试析配偶权的侵权行为法保护，本文主要内容关键词为：配偶论文,侵权行为论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］D923 ［文献标识码］A ［文章编号］1004-518X(2008)02-0151-07
侵权行为法作为民法的一个重要组成部分，其保护的对象当然主要是民事权利。然而从大陆法系各国和地区的立法和司法实践来看，侵权行为法保护的对象主要是民事权利，但并非所有的民事权利都受侵权行为法的保护，且侵权行为法并非仅保护民事权利。那么决定民事权利受侵权行为法保护的标准是什么？配偶权是否符合侵权行为法保护的标准呢？理论上对此认识不一。
一、决定民事权利受侵权行为法保护的标准
（一）传统侵权行为法所确定的标准——民事权利有无绝对性
侵权行为法保护对象的立法模式，就大陆法系而言主要有两种：一是具体列举式，即在侵权行为法中具体列举受其保护的权益范围。《德国民法典》采取此种立法模式，其第823条和第826条列举规定了侵害绝对权、违反保护他人的法律和以违背善良风俗的方式故意对他人施加损害三种不同的侵权形态。二是抽象概括式，即不具体列举侵权行为法所保护的对象，而只是规定一个侵权行为的一般条款。《法国民法典》采取此种立法模式，其第1382条规定：“任何行为使他人受到损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿责任。”我国《民法通则》对此采取了折中的立法模式，首先规定了一个侵权行为的一般条款，即第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”其次又例示地列举规定了一些侵害民事权利（如人身权）应承担的民事责任。
有鉴于此，在传统侵权行为法理论中，判断民事权利是否受侵权行为法保护，其标准是看民事权利有无绝对性，此标准最简单、最直观。因具有绝对权性质的民事权利，其本身具有公示性特征，一般人都能够注意防免侵害；而相对权由于义务主体特定，义务内容也常有不愿为外人知悉特性。因此，绝对权亦称为对世权，除权利主体以外的不特定义务主体在法律上都负有不侵害权利人权利的义务，该义务为法定义务，一旦违反此种义务，造成了损害即构成侵权。在此种标准之下，如果某项民事权利不能满足对世性的要求，就不是侵权行为法所保护的对象。该标准操作起来固然方便，从客观上来说也容易被社会所接受。然而，作为相对权的合同债权一般都被排除在侵权行为法所保护的对象之外，其原因并不是债权不值得保护，也不是合同债权一定不会被第三人侵害，而是囿于合同债权非对世权，一般不具有公示性，从而不能合理地期待第三人去防免加害。进而言之，未取得权利外壳的合法利益，更不用说会受到侵权行为法的保护了。虽然很多大陆法系国家和地区通过判例形式把某些民事权利纳入到了侵权行为法的调整范围，但无论怎么扩展侵权行为法的保护对象，也只能限于类似于绝对权的民事权利。
（二）司法实践的贡献——权利有无不可侵犯性标准在侵权行为法领域的拓展
以民事权利有无绝对性为标准，来决定民事权利是否受侵权行为法保护，确实有其可取之处。但随着社会的发展，现实生活中越来越多的民事权利受到侵害，如合同债权等相对权性质的民事权利，还有大量没有取得权利外壳的合法利益都对侵权行为法提出了新的保护要求。尤其是在合同法领域，第三人侵害合同债权的情况，业已成为不可回避的事实。大陆法系国家或地区遂寻求新的理论来保护合同债权，“债权不可侵犯性”理论就应然而生。该理论认为，虽然合同债权是对人权，一般仅得在双方当事人之间互为权利义务，不能为合同之外的第三人设定义务，即合同具有相对性。但合同债权仍然有被第三人侵害之虞，同样会导致合同目的不能实现。因此，合同债权同样需要侵权行为法来保护。但是债权不可侵犯性理论并没有真正揭示合同债权为何需要侵权行为法保护的实质。由于合同只可以说是“合同当事人之间的法律”，因而合同当事人一方所享有的债权是对另一方当事人而言的，或者说只对另一方当事人才为权利。如果说其对不特定的第三人亦为权利，即意味着合同当事人可为不特定的第三人设定义务；进一步而言，合同当事人可制定法律。而这显然是十分荒唐的。既然合同债权对于不特定的第三人并非权利，那么自然也就谈不上第三人侵害合同债权问题。从本质上看，与其说第三人侵害合同债权，倒不如说第三人侵害债权人所享有的合法利益（履行利益）。但该理论确实触动了传统侵权行为法的神经，大陆法系国家的司法实践遂以判例形式认定，如果某项民事权利具有不可侵犯性，则受侵权行为法的保护。
（三）“民事权利有无不可侵犯性”标准并非对“权利有无绝对性”标准的否定或修正
需要指出的是，民事权利有无不可侵犯性标准并非对有无绝对性标准的否定或修正，而是一项新的标准，即民事权利的有无绝对性与有无不可侵犯性不是同一问题。以权利不可侵犯性理论在合同法领域的引入为例，合同相对性原则与承认合同债权可成为侵权行为法的保护对象并不矛盾。合同的相对性是指合同仅对其当事人有约束力，债权人只能请求债务人而不能请求当事人以外的第三人履行合同中所约定的义务。但当第三人侵害合同债权时，债权人向第三人提出的请求不是基于合同约定的权利，不是一个合同问题，而是基于法律赋予的权利不受他人非法侵害，是一个侵权问题。既然债权人是基于其遭受侵权损害而不是违约而提出的赔偿请求权，那么该权利不应受合同相对性的束缚；同时，尽管债权人所享有的利益是一种预期的未来利益，但如果债务得以履行，这种利益是可以实现的。尤其是在现代社会中，这种利益已经成为一种重要的财富，因而应受侵权行为法的保护；此外，合同债权在遭受第三人侵害的情况下，如不受到侵权行为法的保护，则债权人可能难以获得有效的救济手段，加害人也难以受到法律的制裁。因此，承认合同债权作为侵权行为法保护的对象，建立侵害债权制度，对于充分保障债权人的利益、维护交易的安全与秩序、保护正当的竞争等，都具有十分重要的意义。民事权利不可侵犯性理论后来被全面拓展到侵权行为法领域，随之而来的结果是，侵权行为法所保护的对象也越来越广，如合同债权、纯粹经济损失、合法利益占有等逐渐被纳入到侵权行为法的调整范围。这种现象被民法学界称为侵权行为法的膨胀或扩张。原蜷缩于债法领域一角的侵权行为法，逐渐不能被债法所涵摄，侵权行为法独立成编日益成为民法学界的主流声音，让侵权行为法与合同法分立，取代原有的债法，成为法学家们鼎力支持的立法模式。
二、配偶权的性质
依通说，配偶权概念是由英美法系国家率先提出并使其日臻完善的，英美法系国家认为所谓配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利[1](P199)。配偶权是绝对权还是相对权？学界存在着极大的分歧。
绝对权说认为，虽然配偶权的主体为夫妻二人，但其性质并不是夫妻之间的相对权，而是绝对权，因为其他任何人都是配偶权的义务主体，都负有不得侵害配偶权的义务[2](P76)。相对权说认为，一方配偶权的实现与否，很大程度上要依赖于另一方配偶的作为或特定的不作为，因而配偶权明显具有相对权的特征[3](P769)。双重性质说认为，配偶权具有绝对权与相对权相统一的性质。即对于配偶之间而言，配偶权表现出相对权的性质；对于第三人而言，配偶权具有绝对权的性质[4](P580)。
笔者认为，“配偶权”这一概念其实是从夫权演变而来的。在早期罗马法中，已出嫁女子通过归顺夫权，变成“家女”，服从新的家父。在这种制度下，夫权不仅包括丈夫对妻的人身支配权，而且也包括丈夫的家父对妻的统治权。罗马法中后期，废除了家父权，出现了配偶之间的相互权利，但妻仍处于夫的某些支配之下，并没有成为完全的自权人。近代资产阶级民事立法废除了夫权制度，只是废除的程度还不彻底，一方面规定夫妻互相间的权利义务，另一方面又规定妻应顺从于丈夫，带有明显的封建夫权遗迹。时至今日，西方国家纷纷修改法律，规定夫妻完全享有平等的权利。于是，理论上将夫妻之间基于配偶身份而享有的一切权利与义务抽象概括为所谓的“配偶权”。但概念的抽象概括并非承认了夫妻间基于配偶身份所产生的权利义务具有对世的效力。配偶权的本质特点还是相对权，即权利主体和与之相对应的义务主体都是特定的，其并非像人格权那样为对世权，而是对人权。配偶权依然是夫对妻或妻对夫互为权利义务主体的民事权利。
值得研究的是，在传统民法理论中，绝对权为对世权，相对权为对人权。然随着社会的发展，出现了一些混合形式，即有些权利一方面它们只是“相对的”，但另一方面它们又是“绝对的”（对抗所有人）；或者说针对某些特定人的“相对权”也或多或少地同时受到针对第三人的保护，在这方面和“绝对权”相类似。在财产法领域，最典型的例子就是所谓“债权物权化”问题。在亲属法领域，配偶权更为典型，由于其为一种法定权利，与人格权一样为绝对权，但又与人格权有区别，即它是在身份法关系上针对他人的。因此，作为相对权的配偶权，在某种程度上，具有了某些绝对权的性质。
三、配偶权是否符合侵权行为法保护的标准
如前所述，配偶权是将夫妻之间基于配偶身份而享有的一切权利与义务抽象概括而形成的一个概念，那么，就意味着配偶权并非一种独立的权利，而是一系列夫妻间权利义务的集合。具体来说，包括夫妻身份财产权（如日常家事代理权、相互扶养的义务、相互继承遗产的权利）、夫妻身份人格权（如夫妻姓名权、夫妻人身自由权）和非财产权非人格权性质的夫妻身份权（如夫妻同居的权利义务、夫妻间的忠实义务）。财产权性质与人格权性质的夫妻身份权，本身就是绝对权，毫无疑问符合侵权行为法保护的标准。关键的问题在于，非财产非人格权性质的夫妻身份权即纯粹的夫妻身份权，是否符合侵权行为法保护的标准，从而受到侵权行为法的保护。该问题不能一概而论，需针对具体情况来分析。
（一）是否存在婚内强奸——夫妻间的同居权能否被丈夫所侵害
同居是夫妻间的本质义务，是夫妻关系的基本表现，是婚姻关系存在并得以维持的基本条件和表现，因而夫妻间有同居的权利和义务。然而，丈夫强行与妻子发生性关系，丈夫能否豁免？是否构成婚内强奸？我国理论和实践中对此均认识不一。
一种观点认为应承认婚内强奸，其主要理由有：(1)就辞义而言，无论是通奸、诱奸、骗奸还是强奸，这里的“奸”明显是作动词使用的。认为“奸”是指男女之间的不正当关系，实则把“奸”作为名词使用，明显不符合通奸、诱奸、骗奸、强奸的含义。通奸的非法性在于与配偶之外的人性交，诱奸、骗奸的非法性在于采取欺骗手段与他人性交，强奸的非法性在于违背妇女意志强迫与之性交。违意性是强奸的本质特征，故不能通过“奸”的含义当然地将丈夫对妻子的性强制行为排除在强奸之外。(2)就夫妻间的权利义务关系而言，不仅夫妻间的同居义务是双向的，而且一方的同居义务即为另一方的同居权利，妻子对性生活享有完全的自主权。当义务主体拒绝履行义务时，权利主体并不当然取得采用违法行为甚至犯罪手段强制其履行义务的资格。换言之，法律不许可民事权利主体以非法行为实现其权利的合法性。当妻子面临性暴力和其他威胁时，完全有权拒绝丈夫的毫无性爱意义的性要求，这种拒绝实质上与婚外强奸行为中女方的拒绝是一致的，这是女性人格独立和人身自由的法律保障，是作为“天赋人权”的人格权优先于身份权原则的体现，符合现代社会文明的发展要求。如果法律承认“丈夫豁免权”，则无疑使得一旦进入婚姻“围城”的妇女，转变为彻底失去性意志的“性工具”，一纸结婚证书不仅成了丈夫可以随时对妻子实施性暴力的判决书，而且成了男女平等这一法治社会的基本理念和原则在夫妻性生活上的死刑判决书。
另一种观点则认为根本无所谓“婚内强奸”，其主要理由有：(1)就辞义而言，夫妻之间的性关系不论何种情形均与“奸”无涉。根据权威的《辞海》解释，“奸”即“犯”的意思，夫妻在性关系上是“合礼的”，不存在“犯”的问题。据《辞海》“奸”的第二义项为“不正当的男女关系”，夫妻性关系应当在“不正当”之外，“和奸”、“通奸”、“诱奸”均发生于非夫妻关系的当事人间，它与强奸的区别在于是否双方自愿，自愿则为“和奸”或“通奸”，女方受骗同意则为“诱奸”。“奸”的本质特征为夫妻以外的男女关系，“奸”本身即将丈夫排除在外。如果把夫妻之间的性生活也看作是“奸”的话，那么从逻辑上讲就必然会有“强奸”和“通奸”之分，也即如果“不违背”双方意志的夫妻间的性生活就是“通奸”，反之，则是“强奸”。这不仅与“奸”字的原意完全不符，而且与一般生活常理相差甚远。(2)就夫妻之间的权利义务关系而言，夫妻之间有法定的同居的权利与义务。自愿结婚就其本身而言，应该说就是对于同居义务的肯定性承诺，婚姻关系法律性和相对稳定性的特点，决定了该种同居义务的承诺具有合意上的概括性和效力上的长期性。或者说，丈夫基于其特殊的身份享有的与妻子同居的权利，从婚姻关系成立时起，即意味着妻子对丈夫表示性交的终身许可。认为由于合法的夫妻关系受法律保护，双方均有与对方性生活的权利与义务，丈夫强行与妻子发生性交虽然违背了妇女的意志，但并不违法，属于道德调整的范畴。
本文认为，丈夫强行与妻子发生性关系，是否构成婚内强奸？首先，应从历史发展的角度来分析。在古代社会，由于实行夫权统治和夫妻一体主义，妻子没有独立的人格和意志，只是丈夫的附属物。在此种背景下，自无所谓“婚内强奸”可言。然自近代以来，因资产阶级鼓吹“自由、平等、博爱”是天赋的人权，夫妻别体主义取代了夫妻一体主义，妻子取得了独立的人格；特别是20世纪50年代末以来，勃勃兴起的女权运动为妇女带来了更高的地位，家庭的概念从丈夫的权威转向更为平等的关系，同居成为了夫妻双方的权利义务。随着性自主权（性自由权）的确认，基于丈夫豁免的婚姻承诺理论逐渐被抛弃。婚姻从来没有被看作给予丈夫在要求时有进行强制性行为的权利。因此，应该肯定地说，一张结婚证书不能被看作是对丈夫可以强奸其妻子的豁免许可。
其次，应从夫妻间同居权利义务的性质分析。从近、现代各国或地区的有关立法的规定来看，在婚姻关系存续期间，虽然夫妻间有同居的权利与义务，但该同居的权利与义务可因法定事由的发生而中止。在夫妻间同居权利义务中止期间，如果丈夫采用暴力手段违背妻子的意志强行与之发生性关系，毫无疑问构成婚内强奸，并构成强奸罪；然夫妻之间的同居义务并未中止时，如果丈夫采用暴力手段违背妻子的意志强行与之发生性关系，是否构成婚内强奸呢？严格上说，亦构成婚内强奸。因为，尽管夫妻之间有同居的权利与义务，但夫妻双方获得的是向对方的同居请求权，而非对对方性的支配权。妇女性权利（性自由权、性自主权）是妇女的一项基本人身权利，不能以任何形式转由他人支配和行使，包括其丈夫；尽管夫妻一方行使同居的权利时另一方有协助的义务，但另一方不履行义务时，其不能采私力的手段强制对方履行义务，而只能以此为由依法请求离婚、损害赔偿。
因此，婚内强奸，丈夫是不能豁免的，构成侵害同居权的侵权行为。在该问题上，同居权无疑符合侵权行为法保护的标准，是侵权行为法的保护对象。
（二）夫妻间的同居权能否为第三人所侵害
2002年9月2日，江苏省南京市雨花台区人民法院对一起“性权利”案件作出判决。基本案情是：2001年4月，某环卫所驾驶员徐某驾驶自御车倒车时，将位于该车后面关车门的张某撞伤，致使张左骨盆骨折、后尿道损伤。后经法医鉴定，张某外伤致阴茎勃起功能严重障碍构成6级伤残。在该事故中，驾驶员徐某负全部责任。事后双方调解未果，张某遂以被告环卫所造成其人身损害为由诉至法院，请求判令被告赔偿医疗费等合计152 700元。张某之妻王某亦以共同原告的身份诉至法院，其诉称因被告驾驶员的侵权行为致使张某无法进行正常的性生活，从而使其陷入漫长的、不完整的夫妻生活的精神痛苦之中，考虑其已年届40岁且与张某已有孩子等实际情况，故请求判令被告赔偿精神损害抚慰金10 000元。被告环卫所辩称，对张某所提事实部分无异议，但对其赔偿数额有异议，并对王某的诉求则以其主体不适格为由拒绝承担精神损害抚慰金的责任。法院经查明事实后认为，王某与张某是合法夫妻，因被告单位驾驶员的侵害行为，使张某阴茎功能勃起严重障碍，构成6级伤残，给王某带来了不完整的夫妻生活，致使夫妻应有的性生活权利受到侵害，而夫妻性生活权利是公民健康权的一个组成部分，在生命健康权受到侵害时，完全有理由要求加害人赔偿精神损害，王某作为本案原告共同参加诉讼并无不妥，故对王某请求判令被告赔偿精神损害抚慰金10 000元予以支持[5](P87)。
一石激起千层浪。作为全国首例“性权利”精神损害索赔案，一经判决，立即在社会上尤其在法律界引起了广泛的关注与探讨。该案首次涉及：第三人一方造成配偶一方性功能障碍而间接导致另一方配偶的夫妻性生活权利丧失时，另一方配偶是否有权向第三人提起赔偿请求？如果有权提起，其实体权利是什么？对于后一问题，理论上认识之一，主要有健康权说、性权利说、一般人格权说及同居权说[6](P24)。
本文认为，就上述案件而言，肇事者徐某侵害张某健康权的行为，其实直接导致了张某同居权利的难以实现，张某对此损害后果自可主张损害赔偿。张某同居权利难以实现，张某之妻王某的同居权利自难以实现。由于张某所享有的同居权利是指张某所享有的与其妻子王某的同居权利，因而张某之妻王某当然不能再以其同居权利不能实现为由主张损害赔偿。否则，就属于重复赔偿，只仅有悖于民事责任的补偿性特征，而且有失公平。也可能正因为如此，根据英格兰法和苏格兰法，如果丈夫因交通事故而阳痿，妻子对肇事者没有独立的损害赔偿请求权。依早期苏格兰法，有所谓怂恿侵权行为，其结果是丈夫可以针对怂恿其妻子离开丈夫的人提起诉讼。法律改革法案第2(2)条废除了这一规定。丈夫对妻子的情人的损害赔偿请求权已由1976年苏格兰离婚法案第10(1)条废除。在爱尔兰，怂恿和隐匿配偶的侵权行为法也因1981年家庭法案的生效而被废除了[7](P138)(P143)。因此，夫妻间的同居权被第三人所侵害，其侵害的是配偶一方的健康权或身体权，结果导致了配偶另一方的同居权难以实现，而不构成对配偶另一方同居权的侵犯。
（三）通奸行为——夫妻间的忠实权利义务能否被第三人所侵犯
夫妻间的忠实，主要指夫妻不为婚姻外的性交，在性生活上互守贞操，保持专一。“夫妻应当彼此尊重，互守忠实义务，而维持共同生活，此种关系对当事人具有重大利益，应受法律保护，而予以权利化，此在现代已成为通说”[8](P347)。配偶一方违反忠实义务（如重婚行为、通奸行为），是否构成侵权行为。
从大陆法系国家的司法实践来看，通奸（曾被认定为具有刑事违法性）是否构成侵权行为，并导致被欺骗方对配偶或者婚姻关系的第三者根据侵权行为法一般规定获得停止侵害行为或损害赔偿的诉讼权？德国联邦最高法院对这两个方面都作出了否定性的回答：任何人不能强迫配偶与其建立婚姻同居关系，也不能通过诉讼的途径达到这一目的。倘若许可被欺骗方对配偶或将配偶和第三者作为连带债务人提起停止侵害行为之诉或损害赔偿之诉，就会构成对这一原则的规避。然由于这些规则不足以全面保护当事人，德国联邦最高法院只好创造了一种新的被称为“对婚姻物理空间的权利”，这一权利在今天通常被认为是一般人格权的延伸。设立这一权利的目的在于，使那些因通奸而受伤害的配偶有要求通奸一方和第三者至少不在婚姻住所地幽会的可能性。它是对配偶所受的耻辱作出的反应，是最后的避难所[7](P145)。我国学者对此认识不一。肯定说认为，婚姻家庭人身权都有对抗一切人的效力，“第三者介入”属于共同侵害配偶权和人格权的行为[9](P11)。否定说则认为，第三者不应承担责任，其理由主要有：(1)配偶权是一种特殊债权，具有相对性，一般不能成为侵权行为法保护的客体，故第三者不存在侵权责任。(2)第三者并没有加入契约，也不能成为违约责任的承担人。(3)第三者不承担责任并不妨碍对受害人的赔偿。因为婚外恋是婚外恋双方共同对无过错配偶方权益的侵害，而且往往丈夫或妻子的背叛是造成无过错配偶方心灵创伤的主要原因，由此由过错配偶方向无过错配偶方承担违约责任，已完全可以弥补无过错配偶方的损失。(4)第三者不负法律责任也不违背公平原则。在事物发展中，内因是根据，外因是条件，外因通过内因起作用。婚外恋的主要原因只能是夫妻感情出现问题而不是第三者的出现，因此“板子”打在过错配偶的屁股上才更为公平。当然，在普通第三人侵害配偶权的事件中，配偶一方并无过错，如不追究第三人的侵权责任，可能就无法弥补另一方配偶的权益损失[10](P312)。
本文认为，配偶一方违反忠实义务（如重婚、通奸），绝大多数国家或地区立法或司法实践认为其为得请求离婚或别居的原因①。依我国《民法通则》第106条规定，配偶一方违反忠实义务的行为，本身就是一种侵权行为。依我国《婚姻法》第46条规定，在因一方当事人重婚或有配偶者与他人同居而导致离婚时，无过错方有权请求损害赔偿。据此，婚姻的一方当事人违反忠实义务的，是另一方当事人诉请离婚的法定理由，并可以请求违反义务的一方承担离婚损害赔偿的责任。但需特别注意的是，离婚损害赔偿与离因损害赔偿是不同的两个问题。无过错方在主张离婚损害赔偿时只能向对方配偶提出，而配偶一方对于配偶他方违反忠实义务的行为本身所造成的损害亦能主张离因损害赔偿。此种离因损害赔偿之请求亦可向相奸第三人提出，因为相奸配偶与相奸第三人通奸的行为本身是一种共同侵权行为。因此，夫妻间的忠实权利义务，不仅可被配偶一方所侵犯，而且可被第三人所侵犯，当然符合侵权行为法保护的标准。
注释：
①如《瑞士民法典》第137条、《法国民法典》第242条、《日本民法典》第770条、《南斯拉夫塞尔维亚社会主义共和国婚姻法》第60条、《韩国民法典》第840条和我国台湾地区“民法”第1 052条都有类似的规定。