对中国期货立法若干问题的探讨（续），本文主要内容关键词为：中国论文,若干问题论文,期货论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
四、对期货结算保证体系的立法建议
期货交易实行保证金制度，因此，期货交易双方到期履约，进行交割结算，以及在不能履约的情况下，对受损方予以保障补救，这是保障期货市场正常运行的关键。为了维护交易双方的权益，期货市场要建立一套完整的结算和保证体系。中国发展期货市场，应在充分研究世界期货市场的基础上，确定符合自身情况的结算保证体系及其运作方式，并在有关期货法律法规中予以规定。
１·世界主要结算保证体系模式
目前世界结算保证体系，大致有以下四种模式：（１）美国模式，又称共同型结算所模式，结算公司和保证公司为一体，期货结算所以会员公司的形式加入期货交易所，从而隶属于交易所。（２）英国模式，即结算所独立，但保证公司和结算公司合一。（３）香港模式，交易所、结算所、期货保证公司三足鼎立，各自独立核算。（４）日本模式，和欧美国家截然不同，日本既没有独立的保证公司，也没有独立的结算所，取而代之的分别是主管大臣指定而设的清偿机构，即作为法人的“商品交易受托债务赔偿基金会”和交易所内部的会计室。
２·中国结算保证体系的目标模式选择
对于以上四种模式，我国以借鉴美国模式为佳。因为交易所、结算所和保证公司相互独立，往往造成期货交易日常风险处理措施配合不当，联系不紧密。期货保证公司的作用是要在财务上保证交易所和结算所的正常运转，免除倒闭的风险，而且它要想监督期货交易的执行情况，只有通过交易所和结算所，故交易所和结算所理应承担一部分风险处理责任，但是，交易所、结算所和保证公司各自独立，在法律上没有直接关系，必然使交易所和结算所无须直接承担任何违约风险损失，从而也就缺乏充分动机去严格执行其风险处理任务，以确保保证公司职责的完成。而即使结算所和保证公司合二为一，但仍与交易所各自独立的话，结算所承担的结算担保责任，由于缺乏交易所的配合和支持，仍很难圆满完成，故而，香港政府在认识到上述问题后，已决定进行改革，结算所和保证公司合为一个机构，结算所成为期货交易所的合资附属机构，以强化三者共同配合处理期货交易风险之动机。另外，我国结算所和保证公司合二为一，隶属于交易所，也是在我国现有金融体制和结算手段制约下的较为现实的选择。毕竟在我国组建一个象伦敦国际商品结算所那样可为多家交易所结算和担保的、独立的大型结算所是困难较大的。
鉴于以上分析，我国期货立法应明确规定，所有商品交易所均需要通过一特定结算所对其期货交易进行结算和担保，且为之提供结算和担保服务的结算所须以会员公司的身份加入交易所。
五、对期货经纪公司的立法建议
在我国期货法制建设上，对期货经纪公司的立法走在了前面。１９９３年４月国家工商局颁发了《期货经纪公司登记管理暂行办法》，对从事国内国际期货经纪业务的公司的开办条件、行为规范作了初步规定；１９９３年６月中国人民银行又颁布了《外汇期货业务管理试行办法》，对从事外汇期货经纪公司的审批、业务管理作出了自己的规定。这两部部门规章的出台，对加强我国的期货经纪公司管理起到了很大的作用，但是，这两个《办法》由于（１）作为部门规章，法律约束力较弱；（２）各自由工商局和人民银行从本部门的管理角度出发制定，内容有些重复和冲突；（３）受制于本部门权力有限，有些内容无法规定，故而不太全面、严密；（４）不能适应期货主管机构成立后统一管理的需要，因此，我国期货主管机构成立后，应在此两个规章的基础上加以补充、修改，抓紧制定《期货经纪公司管理条例》，由国务院颁分实施。制定新的期货经纪公司管理法规，应注重以下两个问题的解决。
１、期货经纪公司审批制度的选择。我国期货经纪公司目前因其经营业务不同而接受不同的审批管理，经营非外汇期货经纪业务的，报请国家工商局批准注册即可，而经营外汇期货经纪业务的，须先报请国家外汇管理局特许后，方可到工商局注册登记。这种作法是与现在没有期货主管机构的局面相适应的。那么，我国期货主管机构成立后，对期货经纪公司如何进行审批管理呢？从国外作法来看，主要有三种模式：一是采取承认制，如英国１９８６年１０月通过金融服务业法案之前就是对期货经纪公司予以承认，政府不加任何管理；二是注册制，美国期货立法要求期货经纪公司必须在政府主管机构登记注册；三是特许制，日本于１９６７年将期货经纪公司（即“商品经纪人”）的审批制度由注册制改为特许制，期货经纪公司必须经过特别申请，经主管大臣批准方可设立。在上述作法中，我国不宜采取承认制，因为在我国期货经纪公司素质不高、自律机制不健全、法规不完善的情况下，采取承认制极容易放任自流。较为现实全理的作法是，对期货经纪公司审批采取双轨制，一是由国家期货主管机构特许审批，二是由国家工商局注册登记。没有国家期货主管机构的特许审批，国家工商局不予注册，未取得注册的，不能成为交易所会员，不得从事期货经纪业务。至于外汇期货业务和将来的其它金融业务，宜一并转由国家期货主管机构管理，但主管机构在审批外汇和其它金融期货经纪公司时，应充分考虑国家外汇管理局和中国人民银行的意见。
２、对期货经纪公司帐户执行人的法律责任的归责原则的探讨
对于期货经纪公司其它从业人员的法律责任应由谁承担，大家意见较为一致：即公司从业人员在公司授权范围内活动而引起的民事责任，应由期货经纪公司承担，因自己过失而引起的民事责任，期货经纪公司应承担连带责任，但从业人员在期货交易中违反法律法规，构成犯罪的，则必须独立承担刑事法律责任。但是，对于期货经纪公司帐户执行人（即我国一般人所称之的期货经纪人，但事实上，期货经纪人包括许多种，帐户执行人只是其中之一）的民事法律责任应由谁承担，则存有不同意见。一种认为，帐户执行人的民事责任的归责原则，应和期货经纪公司的其它从业人员一样；另一种则以为不然，他们认为，期货经纪公司和帐户执行人是相对独立的，对客户负有不同的义务和责任，帐户执行人代理客户的买卖（下单），而期货经纪公司负责把订单及时、准确地传递到交易市场内，各管一摊，帐户执行人如有过失，与期货经纪公司无关，即帐户执行人的行为是代表客户的代理行为，而非代表企业法人的经营活动，同时认为帐户执行人选择到某家期货经纪公司工作，只是为了利用公司提供的工作条件和相关服务，与该公司并不存在通常意义上的雇佣关系，故此不适用于《民法通则》关于“企业法人对它的法定代表人和其它工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定。
对于上述两种意见，笔者倾向于前一种。首先，帐户执行人不是介绍经纪人，他不具有独立的从事期货经纪业务的资格，不可以自己的名义寻求或接受客户期货交易指令。从帐户执行人和期货经纪公司的法律关系来看，他是以期货经纪公司的名义进行委托期货交易活动的。他的法律地位是作为期货经纪公司的从业人员存在的。因此，把帐户执行人同期货经纪公司的法律关系割裂开来或模糊两者之间的雇佣被雇佣关系，是行不通的。其次，从各国法律规定来看，有关法律法规均未对期货经纪公司中的帐户执行人单独分出加以管理规定，而是把他和期货经纪公司的其它从业人员一起作为期货经纪公司的雇佣人员来规定的。如台湾的《中外期货交易法》中第三十九条规定，“法人之代表人、代理人、业务员或其它从业人员，因执行业务犯第三十六条至三十八条之罪者，除处罚其行为人外，对该法人宜谏以各该条之罚金，其第二十条规定……期货交易人因业务员违反第一项规定致受有损害者，得向其所属期货佣金商请求赔偿。”这里的业务员从法律行文中看，主要是指帐户执行人。这充分说明，期货经纪公司帐户执行人的法律责任的归责原则，应该与期货经纪公司的其它从业人员一样。我国期货立法应把帐户执行人和期货经纪公司的其它从业人员的法律责任一视同仁。
六、对期货交易课税的立法建议
设计一套完整的、兼顾期货市场发展与赋税公开的期货交易课税方案，是一项复杂而技术难度很大的工作，限于篇幅和能力，这里仅探讨两个问题，以供我国期货立法参考。
１、期货交易税是否课征
所谓期货交易税，顾名思义，乃是以期货交易行为作为课税对象的一种行为税。目前，在世界所有开展期货交易的国家和地区中，仅有法国、芬兰、日本和香港开征期货交易税，其余均未课征。那么，我国是否应该课征期货交易税呢？笔者认为，现在我国不宜课征期货交易税。大家知道，我国期货交易还处于初始发展阶段，企业和社会公众对期货交易的功能认识不足，从而参予的积极性也不高。如果现在课征期货交易税，无疑会增加期货交易参予者，特别是大量进行短线操作的抢帽子者和当日交易者的交易成本，进一步打击人们参予交易的积极性，而期货交易各项功能的发挥，正是以期货交易的规模为基础的。这样，期货交易税的课征，不仅会阻碍我国期货交易的发展，而且还将影响我国社会主义市场经济的建立。另外，在世界大多数国家未课征期货交易税的情况下，我国课征期货交易税，势必将减弱我国期货市场的国际竞争力，影响市场国际化的进程。现在美国迟迟不肯课征期货交易税，主要原因就在于怕减弱本国期货市场的竞争力和威胁期货市场的交易量。
２、期货交易损益之课税计算原则
尽管许多国家都未课征期货交易税。但是几乎所有的开展期货交易的国家都把期货交易损益纳入了应税范围。鉴于此，我国亦应对期货交易损益课征税赋，以增加国家之财政收入和公平各行业之赋税。如此，这里便面临一个期货交易损益的课税原则问题。下面先介绍美、英、日三国之作法，以为参考。
（１）美国对期货交易损益之课税原则，因期货交易之属性不同而不同。对非避险交易，除课税年度内已实现交易损益须列入资本损益课税外，课税年度结束时尚未平仓对冲之内的税法第１２５６节期货合约，亦须按市价结算原则，即按该课税年度最后营业日之结算价格，计算未实现损益，列入资本损益课税，以后交易实际结束时，再根据实际实现之损益作调整。而对于避险交易则因与现货部位密切相关，采取交易损益作为一般损益迟延至与现货部位同时结算之课税原则。
（２）英国和美国大不一样，对期货交易无论其属于非避险或避险交易均采取“实现原则”即至合约到期日或结清日始认列损益。惟对于银行业之大额交易，可于申请税务局同意后采用“按市价结算”原则。
（３）日本与英国大致相似，期货交易不论其为避险或非避险交易，交易损益均至结清时认列，不对未实现损益课税。
对于美、英、日三国做法，我国应借鉴英日之“实现原则”为宜。因为美国区分期货交易是否避险性质，较为繁复；且期货交易损益“按市价结算”原则，容易导致许多纳税人因预缴税款而形成资金调度困难，也容易产生许多规避税负的机会，如有名的“租税跨部位策略”，给国家税收造成很大损失。
第五部分 加强与期货相关的配套法制建设
加强我国期货市场的立法管理，一方面需要制定和颁布一系列的期货法律法规，另一方面也需要和期货有关的其它法律法规的配合和支持。但是，由于我国长期实行计划经济，禁止期货交易，我国现行的法律法规中不仅缺乏和期货交易相适应的配套法规内容，相反地，还有许多法规条文至今仍是禁止期货交易的，为此，必须在加快期货立法的同时，尽快修改原有法律法规中不能适应形势需要的内容，补充一些和发展期货交易相适应的规定。
一、对《民法通则》的修改建议
现行的《民法通则》主要在以下三个方面和期货交易不相适应。一是我国《民法通则》只有显名代理的规定，即代理人必须以被代理人的名义来进行代理行为。而根据国际惯例，期货经纪公司代理客户买卖期货合约，必须以自己的名义来进行，这显然是属于隐名代理。因此，我国《民法通则》应增加隐名代理的规定。二是我国《民法通则》规定，“自己代理”和“双方代理”都是无效代理行为，而在期货交易中，既开展自营业务又进行代理业务的经纪商，有可能碰巧成为其代理客户的交易对手，只要不是故意而为，交易所也承认这笔交易为有效；同样，交易所一般也承认无意形成的“双方代理”的法律效力，这和《民法通则》的规定也存在着冲突。建议《民法通则》对于“自己代理”和“双方代理”增加“法律另有规定的除外”的规定。三是我国《民法通则》规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意”。期货交易的实质就是债权的自由转移，而《民法通则》却对此严加限制，这是不能适应期货交易的。故建议《民法通则》明确规定“法律另有规定的除外”，以解除《民法通则》对期货合约的转让的限制。
二、对《经济合同法》的修改建议
我国１９８１年《经济合同法》曾严禁订立假经济合同，或倒卖经济合同，或利用经济合同买空卖空、转包渔利。１９９３年修订的《经济合同法》删除了这条规定，适应了发展期货交易的时代要求。但是，我国《经济合同法》仍然规定，经济合同应采取书面形式，在双方法定代表人签字后生效。在计算机自动撮合成交的竞价买卖期货交易中，买卖双方并不知道对方是谁，当然更无法签订正式的书面合约，他们只需在各自的由结算所报送的期货交易卡上签字确认即可，故《经济合同法》应明确规定“法律另有规定的除外”。（全文完）
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