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一、平等就业权的实现障碍及其规制
平等就业权的实现障碍，即限制劳动者的平等就业权由应有的权利转变为实有的权利的因素。此限制包括规则限制和非规则限制，合理限制和非合理限制等。规则限制，是指具有就业规则制定权的机关、组织、单位通过制定法律、规范来限制劳动者的平等就业权；非规则限制，就是规则限制以外的限制。合理限制，就是用人单位根据就业或职业需要和劳动者自身因素所采取的通常认为是必要而且合理的限制；同样，合理限制以外限制就是非合理限制。
区分规则限制和非规则限制的意义在于：规则限制涉及面广、影响范围大，若要取消不合理的规则限制需要修改规则，难度较大。例如，目前一些地方出台的公务员录用体检标准有的对录用者的身高作出要求，对面部畸形、牙齿缺损作出限制，对乙肝病原携带者给予排除等，这些都属于不合理规则限制。浙江省嘉兴市周一超案的发生，以血的教训向疾病歧视敲响了警钟。2003年12月，被媒体称为“全国首例因乙肝病毒歧视引发的行政诉讼案”的安徽省芜湖市张先著案最终促生了《公务员录用体检通用标准(试行)》。与以往各地各部门执行的体检标准相比，该标准更科学化、更人性化，也具有更强的可操作性。它取消了相貌等外在因素的限制，并且提出，对于一些对身高、相貌有要求的特殊职位，需经录用主管部门批准或在招考简章中规定。该规定对乙肝问题也做出了科学的表述，即“各种急慢性肝炎，不合格。乙肝病原携带者，经检查排除肝炎的合格”。根据这个表述，乙肝病原携带者在标准中是合格的，这样就在政策层面解决了社会上对乙肝问题的争论。又如，1993年中华人民共和国国务院令第125号《国家公务员暂行条例》规定男年满60周岁、女年满55周岁应当退休以及公务员在工作年限满20年后男年满55周岁、女年满50周岁或工作年限满30年的可以提前退休，就是对女性平等就业权的一种不合理的规则限制，这种限制只有通过修改规则才能消除。较为欣喜的是，第十届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议2005年4月27日通过、2006年1月1日起施行的《中华人民共和国公务员法》(以下简称为《公务员法》)已经对上述内容做出了部分修订。该法第八十七条、第八十八条规定，公务员达到国家规定的退休年龄或者完全丧失工作能力的，应当退休。公务员符合下列条件之一的，本人自愿提出申请，经任免机关批准，可以提前退休：(一)工作年限满三十年的；(二)距国家规定的退休年龄不足五年，且工作年限满二十年的；(三)符合国家规定的可以提前退休的其他情形的。该规定不再以性别对公务员的退休年龄分别立法，从法律上保障了妇女与男子享有平等的就业权利，有助于消除就业领域的性别歧视，保障妇女就业的权利。但是，何谓“国家规定的退休年龄”，还有待有权机关做出具体规定。对于非规则限制，一般通过国家立法就可以得到较好规制。
合理限制和非合理限制的区分则有利于就业歧视的认定。也就是说，从就业或职业需要出发，倘若一种限制是必要而且合理的，这种限制就是合理限制，否则就是不合理限制。对平等就业权的不合理限制就是就业歧视，就构成对就业权侵权，从而应受到法律的规制。
(一)平等就业权的合理限制
为了选择适合工作需要的劳动者，国家或者用人单位可以要求劳动者具备一定的条件，只要该条件根据就业或职业需要是必要而且合理的，这是用人单位用人自主权的本质要求，也是市场经济发展的必然要求。合理的就业权限制主要包括：1、国籍标准。如《公务员法》第十一条规定，“公务员须具有中华人民共和国国籍”，该项规定是应对复杂的国内外形势的需要，也是当今世界各国的普遍做法，是一种合理限制。2、年龄标准。在国家法律规定的最低就业年龄之上，用人单位可以对不同的岗位可以设置不同的年龄标准。在我国，法律规定一般劳动者的最低就业年龄为16周岁，公务员为18周岁，法官、检察官为23岁。一般劳动者的最低就业年龄的规定有利于维护劳动者的身心健康，公务员、法官、检察官的最低就业年龄有利于劳动者更出色地应对复杂工作、更好地为人民服务，因而都属于合理限制。而实践中经常遇到的、毫无理由的25岁以下、30岁以下、35岁以下等规定则不属于合理限制。3、健康标准。健康标准按规定的方式不同，可分为积极规定和消极规定。积极规定就是从正面规定劳动者应具备的条件，如要求劳动者“身体健康”或者“应当具有正常履行职责的身体条件”等；消极规定就是从反面要求劳动者不应有规定情形，如果具有就不予录用。消极规定的情形主要有：(1)疾病。为了维护社会公共利益、用人单位利益、他人健康或者劳动者自身生命健康，用人单位可以规定劳动者不得患有其岗位所禁忌的特定疾病。(2)残疾。基于岗位的特殊要求，用人单位可以规定劳动者不应有相关的身体残疾，如出租车公司招聘驾驶员可以要求应聘者无下肢残疾。当然，出于对特殊群体的保护，法律可以规定其禁忌劳动的范围。如《劳动法》第七章对女职工和未成年工特殊保护的规定，都属于合理限制。4、智力标准。包括智力状况、学历、专业、知识结构等。如《公务员法》第十一条规定：“公务员应当具有符合职位要求的文化程度和工作能力。”用人单位还可以对劳动者的品行、遵守法律、法规及单位的规章制度等做出规定。总之，法律和用人单位可以对劳动者就业条件做出规定，只要这种规定对工作是必要而且合理的。
(二)平等就业权的不合理限制
劳动者的就业权是劳动者应有的基本人权，我国宪法在第四十二条做出了明文规定。但对于基本权利的承认，只是提供了行使这些权利的一种形式机会，而非实际机会。在现实中，法定的就业权在实现的过程中常常会发生缺损的现象。法定就业权利无法转变为实有权利主要有两个方面的原因，要么是权力的限制，要么是权利之间的冲突，但归根结底是来自于权利的冲突，因为权力是权利与权利之间妥协的派生物，权力的运用主要还是为了实现权利或者在权利发生冲突时伸张一方权利而剥夺另一方权利。权利与权利之间具有平等性，基本权利在法律的框架下自由行使，若出现冲突，法律将作出价值选择，抑止一方伸张一方。尽管用人自主权是用人单位的基本权利，但就业权是劳动者生存和发展的前提，当两者发生冲突而使平等就业权受到不合理限制时，劳动者的基本生活需要就难以保障，在这种情况下，法律应当介入。平等就业权的不合理限制就是就业歧视，维护平等就业权，就是要反对就业歧视现象，法律对平等就业权不合理限制的规制也就是对就业歧视的规制。
二、立法建议
我国已经加入WTO，社会主义市场经济也逐渐趋于完善，国家急需消除劳动就业中客观存在的普遍侵犯劳动者平等就业权的现象，构建统一的劳动力市场。在此种情况下，如何有效实现劳动者的平等就业权呢？笔者认为，确立平等就业权、消除就业歧视关键在于立法。首先，在宪法和将来的民法典中重申平等就业权的基本人权地位。其次，修改《劳动法》，在《劳动法》中明确规定用人单位不得因性别、年龄、户籍、经验、学历、身材、相貌、地域等原因对劳动者进行就业歧视，并对合理的就业限制作出规定。如果修改《劳动法》比较困难，也可以考虑以由全国人大常委会通过立法解释，或者国务院制定行政法规，或者最高法院通过司法解释或在公报上公布案例的方式，对现行《劳动法》第三条的平等就业权作扩张解释来确立劳动者的平等就业权。再次，如果条件成熟的话，制定《反就业歧视法》。这些举措将有利于解决用人单位用人自主权与平等就业权之间的冲突，同时也有利于完善法律体系、实现法制统一。
无论是在将来的民法典、《劳动法》中对反就业歧视作出规定，还是制定《反就业歧视法》，反就业歧视立法的基本内容应当有：
其一，就业歧视的适用范围。就业歧视与合理挑选劳动者的实质性区别在于，就业歧视是用人单位以与工作无关的理由剥夺部分劳动者的就业机会，而合理挑选劳动者则是在劳动者享有平等机会的前提下，考察劳动者与工作相关的能力和特征来进行优胜劣汰。针对劳动者自然因素的就业歧视的判断规则可以转化为对特殊行业的判断，而判定特殊行业的标准应依据劳动者的普遍认识，对此负有举证责任的是用人单位，判断者是法官；针对劳动者社会因素的就业歧视的判断规则是根据劳动者的社会因素与就业岗位的内在需要成比例的原则进行考量。对于就业歧视，我国将来立法可采取概括式与列举式相结合的方式作出规定，概括式规定，即抽象出就业歧视的判断标准，也就是说，何种行为或者措施构成就业歧视；列举式规定，即详细列举出常见的就业歧视行为或者措施，最后以兜底性条款来涵盖未列举的情形。这种方式是我国现行法律经常运用的立法模式，对于反就业歧视立法尤为适用。借鉴国际条约和国外就业立法，我国法律可以规定，用人单位根据与工作正常进行无关的因素作出的任何区别、排斥或优惠，结果损害了劳动者在就业或职业上的机会均等或待遇平等，是就业歧视。然后可以参考美国1964年《民权法》等国外立法资料，具体列举就业歧视行为或者措施。另外，对合理的就业限制做出规定，如法律可以规定，针对涉及国家安全以及由于年龄、残疾、家庭负担或社会文化等原因而一般被认为需要特殊保护或援助的行为或者措施，不构成就业歧视。
其二，反就业歧视的执法机构设置。合理的反就业歧视机构设置是反就业歧视的前提，没有独立的、强有力的执法机构，制度设计无论多么完美都难以达到预期目的。结合我国国情，法律可以考虑在劳动和社会保障管理的行政部门内设立平等就业机会委员会，从组织上保障劳动者平等就业权的实现。该机构由三名以上奇数成员组成，成员经本级人大常委会同意后由本级政府首长任免，且拥有独立的执法权。另外，在国家机关内部设立平等就业机会评审员，负责调处本单位平等就业争议。
其三，就业歧视的救济程序。我们的就业歧视的救济程序可以分为一般单位实施就业歧视的救济程序和国家机关实施就业歧视的救济程序。对于一般单位实施就业歧视，平等就业权受到侵犯的劳动者可以向平等就业机会委员会提出控告，其他任何机构、组织或者个人均可代表该劳动者的利益提出控告。劳动者提起控告的期限为六个月。对于因就业歧视而遭受工资待遇不利影响的，提起控告的期限可以延长，但最长不得超过一年。平等就业机会委员会收到控告申请后，应在六个月内做出处理规定，逾期未作出决定的，控告者有权在该期限届满后三个月内向人民法院提起诉讼。对平等就业机会委员会的处理决定不服的，可自收到决定之日起三个月内向人民法院提起诉讼。对于因就业歧视而遭受工资待遇不利影响的，提起诉讼的期限可以延长，但最长不得超过两年。对于国家机关实施就业歧视，劳动者有权自歧视行为发生之日起两个月内向该机关的平等就业机会评审员提出评审申请。评审员应在一个月内做出处理规定，逾期未做出决定的，控告者有权在该期限届满后一个月内向本级平等就业机会委员会提起控告。对评审员的处理决定不服的，也可自收到决定之日起一个月内向本级平等就业机会委员会提起控告。对省级以下机关平等就业机会评审员的处理决定不服的，应向省级平等就业机会委员会提起控告。
其四，就业歧视的救济方式。就业歧视的救济方式，就是法律规定的用人单位实施就业歧视、侵犯劳动者的平等就业权后应承担的责任形式。一般来说，法律可以规定，当用人单位的行为或者措施构成就业歧视时，人民法院、平等就业机会委员会可以判定其清偿未付工资、予以雇佣、提升职位、恢复权利、提供合理就业条件以及采取其他的救济方式，并承担劳动者提起控告和诉讼而产生的律师费、专家证人费及诉讼费用。