指导性案例“适用难”的实证研究，本文主要内容关键词为：指导性论文,案例论文,实证研究论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
自案例指导制度建立以来，最高法院已发布10批52件指导性案例。2015年5月，最高法院颁布《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》(以下简称《实施细则》)，进一步明确了案例编选标准、推荐主体、推荐程序以及如何参照适用等。理论界和实务界对案例指导制度的功能价值给予了充分肯定，也提出诸多建设性意见。然而，指导性案例在司法实践中是否得到适用?以何种方式得以适用?针对这些问题，笔者以公开检索到的261份裁判文书为样本进行实证分析，在剖析制约因素的基础上有针对性地探索适用路径。 一、“三多三少三难”：指导性案例适用的实证式考察 (一)指导性案例的现实图景：基于已发布案例的统计分析 笔者对52件指导性案例进行统计，发现呈现以下特点： 第一，审级分布较为均衡，二审生效案例居多。从审级来看，案例出自于最高法院的有13件、高级法院的有14件、中级法院的有14件、基层法院的有11件，分布较为均衡。从审判程序来看，二审生效的案例有27件(占比53％)，一审生效的案例有12件(占比23％)，再审生效的案例有4件，国家赔偿、执行、死刑复核案件共计为9件(见表一)。
第二，民商事案例较多。52件案例中，民商事案例31件(占比60％)，占到半数以上；刑事案例9件(占比17％)；行政、国家赔偿案件12件(占比23％)。 第三，案例主要涉及实体法内容的理解与适用。裁判要点表现为实体法内容的案例有37个(占比71％)；程序法内容的案例有15个(占比29％)(见表二)。
(二)指导性案例适用的典型特征：基于裁判文书的实证分析 依据最高人民法院相关规定，①各级法院在审判类似案例时应参照指导性案例，因此，如在审判过程中控辩双方提出应参照某个指导性案例，或法官在判决说理部分引用并参照指导性案例，将会在裁判文书上有所体现。基于此思路，笔者查询中国裁判文书网，②发现有261份裁判文书符合研究要求。统计显示，裁判文书中指导性案例适用情况呈现以下特征： 第一，总体适用“微量化”。相对于每个案例所涉及的审判领域内的裁判文书总数，提及指导性案例的裁判文书占比非常低。而且，最终仅有45份裁判文书明确指出案件事实与指导性案例的事实相似，参照指导性案例进行裁判。 第二，法官适用“随意化”。261份裁判文书中，当事人或诉讼代理人在诉辩中主动提出应参照指导性案例的有224份(占86％)，法官在裁判理由中主动提及指导性案例的有37份(占14％)。在上述224份裁判文书中，法官明确对是否适用指导性案例作出回应的只有33份，当事人主动提出较多与法官回应较少形成强烈反差。 第三，案件类型“单一化”。261份裁判文书中，民商事案件(238件)占91％，刑事、行政、其他案件③分别为6件、12件、5件，呈现类型单一化特点。最高人民法院发布的指导性案例中刑事、行政类共占比为40％，而裁判文书中二者合计占比为7％，可见刑事、行政类指导性案件受到更少的关注，得到更少的应用。 第四，适用分布“差异化”，即审级分布、时间分布、地域分布呈现较大差异性。从审级看，裁判文书出自高级人民法院的有12份、中级人民法院131份、基层人民法院118份，分别占比4.6％、50.2％、45.2％，中级人民法院、基层人民法院成为指导性案例应用的“主力军”。从裁判时间看，2012年有2份，2013年有17份，2014年有170份，2015年(截至6月初)有72份，指导性案例的应用呈逐年增长的趋势。从地域分布看，裁判文书来源地按数量排依次为浙江、广东、山东，东部沿海地区为应用指导性案例的“排头兵”。 第五，案例应用“集中化”。24号、9号、15号、1号、23号指导性案例被较多提及，呈现较为集中的特征，而其他指导性案例被提及次数较少，多数案例(31个，占比59.6％)④未被裁判文书提及(见表三)。
笔者发现解决法律适用疑难问题的指导性案例援引频率较高。据表三，援引率最高的10个案例有8个为民事案例，其中3个属于公司相关纠纷，4个属于合同纠纷，1个属于侵权纠纷。从案例类型看，这些案例都属于“弥补法律漏洞型”“拓展法律、司法解释型”的案例。值得注意的是，第24号指导性案例被提及67次，⑤远超其他案例，究其原因，一方面是由于机动车交通事故类案件较多，另一方面在于相关法律和司法解释有所欠缺。24号案例对受害人体质参与度问题进行了明确的界定，对于审理类似案件具有重要参考价值。 第六，援引方式“多样化”。法官引述指导性案例的表达位置和方式不统一，存在与《实施细则》相抵触的地方。在法官援引指导性案例的所有裁判文书中，未叙明案例编号的占83％，未引述案例裁判要点的占76％。⑥有一些法院的判决直接援引指导性案例作为裁判依据，⑦存在不妥之处，被上级法院纠正。 (三)不参照指导性案例的主要情形：基于裁判文书的类型化分析 261份裁判文书中，明确不参照指导性案例的值得特别关注，笔者对此进行专项分析，发现主要有以下类型： 第一，案件基本事实不同，如案件一。 案件一：寿光市再生资源公司与王志胜等股东损害公司债权人利益责任纠纷案 案号：(2014)莱中商终字第1号 不参照理由：指导性案例9号的基本事实为“公司无办公经营地，账册及财产均下落不明”“股东怠于履行清算义务，导致公司主要财产、账册等均已灭失，无法进行清算”，判令股东对公司债务承担连带清偿责任。本案事实与之不同，志胜公司有明确的查封财产，不存在主要财产及账册等均已灭失、无法进行清算的情况。 第二，因果关系认定不同，如案件二。 案件二：马文久与何旭梅等道路交通事故人身损害赔偿纠纷案 案号：(2013)绍诸民初字第1905号 不参照理由：指导性案例24号中，被侵权人因左桡骨远端骨折而致伤残，而左桡骨远端骨折是交通事故直接造成的，即交通事故与伤残之间有直接因果关系。本案中原告自身存在潜在性的脑梗死及高血压等因素，属于发生脑梗死的高危人群；而本次交通事故仅造成原告左胫骨平合骨折、颈椎损伤和左小腿挫裂伤，与导致原告四级伤残的脑梗死没有直接因果关系，即交通事故外伤只是伤残的一个诱因，与第24号案例中侵权人对事故发生具有过错并直接导致被侵权人伤残的情形不同。 第三，案件争议焦点不同，如案件三。 案件三：郑州海王工业盐销售有限公司与中牟县盐务管理局不服行政处罚案 案号：(2012)牟行初字第19号 不参照理由：指导性案例5号中苏州盐务局作出处罚的依据是地方性规章，根据《行政处罚法》的规定地方性规章无权设定行政处罚。而本案被告作出处罚的依据是地方性法规，地方性法规有权设定行政处罚。两案争议焦点不同，故5号案例不适用于本案。 此外，还有基于案由不同、法律关系不同等原因不参照适用指导性案例的情形，在此不予赘述。 (四)对指导性案例适用的基本认知：基于问卷调查的实证研究 为深入调研，笔者进行了问卷调查，⑧通过统计分析勾勒出相关群体对指导性案例适用方面的趋向性认知。 第一，关于对指导性案例的了解。调查对象中，不了解指导性案例的比例为23％，社会公众不了解的比例较高，为44％。22％的法官没有学习过指导性案例，甚至有13％的法官从未听说过。 第二，关于裁判思维习惯。28％的调查对象认为“我国非判例法国家，没有必要适用指导性案例”，41％的调查对象表示“没有参照指导性案例的习惯”。 第三，关于参照适用原因。82％的法官及人民陪审员会选择“法律法规、司法解释没有明确规定，存在法律漏洞”这一原因。可见，参照适用案例的主要原因为案件存在疑难复杂因素，目的在于强化诉辩或裁判意见的说理性，为之提供正当性论证依据。 第四，关于参照适用方式。58％的法官及人民陪审员认为应在合议及向审委会汇报过程中将指导性案例作为参考，但不足35％的法官及陪审员认为应在裁判文书中直接援引案例，赞成视个案情况自主决定是否引用的比例较高。76％的律师认为法官应对诉讼参与人引用案例作出回应，与其他群体形成反差。 第五，关于参照适用技术。81％的调查对象认为有必要制定相似性判断规则。而在判断标准上，认为应以案件事实相似作为标准的比例为64％，认为应以争议焦点相似作为标准的比例为73％，认为应以主观感觉作为判断标准的仅有18％。 (五)小结：指导性案例适用面临的问题 结合上述研究，笔者总结认为指导性案例制度总体上呈现“三多、三少、三难”现象。 第一，“三多”是指“学者关注多、上层推动多、实践需求多”。指导性案例自公布以来迅速成为学术界的研究热点，学者们对指导性案例的理论基础、效力、技术运用、法源地位等方面进行了深入的研究。⑨不同于英美法系国家，我国指导性案例由最高人民法院自上而下地进行遴选。此种生成模式可能会导致真正有价值的案例“难以发现”，⑩案例质量“难以保证”，案例的权威性“难以保障”。从实践需求来看，当法律及司法解释未能给法官办案提供明确指引时，法官通常会选择指导性案例作为重要参考标准。 第二，“三少”是指“法官关注少、直接援引少、功能发挥少”。据前可知，法官尤其是基层法官对于指导性案例关注少，直接作为裁判理由援引并适用的更少。从实践情况看，指导性案例的功能发挥不尽如人意。 第三，“三难”是指指导性案例适用中面临的主要难题，即“检索难、识别难、参照难”。当前案例发布机制不健全，75％的调查对象认为存在检索不便的问题，并且存在发布周期较长、发布数量较少等问题。80％的调查对象认为案件事实识别比对较难，并认为这是导致案例难以适用的关键所在。而“参照难”的主要原因在于参照适用技术众说纷纭，缺乏科学、统一、可行的标准，因此法官难以取舍。 二、层层制约：指导性案例“适用难”的主要原因 指导性案例“适用难”的现实制约了其预期功能的发挥，理想与现实之间的矛盾迫切需要我们追溯其中动因。经分析，案例的适用存在裁判思维有差异、适用技术缺乏等多重制约。 (一)裁判思维存在差异 我国传统上更接近大陆法系，成文化、法典化的法律体系产生与之相适应的裁判思维与方法，典型表现为“三段论”式的演绎推理。传统裁判思维下，法官根据现有法律之明确规定，依照“法律(大前提)+事实(小前提)=结论”的公式作出裁判结论，体现为“从一般到特殊”的推理过程。然而，案例适用思维与传统裁判思维之间存在较大差异，指导性案例的适用主要依赖类比推理的思维方式。案例适用思维的核心是在新案件中运用先例，属于类推。类推听起来像是在找相似处，实际上是在找不同点，(11)即在遵循先例时，要看有没有足够重要的不同点来排除此先例的适用。有学者认为，类推并不是简单的“由个别到个别”的推论，而是归纳法和演绎法的结合，即从多个“个别”事物中可以总结出一些普遍特征，并将这些普遍特征提炼为“原则”，这就是归纳的过程；然后在遇到一个新的个别事物，发现其也具备这些普遍特征时，则将上述“原则”运用于其上，这就是演绎的过程。(12)整个过程为“特殊——一般——特殊”的推理过程。综上，思维方式的差异对法官准确适用指导性案例造成了很大障碍。 (二)现有制度纾解 基于多重原因，基层法院的法官在面对疑难案件时，第一选择不是寻找指导性案例，而是通过其他替代性方法来解决问题。其一，依赖于司法解释的规范效力。在我国，司法解释具有法律渊源地位，在规则构建上比法律更具体、细致、深入，为复杂、疑难及新类型案件提供了裁判标准，一定程度上减少了对指导性案例的实际需求。其二，便于转移责任。当前法官面临着审判责任制不断强化、信访压力持续加大等约束条件，复杂疑难案件对于法官而言可谓“烫手山芋”。遭遇疑难案件时，多数法官趋向于将责任层层转移，由集体决策代替个人判断。而传统的审判权运行机制提供了诸多转移责任的制度性安排，如向院庭长汇报、提交审委会讨论等，因此疑难案件问题通过请示汇报、集体讨论等方式得以破解，法官自发寻找指导性案例的主动性、积极性受到限制。可以预见，以“让审理者裁判、由裁判者负责”为主旨的审判权运行机制改革，将要求法官依法独立行使审判权，从而对指导性案例的需求将更加迫切。 (三)案例供给不足 首先，指导性案例数量未规模化，直接制约影响的广度和深度。虽不能认为已发布的52个案例@没有解决任何问题，但是，考虑到法院的年办案数及基层法院期待解决的海量问题，这样一个数字微小到可以忽略不计。其次，指导性案例的“指导性”欠缺。已公布的指导性案例很多都不具备解释法律的功能，更多的是对规范性文件内容的再阐释。如3号指导性案例，裁判要点中的内容在司法解释(14)中已有涉及。在9件刑事指导性案例中，真正意义上拓展法律、司法解释的案例只有4个。(15)第三，指导性案例的质量有待改进。一方面，裁判文书说理不佳制约案例质量；(16)另一方面，信息简化、加工导致无法生成贴近实践的案例。(17) (四)适用技术欠缺 当前案例识别技术缺乏，相似性判断标准有待明确。据前可知，调查对象在案件相似性判断标准上没有形成统一意见。与此同时，学术界对判断标准也众说纷纭。如王利明教授认为，应以案件关键事实相似、争议点相似、法律关系相似、争议法律问题相似作为判断标准；而张琪教授认为判断类似案件首先要确定案件争议问题是否类似，关键是要确定先例的判决理由及实质事实。(18)另外，我国法官普遍不熟悉案件相似性之判断标准，对类比推理方法、案件事实的深入分析等缺乏系统性认知。在将待决案件与指导性案例进行比对时，法官往往会发现个案中蕴含大量事实，很难区分实质事实与非实质事实、必要事实与非必要事实，难以判断争议焦点、法律关系是否类似，对基准案例的查找、推理方法的运用、类推风险的防范等知识技能需要进一步的学习与训练。 三、以“用”为本：激活指导性案例功能的适用路径 指导性案例的制度构建主要包括选、编、用三个层面，选、编是前提、基础，而“用”是制度的最终目的和功能体现。笔者拟从“用”的角度探索如何激活指导性案例的应有功能。对于指导性案例的参照适用，《实施细则》做出了较为详细的规定，明确了参照对象及标准、表达位置、程序要求等事项，统一了实务操作标准。(19)笔者认为还需要进一步优化案例识别及参照技术，并在借鉴国外“遵循先例”技术的基础上，探索本土化的案例适用路径——“要件五步法”。 (一)案例适用的基础技术：两种“区分技术” 国外“遵循先例”制度的运作需要配套的、系统的适用技术，主要包括以下两种“区分技术”： 第一，区分判决根据与附带意见的技术。英美法系对判决中判决根据和附带意见的区分，是判例制度的核心技术。区分判决根据与附带意见的意义在于，判决根据具有约束力而附带意见只具有说服力。如何提炼先例中具有约束力的法律规则是一项高超的技艺理性，必须在法律和事实之间流连忘返。对此，温伯和古德哈特各自提出了不同的区分方法。(20)我国指导性案例已提炼“裁判要点”供法官参照，降低了法官区分判决根据与附带意见的难度，但笔者认为问题没有被完全解决。在裁判要点的提炼是否完整反映案件真实情况尚有疑问的情况下，法官可能还需要从判决书中提炼判决根据，此项区分技术对于我国法官参照案例依然具有重要参考价值。 第二，事实区分的技术，即区分相似点与不同点的技术。参照适用案例最关键的一步为区分先例与待决案件问的相似性与不同点。“相似性”又细分为“积极相似性”和“消极相似性”。(21)“消极相似性”是指对于判断此案与彼案实质上相似与否并无帮助的相似性，故不妨碍类比推理的适用，从而推理过程中可过滤此类事实要素，如此可减轻案情比对的负担，将更多精力投入到对“积极相似性”的判断上来。同样的，“不同点”亦可分为“正面不同点”和“负面不同点”，后者在案件必要事实之区分上无重要意义，故推理的重点在于选定正面不同点。关于相似性的判断标准，笔者倾向于首先比较两案法律关系之构成要件，然后进行价值判断，比较两案案件事实的“思想基础”，判断是否具有“同一利益状态”，得出相似与否的结论。换言之，类比推理即要求比较基准案例与待决案件的积极相似点和正面不同点何者更为重要。(22) 综上，第一种区分技术帮助得出作为类推基础的“法律规则”，第二种区分技术帮助判断此案与彼案之间是否具有相似性。 (二)案例适用技术的本土化运用：“要件五步法” 笔者参考两种区分技术，结合中国审判实际，提出本土化的案例适用路径，即“要件五步法”，具体内容如下： 第一步，基准案例的检索。这是比较简单的一步，依据案由、法律关系、争议焦点等内容对指导性案例进行检索，对源案例和待决案例进行初步的形式上的比较。如待决案件涉及二手房买卖居间中佣金支付的认定，而指导性案例1号涉及二手房买卖居间中跳单违约的认定，二者法律关系不同，故1号案例不能作为基准案例。又如，待决案件的案情为因董事间长期冲突，股东提起解散公司之诉，而指导性案例8号涉及股东会机制长期失灵，二者同属公司僵局的认定，争议焦点相同，8号案例可作为基准案例。 第二步，区分技术的运用。这是最为关键也是最有难度的一步。这里，我们需要运用上述两种区分技术，重点在于积极相似点和正面不同点的实质性的比较。比较的过程即为类比推理的过程。关于类比推理，孙斯坦教授提出可供借鉴的五步法，(23)即1.先例A有X、Y、Z等特征；2.待决案件B有X、Y、M等特征，或者X、Y、Z、M等特征；3.A是以特定方式进行法律上处理的；4.在探究A、B之间关系过程中发现能解释为何对A作此种处理的原则；5.基于B与A的相似性，推出B亦应予以同样处理。好的类比推理应具备两个条件：一是要尽可能多地列举符合条件的相似性特征，二是在比较中相似点能以“绝对优势”压倒不同点。(24) 下面笔者以两个真实案件来具体说明如何运用区分技术。 案件四：原告刘加玲、刘加军与被告章丘市人民医院医疗损害赔偿纠纷案 案号：(2013)鲁民申字第1287号裁定书 推理过程：指导性案例24号的案情为：被侵权人荣某对交通事故发生没有过错，个人体质因素的损害参与度为25％，法院认为荣某体质状况对损害后果的影响不属于可减轻侵权人责任的情形。本案案情为：受害人对事故发生存在过错，其体质状况对损害后果产生影响。将此案与24号案例比对，案件的不同点(有过错vs无过错)与相似点(体质状况对损害结果产生影响)相比具有绝对优势，故24号案例不应类推适用于此案。 案件五：原告周口市双立商贸有限公司与被告周口市人民政府等不服收回国有使用权决定纠纷案 案号：(2014)漯行初字第51号 推理过程：指导性案例41号中，行政机关作出具体行政行为时未引用具体法律条款，且在诉讼中不能证明该具体行政行为符合法律的具体规定，应视为该具体行政行为没有法律依据，适用法律错误。本案中被告作出的收回原告土地使用权的决定适用法律条款不准确、不具体，但诉讼中证明了原告土地使用权已到期及违法擅自改变土地用途的事实，故被告作出的决定符合法律规定。将两案进行比对，相似点是“作出具体行政行为时适用法律条款不具体”，不同点是“本案中证明了该具体行政行为符合法律规定”，不同点与相似点相比更有优势，故41号案例不应类推适用于此案。 值得注意的是，类比推理相较演绎推理、归纳推理而言蕴含的风险更大。类推的妥当与否取决于案情相似性的多寡、法官的推理技术以及案件自身类型。 第三步，综合情势的权衡。在完成上述运用区分技术的步骤后，基本可判断两个案件是否具备实质事实上的一致性。然而，要保证案件裁判结果的正当性，还需要进行效果层面的综合衡量。故指导性案例的适用还应结合其他情势进行综合权衡，以保证案件裁判兼备形式公正和实质公正。情势权衡主要包括价值权衡、政策权衡、利益权衡等。价值权衡是指在适用案例时应切实考虑到基准案例和待决案件之间社会价值的变化，如注重效率优先还是公平优先。政策权衡是指要考虑国家所有制政策、土地政策、金融政策、税收政策等的变化。利益权衡是指应注重各种利益的平衡，妥善保障不同主体的利益形态、利益趋向、利益追求。(25)指导性案例4号和12号即体现了利益权衡的方法，对被告人和被害人家属等各方的利益诉求综合予以考虑，作出了较为妥当的裁判。 第四步，排除规则的检验。在完成前面三个步骤之后，应运用排除规则进行检验，确保案例适用“万无一失”。英美法系中出现应排除适用判例的情况如下：一是前后案件不同，包括法律争议不同、事实不同、社会及经济情况不同、判决可在不同背景下予以解释、实际判决理由比被主张之理由或宽或窄；二是先例的规则存在缺陷，如冲突的先例、错误的先例、过时的先例、疏忽作出的先例、无理由的先例等。(26)美国学者卢埃林系统总结了美国上诉法院规避已有判例的技巧：无责任感的规避——非法技巧、不承担对未来负责任的规避——合法技巧、抹杀先例、扩大渊源或技巧的标准、从旧材料中另起炉灶、明确的限制及缩小范围等。(27)参考国外做法，笔者认为，在我国可以排除适用指导性案例之情形包括：指导性案例与最新法律法规、司法解释不一致；为新的指导性案例所取代；指导性案例之间存在冲突；指导性案例已过时，不再适应于社会的实际需要或者其适用的法律依据有误等。 第五步，适用结论的导入。在经过上述四个步骤后，发现适用不存在任何问题，即可将指导性案例的结论导入到待决案件中来，完成参照适用的全部步骤。 注释： ①即《关于案例指导制度的规定》第7条。 ②笔者在“关键词”一栏输入“指导性案例”进行检索，检索时间为2011年12月20日(第一批指导性案例发布日)到2015年6月11日，发现有214份裁判文书提及“指导性案例”；输入“指导案例”进行检索，发现有238份裁判文书提及“指导案例”；去掉不符合要求的文书及重合的文书，共有261份文书符合要求。不符合要求的文书是指文书中提及的“指导案例”属于刑事及商事指导案例、公报案例等，非真正意义上的“指导性案例”。 ③包括申诉审查案件4件，再审案件1件。 ④被提及的案例除表三中10个案例外，还有第3、6、10、11、13、18、19、22、25、26、41号案例，其他案例未被提及。 ⑤该案例也是最终被法官明确参照适用次数最多的案例(32次)。 ⑥《实施细则》规定应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点。 ⑦浙江省宁波市中级人民法院(2014)浙甬商终字第474号判决书。 ⑧问卷调查对象包括法官、书记员、律师、人民陪审员、社会公众等，回收有效问卷631份。 ⑨笔者于2015年6月30日在中国知网上，以“案例指导”为主题进行检索，时间选为2012年～2015年，共检索到603篇论文。 ⑩如基层法院可能将疑难、复杂等有指导意义但处理上没把握的案件，以调解、撤诉的方式来处理，从而错失培养为指导性案例的良机，或者案件以判决方式结案但担心处理上有问题从而不敢上报。 (11)参见[美]理查德·波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第162、168页。 (12)参见林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第127页。 (13)52个指导性案例共涉及各类案由43个(其中有5个案例涉及买卖合同纠纷)，与我国总案由数相比，其占比非常低。 (14)即2007年《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》。 (15)即第13号、27号、28号、32号指导性案例。 (16)受制于中、基层法院裁判文书说理水平，很多典型案例中有指导价值的争议焦点未能全面挖掘、充分阐释。 (17)对案例的提炼加工是逐级进行的，垂直的信息传递会出现累积性信息扭曲，最终呈现案例与真实案件可能相差甚远。 (18)参见王利明：《成文法传统中的创新——怎么看“案例指导制度”》，载《人民法院报》2012年2月10日第2版。 (19)参见《实施细则》第9、10、11条。 (20)参见[英]克罗斯、哈里斯：《英国法中的先例》，苗文龙译，北京大学出版社2011年版，第59～62页、第72～80页。 (21)See Scott Brewer,Exemplary Reasoning:semantics,pragmatics,and the rational force of legal argument by analogy,Harvard Law Review,Vol.109,1996. (22)关于重要程度的判断，See Andrei Marmor,Should Like Cases Be Treated Alike,Legal Theory,vol 11.2011. (23)[美]凯斯·R.孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武、胡爱平、高建勋译，法律出版社2004年版，第77、78页。 (24)陈景辉：《规则的扩张：类比推理的结构与正当化》，载郑永流编：《法哲学与法社会学论丛》，北京大学出版社2010年第1期，第172页。 (25)刘作翔、徐景和：《案例指导制度中的案例适用问题》，载《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2008年第2期。 (26)于同志：《论指导性案例的参照适用》，载《人民司法》2013年第7期。 (27)[美]卡尔·N.卢埃林：《普通法传统》，陈绪刚等译，中国政法大学出版社2002年版，第89～106页。
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