对鉴定结论进行质证、认证的问题，有学者主张在修改刑事诉讼法时增加规定：“鉴定意见没有预定的证明力。”[21](P.348)[22](P.258)笔者认为，这一立法建议具有非常积极的意义，有助于刑事司法人员科学地对待DNA证据的证明力。
然而，DNA证据证明力自由评判规则只是赋予了法官质疑DNA证据的权力，使其在认定事实时可以不受DNA证据的约束；但不能阻止法官惟DNA证据定罪。为此，还需要确立DNA证据补强规则，以对DNA证据的证明力进行适当限制。DNA证据补强规则是指在只有DNA证据能够证明被告人犯罪的情况下，如果没有其他证据印证DNA证据的真实性，就不能对被告人作出有罪判决。对此，美国波士顿地方法院于2004年审理的一起案件就很值得我们借鉴。在该案中，达林·费尔南德斯(Darrin Fernandez)被指控强奸。警方在案发现场提取了凶手的精液，并进行了DNA分析，然后提交法庭作为证据。不过，由于被告人有一位与其拥有同样遗传基因的孪生兄弟达明·费尔南德斯(Damien Fernandez)，陪审团在评议时无法确定兄弟中究竟是谁实施了犯罪，因而连续两次陷入僵局。后来，在再次开庭审理时，检察官搬出达林·费尔南德斯犯下的另一起强奸案，指出此案与本案的作案手法几乎如出一辙。检察官还通过语言特征区别这对孪生兄弟：达明·费尔南德斯说话有点口齿不清，而达林·费尔南德斯口齿伶俐；而两起强奸案件的受害人都向法庭证实，罪犯在侵犯她们的时候都曾说过“甜言蜜语”，好像他不是侵犯者而是她们的情人，而且其语言表达非常清晰。最终，陪审团根据这些补强证据，认定指控成立。(30)
目前，鉴于惟DNA证据定罪存在错判危险，越来越多的人主张确立DNA证据补强规则。除本文前述的英国皇家上诉法院刑事审判庭在英国诉沃特思案中明确提出DNA证据必须经过补强才能认定有罪外，德国联邦最高法院于上世纪90年代初在数起案件的判决中先后指出：“在其他证据之外，承审法官考量了DNA检查后的结果，作为在此用以补充以确认被告刑事责任的方法，此种观点是正确的。”“承审法官必须注意，DNA分析只是一种统计学上的陈述而已，此种统计学上的陈述并不使得所有证据之心证判断变得是多余的。”“虽然有比对后的同一性之高度可能性存在，但是DNA分析不具有决定性的证明力，所有证据情状的整体判断之其他证据衡量，仍是必须的。这个看法是无可质疑地在法律上显示其正确性。”(31)自此之后，联邦最高法院提出的DNA证据不能作为认定被告有罪的惟一证据之观点逐渐成为德国实务和学术界的通说见解。日本学者村井敏邦教授也持此观点，认为：“在承认DNA鉴定具有证据能力时，虽可作为证据，但应与采用自白为证据之情形相同，不可以此为惟一之证据，必须另有其他证据(补强证据)证明犯罪事实为真实，在别无其他证据存在之情况，不可仅依DNA鉴定而认定被告犯罪。”[23](P.157)
我国刑事诉讼法第46条对口供的补强作出了规定；但对于口供以外的其他证据，是否需要补强，刑事诉讼法没有规定。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第69条及关于行政诉讼证据若干问题的规定第71条将补强证据规则的适用范围扩展至有疑点的视听资料以及无法与原件、原物核对的复印件、复制品等实物证据。因此，从我国目前的立法精神来看，补强证据规则主要适用于一些证明力比较薄弱的证据。但是，对于DNA证据而言，其证明力不仅不薄弱，甚至可以说是非常的强大。笔者之所以主张将DNA证据纳入补强证据规则的适用范围，除借鉴国外的相关做法外，还考虑到：一方面，DNA证据确实存在出错的可能；另一方面，DNA证据本身固有的特点容易让审判人员迷信DNA证据，很容易造成误判。
事实上，确立DNA证据补强规则也是“孤证不能定罪”原则的应有之意。在我国史学研究中，最基本的学术规范就是“孤证不为定说”。梁启超先生曾盛赞清代考古学者“科学的研究精神”的十大特征，其中之一就是：“孤证不为定说。其无反证者姑存之，得有续证则渐信之，遇有力之反证则弃之。”[24](P.47)史学研究如此，作为决定人之自由乃至生命的诉讼证明更应如此。
注释：
①See Robin McKie,Inventor Warns Over Abuse of DNA Data,The Observer,Aug.8,2004.
②See Rebecca Sasser Peterson,DNA Database:When Fear Does Too Far,37 Am.Crim.L.Rev.1210,2000,p1220.
③吕文忠：《DNA证据在刑事案件运用之实证研究》，台湾“国立”交通大学2007年硕士论文，第89页。
④许恒达：《科学证据的后设反省》，台湾大学2003年硕士论文。
⑤见赣(2008)湖刑初字第01号刑事判决书。
⑥People v.Rush,672 N.Y.S.2d 362,1998.
⑦Roberson v.State,16 S.W.3d 156,(Tex.App.2000).
⑧Tennessee v.Toomes,191 S.W.3d 122(Tenn.Crim.App.2006).
⑨Brooke G.Malcom,Convictions Predicated on DNA Evidence Alone:How Reliable Evidence Become Infallible,38 Cumb.L.Rev.313,2008,p338.
⑩R v.Watters[2000]EWCA Crim 89.
(11)R v.Adams[1996]2 Cr.App.R.467.
(12)R v.Hanraty[2002]2 Cr.App.R.30.
(13)Andrei Semikhodskii,Dealing with DNA Evidence:A Legal Guide,Routledge-Cavendish,2007,p139.
(14)参见赵巍：《双胞胎兄弟同犯案，不同地点抢劫强奸》，2007年1月23日央视国际“法治在线”节目，见http://news.cctv.com/law/20070123/102115.shtml，上次访问时间：2009年9月30日。
(15)Richard Willing,Twin Suspect Spark Unique DNA Test,USA TODAY,Sep.2,2004.
(16)Claudia Himmelreich,Despite DNA Evidence,Twins Charged in Heist Go Free,available at http://www.time.com/time/world/article/0,8599,1887111,00.html,last visit 2009-9-30.
(17)Catherine Arcabascio,Chimeras:Double the DNA-Double the Fun for Crime Scene Investigation,Prosecutors,and Defense Attorneys? 40 Akron L.Rev.435,2007,p452.
(18)Catherine Arcabascio,Chimeras:Double the DNA-Double the Fun for Crime Scene Investigators,Prosecutors,and Defense Attorneys? 40 Akron L.Rev.435,2007,p447.
(19)Charles S.Boklage,Embryogenesis of Chimeras,Twins and Anterior Midline Asymmetries,21 Hum.Reproduction 579,2006,p588.
(20)Andrei Semikhodskii,Dealing with DNA Evidence:A Legal Guide,Routledge-Cavendish,2007,p92.
(21)Facts on Post-Conviction DNA Exonerations,available at http://www.innocenceproject.org/Content/351.php,last visit 2009-9-30.
(22)国际刑警组织DNA专家工作组：《国际刑警组织DNA数据交换与操作手册》，中国公安部刑侦局刑事技术处等译，available athttp ://www.interpol.int/Public/Forensic/dna/HandbookPublicCh.pdf,last visit 2009-9-30.
(23)William C.Thompson,Tarnish on the Gold Standard:Understanding Recent Problems in Forensic DNA Testing,30 Champion 10,2006,p10.
(24)Paul C.Giannelli,Ake v.Oklahoma:The Right to Expert Assistance in a Post-Daubert,Post-DNA World,89 Comell L.Rev.1305,2004,p1319.
(25)Craig M.Cooley,Reforming the Forensic Science Community to Avert the Ultimate Injustice,15 Stan.L.& Pol
Rev.381,2004,p402.
(26)Jason Borenstein,DNA in the Legal System:the Benefits are Clear,the Problems aren't always,3 Cardozo Pub.L.Pol & Ethics J.847,2006,p857.
(27)William C.Thompson,Tarnish on the Gold Standard:Understanding Recent Problems in Forensic DNA Testing,30 Champion 10,2006,p10.
(28)Shirley S.Abrahamso,Genes and Justice:The Growing Impact of the New Genetics on the Courts,83 Judicature 102,1999,p102.
(29)18 U.S.C.§ 3006(A).
(30)Jonathan Saltzman,Rape Defendant's DNA or That of His Twin? A Jury Deadlocks,The Boston Globe,June 16,2004.
(31)许恒达：《科学证据的后设反省》，台湾大学2003年硕士论文，第124页。
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