试论反垄断法域外适用的效果原则，本文主要内容关键词为：域外论文,试论论文,反垄断法论文,原则论文,效果论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］D261 ［文献标识码］A ［文章编号］1007-6271(2002)04-0030-04
一国之反垄断法能否域外适用一直备受争议。一国国内法适用于国外，与传统的国际法关于管辖权的准则有着严重的冲突。无论是依严格的属地原则还是属人原则，都难以令人信服地说明其法理依据，于是，效果原则应运而生。依反垄断法域外适用的效果原则，外国人在外国实施的行为，在其经济后果影响到其他国家时，该被影响的国家可以根据该影响对该行为行使管辖权。以效果原则为根据，以一国国内法规制他国发生的限制竞争行为，有其一定的合理性，但也引起了国际间的矛盾与冲突。
一、效果原则的形成
管辖权通常是指一个国家在规定和实施其权利和义务以及在管理自然人和法人的行为等方面的法律权力。传统的国际法确定管辖权主要有两种方式：属地原则和属人原则。但是严格的属地管辖和属人管辖必然面对无法避免的法律冲突。1927年国际常设法院对Lotus一案的判决中，对属地原则作出了宽泛的解释。法国邮船Lotus在公海与土耳其一运煤船相撞，导致土耳其船沉没并有船员失去生命。碰撞第二天Lotus邮船到达土耳其之后，土耳其当局对这个事件进行了调查并对该船船长和责任船员提起刑事诉讼并判决刑事制裁。法国对该案提出地域管辖争议。国际常设法院认为，公海上的船舶虽然只能接受船旗国的管辖，然而这个船旗国的权力不能超过其在自己领土上适当行使的程度，如果公海上的犯罪行为在另一个船旗国的船舶上产生影响，这应当适用与两个国家领土相关的原则，国际法不妨碍这个船旗国可以将这一犯罪行为视为在自己领土上作出的，从而就可以起诉这一犯罪行为。根据法院这个对属地原则相对宽泛的解释，一个外国人如果在外国作出的犯罪行为影响到另一个国家，不能认为对这个犯罪行为主张管辖权的国家是侵犯了这个外国的领土主权。[1](P467)由于国际法院的这种宽泛解释，人们把这种属地管辖权称之为客观的属地管辖，甚至称为效果原则。可见效果原则最先在刑法上得以应用。
最早将效果原则运用到反垄断法的实施中是美国1945年的阿尔科案，根据该案判决，美国可依据效果原则将其本国反托拉斯法适用于国外。该案中（即美国诉美国铝公司案），美国法院法官汉恩德指出，谢尔曼法适用于外国企业在美国境外订立的所有协议，只要它们的意图是影响对美国的出口，而且事实上也影响了对美国的出口。阿尔科案确立了美国反垄断法域外适用中的效果原则，即，发生在美国境外且与美国反托拉斯法的精神相抵触的任何行为，不管行为者的国籍，也不管行为的实施场所，只要这种行为对美国的市场竞争能够产生不良影响，美国法院对之就有管辖权，这个原则已经成为美国法院普遍适用的原则。在以后的几十年中，美国反垄断法的效果原则经过多次修正和反复，已趋向定型。根据美国法律司法部的解释及美国法院判例，美国的谢尔曼法、克莱顿法和联邦贸易委员会法，不仅适用于在美国之内发生的行为和交易，而且还适用于影响美国国内贸易或者对外贸易的反竞争行为，而不管这些行为发生在何处，也不管当事人的国籍如何。[2](P696)
由于美国的强势地位及影响，美国奉行的反垄断法域外适用的效果原则对其他国家的地区产生了影响，许多其他国家也模仿美国，如欧盟竞争法就接受了这一原则。欧盟关于竞争法的立法与实践经历了一个复杂的变化过程，从一开始不支持效果原则，逐渐转变为接受并支持这一原则。欧洲法院除未采纳效果原则的名义外，在实质内容上完全采纳了该原则。[2](P704)甚至我国部分学者在探讨反垄断立法时也作出域外适用的规定，提出要对他国的实施的且对我国市场竞争产生影响的垄断行为实施管辖。由此可见，效果原则有可能发展成为世界通行的域外效力原则。
二、效果原则的法理分析
反垄断法域外适用的效果原则是否具备法律合理性，一直存在着争议。美国的法官在确认其反垄断法域外适用时，声称其依据的是习惯法，任何国家都有权规定，即便是别国人，也不得在这个国家领域之外从事一种受这个国家谴责而且对这个国家能够产生不良后果的行为。自然，美国的法官认为依效果原则就可取得反垄断法域外适用的合理管理权。但有些国家则反对这一说法。批评者认为反垄断法具有公法性质，其适用应具有严格的地域限制，即应仅限于本国。如果将本国反垄断法适用于国外，必然引起国际间的冲突。依据效果原则行使管辖权，使传统的国际法的管辖原则面临挑战，损害他国的主权。比如英国就反对仅就某一经济行为的经济后果（即效果原则）就确认其管辖权。
国际法协会为解决反垄断法域外适用的争论作出了很大的努力，经过多年反复的审议，在1972年的纽约大会上，对一国在国外实施反限制竞争行为取得管辖权的问题，确认了国际法上的几项原理：1)部分行为理论，是指符合违法行为构成要件的行为发生在国外，并且该行为至少有一部分是在国内实施时，在这种情况下，受害国可以行使域外管辖权。这种理论源于属地主义。2)行为归属理论，是指国内子公司的限制竞争行为是由于国外母公司的指示而进行的，或者说前者的行为是归属于后者的情况下，可以承认受害国有域外管辖权。当然这种行为归属是基于两者在资本关系、干部关系、支配服从关系等总体上是一个有机整体的情况下予以承认的。3)效果理论。这种理论认为构成违反反垄断法的要件有：国外的行为及在国内的效果存在着直接的因果关系，且国外的行为以产生国内效果为主观意图。在上述条件具备的情况下，可以承认域外管辖权。虽然国际法协会纽约会议提出的这些法理学说只是法学家们的观点，并未被条约化、法律化，但是由于国际法协会在国际经济法学界的特定影响和地位，这些原理仍对各国反垄断法域外适用的指导方针具有很大的影响。[3]根据国际法协会的这一解释，反垄断法域外适用的效果原则应该是合理的。
根据国际垄断行为分析，大约有三种情形会导致反垄断法的域外适用：[4](P218)一是外国企业在国外进行，但在国内完成，或利用分支机构在国内进行的垄断。这一情形可依属地原则（即部分行为理论）主张管辖权。二是分别位于境内外的具有控制关系的两个独立实体在国内进行的垄断。这一情形可依行为归属理论即单一体理论主张管辖权。三是外国企业在境外所进行的垄断对国内构成影响，但该企业在国内无任何行动。对于这一情形，部分国家如美国则依效果原则主张管辖权。而有些国家对之提出异议，甚至提出，依效果原则主张管辖权是一种“法律帝国主义”。
我国国内法律专家对反垄断法域外适用的效果原则的看法比较负面。一种坚决认为反垄断法域外适用是一种违反国际法的行为，应当受到抵制和批判，作为域外适用的效果原则当然也被认为侵犯他国主权而应不予承认。另一种观点虽未坚决反对，但也对效果原则的合理性提出了质疑。有专家指出，国内反垄断法的域外适用，在具备一定的连接点（如母子公司的控制关系，外国企业在国内的行为）的情况下是成立的。传统法律理论中公、私法适用范围的论点是建立在自然人为法律主体的情形下，将之适用于以规制企业行为为目的的反垄断法是有疑问的。在缺乏相应法律明确规定的情况下，依传统法律理论而得出的结论也不是非法的。在国际法中，依已有法则或规则可推导出相互冲突的结论，如依传统的管辖权理论可以得出反垄断法的域外适用是可能的，而依公法具有严格的地域性得出反垄断法的域外适用不能成立也是正确的。[5]
三、实行效果原则导致的法律冲突与矛盾
由于缺乏明确的国际法规则，也缺乏普遍的国际认同。依效果原则将一国反垄断法适用于他国，必然带来严重的法律冲突和矛盾。
首先是管辖权方面的冲突。当一国法院依本国反垄断法对发生他国的行为行使管辖权时，必然会遇到他国法律的抵制。作为主权的一部分，一国对其本国公民及发生在本国领域内的行为具有管辖权，即有属人管辖权有属地管辖权。而且这种管辖权往往被认为是主权的象征，除非得到本国的认可，他国不得染指。侵犯他国的司法管辖权，被视为侵犯了该国的主权，严重违背了国际法基本准则。
其次是取证规则的冲突。域外取证是涉外竞争法案件经常遇到的问题。各国的取证规则均允许涉外取证，但却在一定程度上拒绝外国的取证要求，或为外国的取证要求认置重重障碍。[6](P296)比如，英国1964年《海运合同与商业文件法》禁止向外国反托拉斯管理机构或外国法院提供文件或资料。1975年《证据法》不允许本国法院仅因为外国法院主张域外管辖权而支持其对信息的要求。1980年《保护商业利益法》规定，而且是适用于英国从事商业活动的人，有损于英国商业利益，国务大臣对此可以作出禁令。澳大利亚的《涉外诉讼法》禁止向外国法院提供预审中需要的某些文件和资料。检察长有权阻却外国法院要求提供文件和资料的禁令，并可阻止在国内承认和执行外国反托拉斯判决。新西兰的法律规定：外国当局提出的索取文件或资料的要求侵犯新西兰的管辖权或有损于新西兰的主权和经济、贸易利益，任何新西兰法院均不得满足这种要求。荷兰的经济竞争法规定，如果外国采取的措施与作出的裁决与国内法不符，不应遵行。[7](P152)
再次，实施救济措施的冲突。反垄断的救济方法一般是终止非法的反竞争行为，而对外国的竞争行为采取这种禁止措施则可能同外国的法律和政策相冲突。如，为保护本国商业利益，一般在进出口业务方面，政府往往倾向于本国企业协调行动，甚至将这种协调行为列为反垄断适用除外措施的一种。而对相对国来说，则倾向于反对这种协调行为，如美国就曾对日本的一些进口企业的协调行为提起过反垄断诉讼。一国的竞争行为往往同本国产业政策及国家利益紧密相连，如他国对之采取法律行为，必须会同该国的国家政策与利益产生冲突。表现在法律上，则会出现实施救济措施的冲突。要么拒绝承认外国的判决，要么否决外国法院的判决要求。如英国对反垄断案只要求赔偿实际损失，反对美国法院提出的三倍赔偿的要求。
四、效果原则与国际反垄断合作
尽管奉行效果原则，将一国反垄断法适用于他国会带来相当大的矛盾冲突和法律困惑，但在现实的国际经济生活中反垄断法的域外适用仍会继续，且有加强的趋势，因为反垄断域外适用毕竟有其现实合理性的一面。由于经济全球化，任何一国的经济活动都可能对他国造成影响，现实的国际经济竞争形式上同以往的竞争大有不同，任何一个开放的经济体，它的经济竞争实际上都是国际竞争的一部分，在一国国内就能感受到国际竞争，发生在他国的限制竞争行为必然会在一定程度上影响国内的竞争秩序。要保持国内竞争秩序的有序、合法，就不能不排除国际竞争无序的干扰。在缺乏统一遵守的国际反垄断法规则的条件下，一国只能依效果原则将本国反垄断法适用于域外，对发生他国的影响到本国竞争秩序的限制竞争行为进行规制和干预，才能确保本国的竞争秩序不被破坏。但是由于反垄断法域外适用带来的矛盾冲突却需要通过国际社会反垄断合作及制定统一的国际反垄断法才能消除。可喜的是，在这方面，国际合作及国际反垄断法的制定工作正在积极进行。
在反垄断国际合作方面，美欧国家及经合组织成员国已经迈开了步伐。欧盟成立之初就注意到了成员之间的反垄断法方面的合作。现在的欧盟条约第81条和第82条构成当今欧盟反垄断法的一级立法。欧盟部长理事会和欧盟委员会根据欧盟条约制定了具体的竞争政策和法规、指定和决定，欧盟法院也根据欧盟条约作出反垄断判决，可以说，欧盟的地区合作成效显著。欧盟与美国的双边合作也取得了一定的进展。1991年，美国与欧洲共同体签定《美国政府与欧洲共同体委员会关于它们竞争法适用的协定》，1998年双方又补充签定了《美国政府与欧洲共同体委员会关于在实施它们竞争法中适用积极礼让原则的协定，双方提出：各方应在其反垄断法主管机关实施反垄断法可能影响到另一方重要利益时，向另一方通报，各方反垄断法主管机关的官员应定期举行会议；各方反垄断法主管机关应当对他方的反垄断法主管机关提供协助。尽管这些协议大都是程序性的规定，但对双边合作仍有积极的作用。[6](P301)
联合国经社理事会于1951年起草了国际反垄断法草案，并着手从事国际反垄断法的工作。1995年成立的WTO为反垄断法的多边国际开创了新的局面，早在1993年乌拉圭回合谈判过程中专家就提出了国际反垄断法典草案。WTO成立之后，各成员国加强了在制定国际反垄断法方面的谈判，1997年成立专门的工作小组。可以预见到的，在WTO框架下，达成国际社会普遍接受的国际反垄断规则是可能性还是相当大的。
当国际社会就反垄断法的程序规则和实体法规则取得基本一致的意见时或协议时，反垄断法域外适用及因奉行效果原则而造成的管辖权冲突和其他方面的冲突也会逐渐减少甚至消失。
收稿日期：2002-09-26