初探行政法上的物权—公物，本文主要内容关键词为：公物论文,行政法论文,物权论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF3文献标识码：A文章编号：1008-6048(2007)04-0071-09
任何行政组织在现实形态上都是由一定之人员与财物所构成，故而在行政法中有关行政机关如何管理或使用其所有财物的法规范，就构成行政法学上所谓之“公物法”[1]。在各国行政法学理论中，由于公物涉及公法与私法所共同规范的领域，故而学说上历来就存在许多争议。然而，公物法作为行政法、特别是行政组织法之构成部分当属无疑。遗憾的是，受各种因素影响，我国行政法学理论体系中对于公物概念及相关理论的研究十分薄弱，而民法学者囿于其学科视野的局限，对于公物概念的理解与把握都存在某些偏差。
导论：行政法领域存在物权关系
传统民法认为：“物权为直接支配特定物并享有利益的权利”。它是特定社会中人与人之间对物的占有关系在法律上的表现，是平等主体对物享有的占有、使用、收益和处分的绝对权[2]。但在现代社会中，国家为了完成其社会使命，往往占有大量物力资财，国家在行使这些财产权时，并非都以平等主体的身份参与社会活动。如行政受益① 的存在。在大陆法系国家中，法国行政法上有公产和私产的划分，德国行政法上有“公物”的存在，日本行政法上有“公共营造物”的设置，这些物作为权利的客体基本上受行政法规则的支配；不论大陆法系国家还是英美法系国家，不论判例法还是成文法，都不否认行政法领域中有物权关系存在。
伴随着民主思潮的激荡，福利国家、给付行政等新型国家目的观的出现，现代行政已从权力行政转向服务行政(给付行政)，行政活动不仅包括行使权力的法律行为，也包括提供服务的事实行为，设置、管理公有公共设施已成为给付行政时代国家的主要义务。且现代社会，公民依靠自力无法生存，不得不越来越多地依靠行政机关提供基本生存之需要。现代行政法的发展为行政法领域物权的存在提供了基础。
有学者认为：社会中的财产关系并非都是平等主体间的财产关系，物权形态中有一部分权利由国家行政机关或其他有行政管理权的团体、组织基于行政目的享有，并由行政主体对客体物进行管理、处分。这种由行政主体享有，不以盈利为目的，为公共利益或为行政便利而对物占有、使用、管理和处分的权利即为行政法上的物权[3]。笔者赞同上述观点。
上篇：公物的内涵与外延
(一)公物的概念
公物一般指的是由行政主体支配之下的直接服务于公共利益的财产，主要包括公众直接使用的财产(称为公众用公物)以及供行政主体执行公务所需要的财产(称为行政财产，或行政用公物)[4]。
公物是大陆法系国家行政法上的一个重要概念，起源于罗马法的“公有物”② 概念，完善于法国行政法的“国家公产”理论③。法国法律把行政主体的财产区分为公物(也称为公产)和私物(也称为私产)，使前者受行政法的支配和行政法院管辖，后者受私法支配和普通法院管辖[5] 30。尽管公物与私物的区分是相对的，但法国的这种做法由于有效地保障了公众自由、平等、安全、免费(或低费)利用公众用公物的权利，提高了公物的利用效率，因而对整个大陆法系国家行政主体的财产管理制度产生了深远影响，并使公物法成为大陆法系国家行政法的重要组成部分。
由公物的公共目的所决定，公物所有权已经不是民法意义上的物权④。奥里乌曾经指出：“如果说公产是所有权标的，那么这种所有权尽管具有财产属性，却不得保留私产的全部特点，这是一种必须依赖于国家力量的行政所有权，它的特点是由事物的公共用途决定的，使得行政主体有义务将其保管并用于公用，因此只有在公共利益的最高要素出发的情况下，才可以改变其设定的用途。”[6]
(二)公物的特性
自进入现代社会以来，公物这种行政法上的物权的运作在社会生活中发挥着越来越重要的作用，在行政组织法上已经被认为具有与公务员一样的重要性，即公物是作为行政的物的手段而存在，因而与作为行政的人的手段而存在的公务员相对应。其具有以下特性：
1.适用的法律规范的特定性。民法上的物权是平等主体的公民、法人之间的财产权利义务关系，属于私法调整的范畴，因而其所适用的法律是民事法律规范。公物是以公共行政目的的落实和行政服务、福利的给予为其终极之目的，依附于行政权行使的物之手段，归于公法调整的范畴，其所适用的是行政法律规范。
2.公共目的性。私有产权的设定以个体利益的满足为其价值目的，对经济利润的追求是其永恒的目标，因而个体对其私有财产的占有、使用、处分、抵押、留置等活动都是为了自身利益和欲望的最大化。而行政公产的设定，以公共行政目标的实现为价值目的，以公共使用的目的为其前提，这种公共使用要么是公众直接使用，要么是专门或主要用于某项行政公务。这种公共目的性，也就决定了行政公产具有不同于私产的无偿使用性，即公众直接使用的行政公产可以在不妨碍其他权益人使用的前提下，依法自由使用，且以不收费为原则，另外，还应平等地对待以同样的方式共同使用行政公产的其他权益人。
3.不可融通性。所谓不可融通性是指公物在原则上不能有效成立转让、出借、抵押、留置等行为。对此，法国行政法采取的是严格的禁止主义原则，“公产在公共使用目的废除以前，所有权不能转让，无论这种转让出于行政主体自愿行为或非自愿行为，都不发生效力。”[5] 334
有学者认为，对公物可否融通，应区分不同的情形，予以具体分析：
(1)对公有公物而言，其所有权之主体为国家、行政主体，基于所有权为公有的法律效果，而将其提供给公众使用。如果将公共所有权转让给他人，无疑将丧失将其提供给公共使用的前提和根据。因而，在此种情形之下，公物不能作为融通之物。
(2)对私有公物而言，其原始所有权归属私人，只不过因为公共行政目的的需要，而由行政主体所支配、管理，在此种情况下，财产所有权较之私法上的效果受到极大的限制，但如果所有权的转移对公共目的无任何妨害和影响，那么转让行为可有效成立。
将公物予以具体区分，考察其可否融通的理论认识在于：公物原则上不可融通，但不可融通并非其本质特征，否定或限制其融通的目的在于使公物符合公之目的，因而在不影响公共行政目标实现的限度内，公物亦可成为融通之标的物[7]。从实定法上看，日本道路法第四条、文化财产保护法第二条、第三条都明文规定承认公物所有权的转移，但不得妨碍公用之目的[8]。
4.强制执行的限制性。对于公物能否成为民事强制执行的标的，理论界颇有争议，尚无定论。在法国，公产不能作为强制执行的对象，不能被扣押和强制执行。日本行政法学者美浓部达吉认为，“由于公物欠缺融通性的原因，所以当然在供公用的目的范围内，不能被扣押、拍卖，否则将妨害其供公用的目的。”而日本学者原龙之助则认为，所有公物均可为强制执行的标的；然而一概排除对公物强制执行的可能性，未免失之武断。公有公物因其公有性质，不能作为强制执行的标的；但对于他有公物而言，只要在不妨害公共行政目的的范围内，可以作为强制执行的标的。
5.保护的特殊性。私有产权在受到侵害后权利人权益的救济可由当事人之间协商解决，如果当事人不愿协商，或者协商不能达成一致时，产权所有人可直接提请法院或有权国家机关给予救济。相比较，公物的保护应有其特殊之处：其一，当公物遭到加害人的侵害时，作为管理和维护者的行政主体即可以对侵权人直接依法采取强制措施，排除妨害，以求公物的安全。《公路管理条例》第34条规定：“对违反本条例的单位或个人，公路主管部门可以分别情况，责令其返还原物、恢复原状、赔偿损失、没收非法所得并处以罚款。”其二，与私产的法律追诉时效性不同，对公物的保护没有时效期间的限制，易言之，公物的保护以完全、绝对补救为原则，不设期限规定。如我国《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第170条对此作了如下规定：“未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害，不受诉讼时效期间的限制。”
(三)公物的外延
1.对于公物的外延，外国学术界说法不一：
(1)在法国公产理论的历史发展过程中，各学说争论最大的是关于国家公、私产划分的标准问题。直至20世纪50年代以后，判例法与学说逐渐融合，基本上采用了依财产社会作用进行划分的学说。依照这一标准，公产包括：1)公众直接使用的财产；2)公务使用的财产，但该财产的自然状态或经过加工以后的状态必须是专门的或主要适应于公务所要达到的目的[5] 306-307。前者称为公众用公产，后者称为公务用公产。
(2)根据德国学者的意见，一项财产构成公物必须具备实体要件和程序要件：实体要件是共同利益功能和适用公法规则；程序要件是行政主体通过附加的形式上的意思表示和该财产被投入使用。单有实体要件，而无程序要件，不能充分解释公物的法律地位。依据公共使用这一特征，德国行政法将公物划分为可供公用和不可供公用两类。后者又可分为有其他不同使用目的者和没有此目的处于官方手上的公物。这同法国行政法上的公产、私产概念颇为相似。尽管学者作了相当的努力，仍未能使德国接受法国学说中的公产的特别分类。德国法将公物分为：(1)财政财产；(2)行政财产(公物)，即公共使用物和规定其他用途的公物。德国公物原则上适用民事法律，但在某些方面，特别是公共使用上，又与公法约束相重叠[9]。(3)日本自明治维新时期起就引进德国的公物理论，其“公物”概念的内涵是“国家或者公共团体直接为了公共目的而提供使用的有体物”[10]；日本的国有财产可以分为普通财产和行政财产，行政财产即属于公物，包括公用公物与公共用公物。这种表述与我国台湾地区行政法学者乔育彬先生的界定相当不同：“所谓行政财产或称公用财产，乃指行政主体，为达成行政目的而直接供诸各机关公用之物件言。……关于公用物，便以直接供诸国家或自治团体之使用消费为目的，而不以收益或充作行政费用之财源为目的，此与前述之财政财产不同。所谓共用财产或称共用物，系指行政主体为达成行政目的，直接供诸一般公众使用之物件言。”[11] 由此言之，日本行政法中的行政财产与广义上的公物概念等同，而台湾学者乔育彬先生则将“行政财产”界定为“公用财产”。
国外学者一般认为以下财产属于公物范畴或至少与公物接近：街道、道路、广场、河流(天然的或人工的、地面上的或地下的)、绿化设施或体育设施、儿童游乐场、大学和学校、医院或护养院、铁路、地铁和有轨电车、电信设施、邮政设施和广播设施、各种类型的行政大楼、港口、公园、堤坝、剧院、寺庙等。从这些列举中可以看出，公物是这样的物品，或者服务于行政活动(比如办公大楼、消防设备、公务用车辆)，或者是无需许可就可供公众自由利用(比如街道、道路、广场)或根据特定的许可(比如学校、高等学府)使用。这种公物属于狭义上的公物，属于公物法最基本的适用对象。
2.国内学者肖泽晟发表在《行政法学研究》2003年第3期的《公物的范围——兼论不宜由国务院国资委管理的财产》一文中认为，是否把一项财产归入公物的范畴，起决定性作用的因素主要是两个：一是(直接的)共同利益功能；二是适用公法(公法的统治)规则。根据这一原则，对于公众事实上共同使用的财产，虽然涉及到公共利益，但这并不能充分说明一项财产的公法地位。除非习惯法能够成为我国行政法的渊源，否则这种财产还需要以法律规定的行政行为或其他法律行为来使其具有公法上的地位，即由行政主体对财产作出开始公用的意思表示。这种开始公用的意思表示确定了公物的用途，同时也限制了所有权人的所有权能。
从以上分析中可以看出，公物最明显的特点在于公物直接服务于公共利益，以及公物必须处于行政主体的支配之下(尽管所有权可能不属于行政主体，例如属于国家甚至私人)。对于那些“事实上的公物”，例如私人街道、私人森林道路、私人公园、私人博物馆⑤ 或其他设施，尽管私人也可以将其供公众使用，但它们纯粹只具有事实上的共同利益功能而并没有赋予它们公物的性质。行政主体如果没有通过行政行为或者通过合同方式在这种财产上设立供公共使用的使命，那么这种财产也不能称为公物。此种情形下，私人财产所有者如何管理其财产以及是否准许公众利用其财产，并不受公物法的调整。
(四)公物的分类
公物与私物的界限历来是相对的，随着社会的发展和进步，过去未能纳入公物范围的私物、曾经不具有财产价值的有体物以及人们没有意识到的无体物，都可能逐步纳入到公物法调整的范围。公物的范围可以从以下方面来描述：
1.作为传统公物的有体物，包括动产与不动产等在内。在法国与日本的传统行政法中，“公物，是指国家或公共团体直接为了公共目的而提供使用的有体物”[12]。因此，传统公物的范围一直只是限于有体物，而不包括无线电波之类的无体物。
2.随着现代经济的发展与科学技术的进步而需要纳入公物范畴的新型公物，如行政信息、无线电波、环境等。
(1)到了现代，无论是德国还是日本，公物限于有体物的传统观念已经被打破，领空、电流、无线电信号等无体物都已相继纳入公物的范畴。事实上，是否将无体物作为公物，根本上取决于它是否具有公物的典型特征。以行政信息为例，将行政信息纳入公物范畴，是因为行政信息或者属于行政主体执行公务所必需，或者行政的目的就是为所有公民提供这种信息。例如在德国备受重视的提供经济信息的经济行政行为中，行政机关必须依据《生产行业的统计法》、《原料统计法》、《手工业统计法》、《贸易统计法》等一系列法律法规向公众提供经济信息，已经成为私人监督政府活动、进行学术研究以及实现商业和诉讼方面的目的的前提条件，因此除非法律基于国家秘密、商业秘密、个人隐私等合理原因而有排外规定，都应认定为公有物，个人和团体都有知悉或利用这种“信息公物”的权利，即通常所说的知情权或了解权。美国为保障私人可以利用行政信息的权利，已相继制定了《情报自由法》、《阳光下的政府法》等一系列法律。由这些法律所确立的规则与大陆法系国家的公物管理规则几乎如出一辙[13]。
(2)将环境纳入公物范畴，一方面是考虑到环境事实上一直为公众所共同利用，且任何人不能排除他人对环境的利用；另一方面是因为环境所有权主体严重虚位而使恣意破坏环境的行为难以得到遏制，已经严重威胁到人类的生存，从而使洁净的环境变得越来越稀缺而具有更高的财产价值。美国学者Joseph Sax于1970年在《密执安法律评论》上发表题为《自然资源法中的公共信托理论：有效的司法干预》一文，将公共信托理论⑥ 用于环保领域。他认为：水、空气等与人类生活密不可分的环境要素不是无主物，而是全体国民的共有财产。国民可以将他们的共有财产委托政府管理。此时，国民与政府之间的关系是委托人与受托人的关系。政府应当为全体国民管理好这些财产，未经委托人许可，不得自行处理这些财产[14]。众所周知，“如果财产缺乏所有权主体，那么任何人都不会有足够的积极性去充分利用它，或者防止人们去自私地加以利用。”由于环境这种公益物品的特殊性，其无法私有化，因此，我们只能将环境作为一种公物来管理，才能避免所有权主体虚位所带来的弊端。
3.因扩张传统的财产概念而相应予以扩张的公物，例如全民所有的知识产权、经营许可证(如驾驶证)、公共职位、国家科研项目等具有财产价值的公权利。
将具有财产价值的权利视同财产，以获得宪法和法律的保护，是德国与美国等西方发达国家出现的一种新现象。以德国为例，德国基本法所保护的财产权的范围是逐步扩张的。如果按照历史发展阶段来对德国基本法所保障的财产权加以分类，则其财产权可分为三代：第一代是传统的防御性权利，主要是防止国家对动产、不动产、知识产权的侵犯；第二代是20世纪以来出现的劳工福利以及集体谈判权；第三代则是当代出现的分享权，即公正分享自然资源、国民产值，并在健康的环境下和平生存的权利。因而德国基本法保障财产权的重点已经从过去的“负向防御性权利转移到正向的福利和分享权利——例如廉价住房和免费教育权”[15] 224。20世纪70年代以前，美国宪法所保障的财产也仅包括财产法通常定义的不动产、动产和金钱或证券，但是20世纪70年代发生的程序性“革命”则迅速确立了基于福利社会基础上的“新财产”概念，大大扩充了宪法保障的财产的范围，社会福利、经营许可和公共职位原来仅仅属于政府给予的优惠(Privilege)，现在都已经纳入宪法保障的财产的范围[15] 332。
尽管基于财产概念的扩张而相应应予以扩张的公物的范围目前还会存在较多的争论，但可以肯定的是，将一些具有财产价值的公权利例如全民所有的知识产权纳入公物之中，使进入公共领域的知识产品(例如著作权保护期限已过的作品)能够最大程度地为公民所利用(根据公物理论，这类作品应由国家以印刷成本价直接向公民提供)是完全必要的。
4.流动中的物权
亦有学者认为，公物并非仅指静态的物，流动中的物权亦应纳入公产的范畴。以行政合同之债为例，行政机关(市政管理局)与建筑公司订立一桥梁工程承包合同，行政机关和建筑公司受此合同的约束，两者间遂产生了行政合同之债，建筑公司于桥梁的建设对行政机关承担债务，桥梁虽然尚未建成，但无庸置言，建成后将供公用，因而无疑这是一种预定的公物[7]。台湾学者王洁卿先生在对行政法律关系分类时亦认为，有公法上之物权关系和公法上之债权关系[16]。
下篇：我国的“公物”保护
与其他国家与地区相比，我国存在着数量巨大、范围广泛的国有资产，其含义大致相当于域外行政法学中最广义上的“公物”概念，然而对此问题的研究却一直属于民法学与经济法学的领域，不仅行政法教材绝口不谈，相关的行政法论文也较为少见。
(一)“公物”与“公有财产”之辨
我国在宪法上并无“公物”的概念，只有“公有财产”、“设施”的概念，在法律上也只有与其有联系的“基础设施”的概念，但这并不意味着立法者不赞成将公有财产划分为公物与私物，相反这意味着过去的理论研究并未能给宪法与行政法的制定提供理论上的指导。我国民商法学者与经济法学者所孜孜努力研究者，主要以具有资本运营特性的“财政性财产”为主，大致相当于法国行政法上的所谓“行政主体的私产”，其研究对象主要是国有企业的改革问题。然而，由于行政法学者的缺位，我国现有的相关研究却严重忽略了共有公物与行政公物之公共性的特征，往往将它们与国有企业等国有资产等同对待[1]。
我国是一个社会主义国家，实行社会主义公有制，国有财产广泛存在，但这些财产权的性质各异。公物与我国的公有财产概念截然不同。我国的公有财产包括集体所有的财产与全民所有的财产，而全民所有财产既包括用于社会管理和社会公共利益服务的财产，也包括参与市场流转牟取利益的财产，这是两种性质不同的财产。前者为国家作为行政机关行使行政权力时必需的财产，在大陆法系国家行政法上，该部分财产被界定为“公物”，其只能用于公共目的，不得转让，不得作为取得时效的标的物；后者是国家作为民事主体时拥有的财产，例如经营性的国有资产，其与普通民事财产无异，适用民法的规定，仍然属于私物的范畴。
公物与我国的公有财产不同。“公物”侧重于财产为谁服务，而“公有财产”则侧重于谁对财产享有所有权。在我国，公有财产包括全民所有的财产和集体所有的财产，但并非所有公有财产都是公物，我国在计划经济体制下形成的经营性国有资产，因为大多没有直接服务于公共利益，而不属于公物。尚未确立公共用途的自然资源以及财政资金也是如此。
这里涉及到私法行政即所谓的国库行政的对象(“国库”是指国家作为私人主体出现时的情况的总称)。它们并不直接为社会公共利益服务，而是通过扩大财产和为公共预算获取收益而间接地服务于公益。属于这类财产的物(一般被称为财政财产)既包括没有被作为公共用途的不动产，也包括国家出于收益原因进行的投资，例如把行政大楼的地下室租给饭店店主或者因为盖了新楼把不需要的行政大楼出租给保险公司等。此外，在全民所有的自然资源中，也存在不少一经利用就消耗掉了的财产，例如石油、天然气等，由于不能持续地供公众利用，因而也被归入国家私产的范畴之中。财政财产以及不属于公物的自然资源等，统称为国家私产。
(二)我国公物保护的现状分析
1.我国“公物”的现行管理机构：国资委
国家所有的公物与私物应当受到不同性质的法律调整，这是已建立市场经济体制的大陆法系国家的普遍做法。国务院国资委的成立就是对这一做法的回应。我国加入WTO后，为尽快建立和完善我国的社会主义市场经济体制，迫切需要成立一个代表国家行使国有财产所有权能的市场主体，即国资委。学者肖泽晟在《公物的范围——兼论不宜由国务院国资委管理的财产》中认为，这一做法无疑受到了国库行政理论的影响。国务院国资委既不能隶属于立法机关，也不能隶属于行政机关，而应当是由全国人大选举产生的一个代表国家行使所有权职能的常设机构，是具有法人资格的市场主体，而非行政管理主体，且应采取类似公司一样的分权形式。
(1)由国资委管理公物与我国为实行彻底的政企分开而设立国资委的初衷相违背。在我国公物法领域的单项立法尚没有采纳公物的二元结构理论(私法所有权与公共役权并存，公共役权优先于所有权并排挤所有权)的情况下，让一个追求营利最大化的国务院国资委来行使公物的所有权，将很容易出现用财产的所有权能来限制公物的公共役权的现象，公物设置之目的就可能无法实现。
(2)公物管理行为所直接追求的是社会公共利益的最大化，而对私物的管理所直接追求的是市场主体自身营利最大化(或者说经营性国有资产的保值增值)。这两种不同性质的职能，根据行政学的一般原理，不宜由一个主体来行使。
(3)在目前行政组织法很不完善、行政职权职责不清、行政机关之间相互扯皮的现象还普遍存在的情况下，要处理好国资委与一直根据单行法规定行使公物管理权的行政机关之间的权限冲突也是一件很困难的事情。即使明确让国资委行使公物的所有权能，并由有关行政机关继续行使公物的公共役权，但是由于公物的公共役权排挤公物的私法所有权，留给公物所有权行使者(即国资委)的只是“对财产的剩余控制权”，基本上可以忽略不计。因此，那种认为国资委应管理经营性资产和非经营性资产的主张是站不住脚的，国资委只能代表国家管理公物以外的国家私物。
2.我国“公物”分散立法现状及存在问题
学者肖泽晟在《论公物在中国人权保障中的作用》一文中认为：我国由于没有一套成熟的公物理论来为公物方面的立法提供指导，因而有关公物的立法完全采取分散立法的模式，且重点关注的是如何保护道路、桥梁、水、环境、文化遗产等公物，例如《公路法》、《水法》、《野生动物保护法》、《森林法》、《幼儿园管理条例》等。这些法律法规存在的一个共同问题是，公物的一般规则没有得到体现，很少有关于公物设置、管理和利用过程中利用人应当享有的基本权利的规定，很少有控制公物管理权力滥用的条款。同时，在公园、图书馆、博物馆、学校财产、以BOT⑦ 方式建设的公路等公物领域，我们还没有相应的法律来规范。由于缺少整体的思路来规范我国公物的设置、管理与利用行为，因而公物在实际生活中并未能有效发挥其保障公民基本人权的作用，这主要表现在以下几个方面：
(1)在公物的设置问题上，突出表现在政府采购公物的过程中，公物利用人并无权利参与和对其行为进行监督，以致“豆腐渣”工程泛滥，给人们的生命、财产带来了严重威胁。尽管我国的《政府采购法》已经出台，但并没有赋予与公物有利害关系的公众或使用公物的行政机关以应有的权利。从行政用公物的设置来看，政府机关建起了一座座富丽堂皇的高楼大厦，同时又把不少房屋用于商业性活动，与民争利，从而破坏了市场的公平竞争秩序，损害了公民的经济活动自由。其原因恐怕除了当前缺少严格的公共财政预算约束之外，纳税人无权参与并监督政府设置行政用公物的行为也是一个重要原因。
(2)在公物管理方面，公物管理机关职权职责不清以及渎职的现象还很普遍。在广阔的农村，每逢赶集的那一天，公路常常成为当地居民的集贸市场，尽管这种侵权行为严重阻碍了车辆的通行但却无人问津，已经成为一种见怪不怪的现象。此外，我们经常在媒体上看到以下一些现象：学校变成了养鸽场，以致临开学时学生不知道去哪里上学；影响城市环境的“牛皮癣”问题极其严重；地下水道的顶盖超出地面一段距离因无人设置警戒标志而致多人伤亡；国家花费200万元建成的从玉泉院上华山的新路，因有关部门既没有设置标志，也没有在地图上标明路线，以致成了当地某些人收买路钱的场所……
(3)在对公物的利用方面，公物利用人的基本权利往往得不到保障。例如，法律法规明确禁止利用车站、码头等公共场所的公厕收取如厕费，一些地方和部门之所以屡禁不止，就是因为现有制度难以有效保护利用人的利益。对于那些以BOT等方式建成的基础设施来说，尽管经营者可以向利用人收取一定的使用费，但往往因收费标准过高而致公物不能得到充分的利用，从而使原来设置该公物的目的难以实现。在许可利用公物的领域，对于公物管理机关拒绝申请人利用公物的，目前申请人尚无公正的救济手段，有时甚至连起诉公物管理机关的权利都没有，例如被学校拒绝录取的学生目前仍然无法以学校为被告提起行政诉讼。
(4)公物管理机关为了保障每个利用人能够自由、平等与安全地利用公物，就必须对那些破坏公物利用秩序(例如采取损害他人利用公物的利用措施)的人进行制裁，但由于没有法律依据，公物管理机关采取的罚款等制裁措施就必定会违反《行政处罚法》等法律的规定。公物管理机关一旦成为被告，就会处于非常尴尬的境地，因此，法律一方面必须授予公物管理机关以必要的制裁权力，另一方面又必须对这种权力加以控制以防止其被滥用。
(三)我国公物保护的展望
按照各国通行的公物制度规则，共用公物之产生，以立法或者行政的意思表示为定，而其废止需经过严格审查，而公用公物的处分与支配，尤需依照法律与财政预算法案的规定。我国行政法学中既无公物概念与制度，行政体制运作中亦无民众享用公物之权利保障、救济机制，极容易造成行政等公权力机关恣意废止共用公物的趋势，加之某些不明公物制度之必要性与重要价值缺乏学者的呼吁，我国人民享用共用公物之公法权利，已在近年来无形中被日渐侵蚀而减少。与此同时，某些地方政府罔顾法律与财政预算法案的约束，恣意处分其财政收入的做法也亟待从法律上予以遏制。
1.立法层面上的初步规范
2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国物权法》，其中对公物作出了初步的规范划定：
第四十一条 法律规定专属于国家所有的不动产和动产，任何单位和个人不能取得所有权。
第四十五条 法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。
国有财产由国务院代表国家行使所有权；法律另有规定的，依照其规定。
第四十六条 矿藏、水流、海域属于国家所有。
第四十七条 城市的土地，属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。
第四十八条 森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外。
第四十九条 法律规定属于国家所有的野生动植物资源，属于国家所有。
第五十条 无线电频谱资源属于国家所有。
第五十一条 法律规定属于国家所有的文物，属于国家所有。
第五十二条 国防资产属于国家所有。
铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，依照法律规定为国家所有的，属于国家所有。
第五十三条 国家机关对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利。
第五十四条 国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利。
第五十五条 国家出资的企业，由国务院、地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责，享有出资人权益。
第五十六条 国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。
第五十七条 履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员，应当依法加强对国有财产的管理、监督，促进国有财产保值增值，防止国有财产损失；滥用职权，玩忽职守，造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。
违反国有财产管理规定，在企业改制、合并分立、关联交易等过程中，低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。
上述法条除了对公物作出了基本的列举性归类，包括铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，和已经被法律、法规及行政机关依法确定为供公众直接使用的财产。也事实上初步确定了以下基本框架：公物属于国家所有，不得转让，不作为取得时效的客体；公用财产用于公共使用的目的非经法律程序不得擅自改变；国家机关对其直接支配的不动产或者动产，也必须依照法律、年度财政预算和国务院的有关规定予以使用和处分。
然而《物权法》未详细规定国办事业单位和经营性国有资产(行政私产)的相关事宜，事实上作为规范私权利的《物权法》，对于公物亦不适合过多涉及，否则有越权之嫌疑。对于公物概念的法律内涵，仍待在立法上进行进一步的明确，并积极从行政法学的视角系统展开对公物概念及理论的研究，在中国推进公物制度的形成，以捍卫民众使用公物的公共权利[1]。
2.操作层面上的进一步思考
制定出相关基本法律规范之后，如何在操作层面规范和控制公物的设置、管理与利用行为，仍然是一个需要继续研究和探索的问题。
以规范公物利用收费问题为例。根据公物的一般理论，对一般利用(即一般公众不需许可即可利用的情形)公物，公物管理机关只能在两种情形下可以收费：一是为了平衡受益人和未受益人之间的利益关系；二是为了防止对公物的利用出现拥挤效应，而且这种收费不得以营利为目的。所收取的费用，原则上也只能用于建设更多的公物之用，而不得用于其他目的。之所以对公物的利用采取不向利用人收费(例如美国等国家的公立图书馆都是免费开放)的策略，是因为采取收费的策略是低效的。
为发挥公物的最大利用效益，就必须保护每个公民享有最基本的免费利用权，使公民成为公物的真正所有者。我们完全可以向每个公民发放最基本的免费利用公物的凭证(每个公民每年限于使用几次)，对于超出这一凭证规定次数以外的利用，公物管理机关应当根据“防止出现拥挤效应”的原则或“收取管理成本”的原则收取费用，即不得谋利。只有经过有关机关特许的，方可以按照市价收取费用。对于为确保私人收回公物建设投资而允许收费的，收费标准的制定以及收费期限的确定也必须合理权衡投资者与公物利用人的利益。为保护分散的未经组织起来的公众的利益，收费标准的确定应当事前举行听证会。只有这样，属于公有财产中的公物才可实实在在为每个人带来可见的利益和权利，公有制的优越性才能得到充分发挥。北京等五大城市免费开放一些公园的做法，使每个人看到了公物给自己带来的利益，应该说是一个良好的开端。但是，单靠各个部门、各个地方自发的行动并不能够尽快让本应属于每个公民的公物权回归到公民身上，因此，为更好地保障中国公民尤其是弱势人群的人权，对公物的设置、管理与利用行为采取法律规制的策略应当是我们的最好选择。
我们总是说，“公有财产神圣不可侵犯”，但事实上却因为公有财产的管理没有有效的制度约束以及公有财产所有权主体虚位等原因，“公有财产神圣不可侵犯”在一定程度上变成了不折不扣的谎言，公有财产谁都可以侵犯，而不需承担太大的责任，例如公款吃喝浪费现象以及公物私用现象。这恰好验证了亚里士多德说过的一句话：“凡是属于最多数人的公共事物常常是最少受人照顾的事物，人们关怀着自己的所有，而忽视公共的事物；对于公共的一切，至多只留心到其中对个人多少有些相关的事物。”所以，与其说“公有财产神圣不可侵犯”，不如说：公物神圣不可侵犯。
注释：
①行政受益权是指行政主体为执行职务而享有的各种物质受益条件。为了保证行政主体行使行政职权，提高行政效率，维护行政秩序，国家必须向行政主体提供各种物质条件，如财政经费、办公条件、交通工具等。参见王连昌.行政法学[M].北京：中国政法大学出版社，1994：67-68.
②在罗马法中，物大体分为两种：一类是公有物，公共所有或使用之物，如水流、道路等。这类财产由罗马帝国享有所有权，罗马帝国公民享有使用权，法律明文规定国家对这些财产不得处分，因而又称为“非交易物”。另一类是私有物，属私人所有之物。详见江平，黄风.罗马法基础[M].北京：中国政法大学出版社.
③法国国家公、私产划分始于19世纪初年，由法国民法学家，第戎学院院长蒲鲁东提出。1833年，他在《公产论》一书中，对公产理论作出系统说明。根据他的理论，政治共同体的财产中有一部分为公共财产，除此之外的政治共同体的另一部分财产，具有与私法上财产相同的性质。这是学术界首次系统阐述公、私产划分理论。蒲氏对国家公、私产划分理论的阐释成为现代意义上公私产理论研究的焦点。
④学者刘丽萍认为，行政法上的物权与民法上的物权在设定基础、设立目的、享有权利主体、权利客体范围、权利内容、保护方法和立法、司法遵循原则等七个方面存在不同。详见刘丽萍.行政法上的物权初探[J].政法论坛(中国政法大学学报)，2003(3).
⑤我国不少地方也开始出现私人博物馆，2001年北京市制定并实施的《北京市博物馆管理条例》甚至明确鼓励公民、法人兴办私立博物馆。尽管这一规定与《中华人民共和国文物保护法》的规定存在抵触，但是，在目前国立博物馆技术落后、经费紧张的情况下，发挥私人的力量来保护文物将成为我们的最佳选择，没有必要禁止。国家完全可以扩大收藏出土文物的博物馆范围，使一部分私立博物馆也可以替国家代管和保藏出土文物，从而使同样作为公益性事业的私立博物馆也拥有保护重要文物的权利。至于私人博物馆是否应受公物法调整，取决于行政机关是否在文物上作出供公用的意思表示。
⑥“公共信托”理论来源于罗马法，其是指：空气、水流、海岸、荒地等均是人类的共同财产，为了公共利益和公众利用之目的而通过信赖委托方式由国王或政府持有。详见Gerry Bates.Environmental Law in Australia( 3) ,Butterworths,1992:373.
⑦BOT是指政府通过合同授予私营企业一定期限的特许经营权，许可其融资和建设特定的公用基础设施，并准许其进行经营管理和商业利用，如通过向用户收取费用或出售项目产品等方式来清偿贷款、回收投资并赚取利润，特许期届满时将基础设施无偿移交给政府。