论我国刑事和解制度的刑事实体法根据，本文主要内容关键词为：实体法论文,制度论文,论我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
作为政治国家与市民社会逐渐分离和人权保障观念深入人心的产物和表现，以恢复性司法① 理念为基础的刑事和解制度目前正逐渐成为我国刑事法学界和实务界的热门话题。一般认为，刑事和解制度是指在刑事诉讼过程中，加害人（被告人或犯罪嫌疑人）以认罪、赔偿、道歉等方式与被害人达成谅解以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式。② 但是，对于我国能否实行刑事和解制度，学术界众说纷纭。许多学者主张我国应构建刑事和解制度，但也有不少学者认为在我国构建刑事和解制度缺乏刑事实体法根据。例如，有人认为：刑事和解“在最终实体处分时则作出低于法定刑的处罚或者免予刑罚，在一定程度上，这违反了‘罪刑法定’原则，也有损司法的尊严”。③ 也有人认为：“从罪与罚的关系上看，犯罪是刑罚的前提和基础，刑罚也是犯罪的后果。近代刑法确立的罪刑等价原则要求对犯罪分子判处的刑罚应与他所犯的罪的轻重和所承担的刑事责任大小相适应……所以，一些人担心刑事和解制度的引进会损害刑法的价值，并非没有道理。”④ 还有人认为：“刑事和解制度在实体法领域内涉及对犯罪本质的认识重新界定。刑事和解的个人本位主义价值观与现行刑事法的国家本位价值观形成了鲜明的对立和冲突。这种冲突如何解决和协调是理论上应该首先解决的问题……刑事和解制度还存在着对刑法基本原则即罪刑法定原则的突破、对罪责刑相适应原则的突破、对刑法适用平等原则的突破。而且它对现有刑事法律关系也提出了新的挑战。”⑤ 笔者主张我国应构建刑事和解制度，并认为我国刑事和解制度有其刑事实体法根据。下面，笔者拟对这一问题略陈管见，权作对上述观点的回应。
一、刑事和解制度与刑法基本原则的基本价值一致⑥
1.刑事和解制度与罪刑法定原则的价值取向相同
有人认为，1997年修正后的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第3条规定的罪刑法定原则由两个基本方面组成：其一是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”；其二是“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。前者可称为“积极的罪刑法定原则”，后者可称为“消极的罪刑法定原则”。《刑法》第3条从积极与消极两个方面对罪刑法定原则进行表述，是“积极的罪刑法定原则”与“消极的罪刑法定原则”的统一。在价值取向上，正确运用刑罚权惩罚犯罪，保护人民是第一位的，而防止刑罚权的滥用以保障人权，则是第二位的。⑦ 这种将罪刑法定原则分为“积极的罪刑法定原则”与“消极的罪刑法定原则”两个方面的观点之用意，在于区分《刑法》规定的罪刑法定原则的两种价值蕴涵和取向：对于法律已经明文规定为犯罪行为的，必须定罪处刑，即有法必依，不得放纵犯罪，此即为“积极的罪刑法定原则”；对于法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑，即不得法外定罪施刑，此即为“消极的罪刑法定原则”。
在罪刑法定原则已经成为刑法中的“帝王原则”的今天，如果按照上述观点理解和适用罪刑法定原则，那么刑事和解制度在实践中遇到的首要理论障碍无疑就是违反罪刑法定原则。按照“积极的罪刑法定原则”的要求，如果行为人的行为已经构成犯罪，不论罪轻罪重，都必须按照法律的规定给予刑罚处罚。即使行为人已经与被害人达成谅解，被害人要求不对犯罪行为给予刑罚处罚的情况下也应当定罪处刑，除非法律明文规定对此种犯罪行为免除处罚。因此，在将《刑法》规定的罪刑法定原则理解为包括“积极的罪刑法定原则”与“消极的罪刑法定原则”的背景下，刑事和解制度的构建只能是对罪刑法定原则这一刑法基石的必然违反，刑事和解制度也就没有存在的余地。
在笔者看来，将罪刑法定原则分为“积极的罪刑法定原则”与“消极的罪刑法定原则”其实是对罪刑法定原则的误读。罪刑法定原则存在的全部意义只在于它的消极意义，将所谓的“积极意义的罪刑法定原则”纳入罪刑法定原则的内涵之中，既违背罪刑法定原则的功能，也不符合罪刑法定原则的价值蕴涵。
从罪刑法定原则的机能看，罪刑法定原则从确立到传播并最终成为世界范围内一项最重要的刑法基本原则，其存在的唯一的理由就是反对罪刑擅断主义、保障人权。事实上，刑法奉罪刑法定原则为圭臬，只是为了限制国家对刑罚权的过度施行，从而保证刑法保障机能的实现，而不是因为国家怠于刑罚权的施行，为促进刑法保护机能的实现而设立的。从这个意义上讲，罪刑法定原则恰好是刑事和解的一个有力注解，而不是实施刑事和解的障碍。
从罪刑法定原则的基本含义看，罪刑法定原则也不能包含“积极的罪刑法定原则”在内。尽管罪刑法定原则已经由绝对罪刑法定发展到相对罪刑法定，但是罪刑法定原则排斥习惯法、排斥绝对不定期刑、禁止有罪类推、禁止重法溯及既往等基本内容并未动摇。这些内容都是消极意义上的，也是罪刑法定原则价值蕴涵的必要展开，其全部的意义即在于限制法外刑罚权的滥用。上述内容不仅被我国刑法学界所接受，而且在我国刑法的具体规定中也大体上都有所反映。
由此可见，所谓我国刑法规定的罪刑法定原则包括“积极的罪刑法定原则”与“消极的罪刑法定原则”两个方面（其中前者是第一位的，后者则是第二位）的观点其实并不成立。
笔者认为，《刑法》第3条规定的罪刑法定原则，其中心含义是该条的后半句，即“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，而前半句“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”只是从另一个角度对“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”的阐释和提醒，并不是什么“积极的罪刑法定原则”。如此理解《刑法》规定的罪刑法定原则，则所谓刑事和解制度与“积极的罪刑法定原则”之间的“理论矛盾”其实是一个伪问题。本来意义上的罪刑法定原则其实并不能成为构建和实践刑事和解制度的障碍。不仅如此，从思想基础和价值取向上看，罪刑法定原则与刑事和解制度也具有相同之处。
2.刑事和解制度与罪责刑相适应原则⑧ 的理论基础相同
《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”此即为《刑法》中的罪责刑相适应原则。1997年《刑法》规定的罪责刑相适应原则是由1979年《刑法》规定的罪刑相适应原则发展而来的。罪刑相适应原则强调了刑与罪之间的对应关系，体现了报应刑的刑罚性质和一般预防的理念，而罪责刑相适应原则与罪刑相适应原则的区别就在于增加了刑事责任在罪刑这一对应关系中的调节和平衡作用，从而在报应刑和一般预防之外增加了刑罚个别化和特别预防的内容。⑨
我国刑法学界较为通行的观点认为，罪责刑相适应原则是指犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚、轻罪轻罚、罪刑相称、罚当其罪。刑罚的轻重不仅与犯罪分子所犯罪行相适应，而且也与犯罪分子承担的刑事责任相适应，即在犯罪与刑罚之间通过刑事责任这个中介来调节。罪责刑相适应原则既注重刑罚与犯罪行为相适应，又注重刑罚与犯罪人个人情况（主观恶性与人身危险性）相适应。⑩ 这样理解罪责刑相适应原则，其前提是将罪责刑相适应原则中的“刑事责任”的含义完全等同于刑法理论中的刑事责任，又将刑事责任作为罪行与刑罚的中介与桥梁，认为存在着“罪—责—刑”的递进关系。但仔细检视《刑法》第5条的规定便可以发现，罪责刑之间的关系并非递进关系，而是罪与责呈并列关系，两者同时独立地与刑罚相适应。(11) 因此，也有人认为，在《刑法》第5条的规定中，“刑事责任”实际上是指人身危险性。“《刑法》第5条将‘罪行’与刑事责任并列作为刑罚轻重的因素，这说明两者之间没有包容关系，不能认为刑事责任包括了罪行，也不能将刑事责任看做是罪行的补充。《刑法》第5条中的‘刑事责任’不同于刑事责任理论中的刑事责任的概念和外延，根据立法本意和量刑原则应将其理解为犯罪人在犯罪过程中以及犯罪前后表现出来的、与犯罪人的人格直接相关的、决定其人身危险性的一系列主观情况。这些情况不决定犯罪成立与否，而仅在犯罪成立的基础上确定其轻重的法定和酌定情节。”(12) 《刑法》第5条的规定，实际上是要求刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人的人身危险性相适应。与罪行的轻重相适应，是报应刑的要求；与犯罪人的人身危险性相适应，是目的刑的要求。其实质内容，在于坚持以客观行为的侵害性与主观意识的罪过性相结合的犯罪危害程度（罪行的轻重）以及犯罪主体本身对于社会的潜在威胁和再次犯罪的危险程度，作为量刑的尺度。其出发点和归宿，都在于最大限度地发挥刑罚的积极功能，实现刑罚的正义和预防犯罪的目的。(13)
笔者在这里无意对上述关于罪责刑相适应原则的观点进行评论，只是想针对刑事和解制度与罪责刑相适应原则的关系问题略加论述。笔者注意到，无论是将罪责刑相适应原则中的“刑事责任”等同于刑法理论上的刑事责任，还是将罪责刑相适应原则中的“刑事责任”理解为“人身危险性”，这两种观点在人身危险性是除罪行之外影响和制约刑罚轻重的重要因素上是一致的，即刑罚不仅要与罪行相适应，还要与人身危险性相适应。这表明，在刑法理论上，刑罚应当与人身危险性相适应已经成为共识，而这恰好构成了刑事和解制度符合罪责刑相适应原则要求的重要理论基础。人身危险性是刑事近代学派理论中的基石性概念，其基本含义就是指犯罪人的再犯可能性。(14) 尽管对人身危险性大小的判断要以危害行为为条件，但是这种判断又不能仅仅局限于危害行为，而是更加强调行为人由于自身因素对再犯可能性的影响。确定人身危险性，就是要实现刑罚个别化。刑罚个别化的根据是犯罪人的个人情况，要求刑罚的适用需要根据犯罪人的特点而有针对性。刑罚个别化不仅是特殊预防的需要，而且也是在一般正义之下实现个别正义的需要。在刑事和解制度中，加害人通过赔偿、悔罪等行为求得被害人的谅解，表明加害人的人身危险性小，即再犯可能性小，对其免除处罚或者减轻处罚也就顺理成章，这也符合罪责刑相适应原则的要求。换言之，在刑事和解制度中，对加害人免除处罚或者减轻处罚，并非是仅仅考量加害人的罪行或者人身危险性，而是综合了加害人的罪行和人身危险性而得出的结论。“只要我们不把罪刑相当与刑罚个别化推到其各自的逻辑极端，罪刑相当能够‘容忍’刑罚个别化的合理存在，刑罚个别化也不否定罪刑相当的合理根据，两大刑法原则之间并非你死我活的水火不容。”(15) 事实上，作为刑事和解制度基础观念的恢复性司法的显著特征就在于，在维护刑事法制公平、正义的前提下，突出刑事处罚的个别化，着眼于加害人犯罪后的矫正与改造，充分考虑和保护加害人和被害人的合法利益，利用各种有利因素尽可能促使加害人回归社会。(16)
二、刑事和解制度与犯罪本质在认识论上相一致
在犯罪本质的问题上，随着罪刑法定原则的确立，“社会危害性说”的通说地位有所动摇，其基本观点受到了一定的质疑，而“法益侵害说”逐渐成为有力的学说。但是，在规范刑法学中，社会危害性与法益侵害不是相对立的概念，而是同一含义的不同表述。(17) 实际上，从刑事和解制度的角度考虑犯罪本质问题，“社会危害性说”与“法益侵害说”两种学说亦无重大的差别。
按照“社会危害性说”，即使犯罪行为只针对某个具体的个人，但其实质仍然是对国家和社会的整体危害，侵害的也是国家统治和社会秩序，因为“犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争”，(18) “蔑视社会秩序的最明显最极端的表现就是犯罪”。(19) 正是因为犯罪的本质是对国家、社会的危害，所以追诉犯罪、惩治犯罪的主体也只能是国家，排除了被害人的意志对犯罪惩治的影响。在刑事和解制度中，被害人与加害人通过一定的程序达成和解之后，对犯罪就不再处以刑罚，国家在一定程度上丧失了追诉和惩治犯罪的实体性权利。这与犯罪的社会危害性本质是否矛盾呢？
刑事和解制度赋予被害人与加害人在犯罪处置上的某种实体决定权，与犯罪的社会危害性本质不仅并不矛盾，而且如果深入分析，这其实也是犯罪社会危害性本质的要求。在有被害人的犯罪中，犯罪行为从其本质上看，固然是侵害社会的，但同时也是对被害人利益的侵害。在这种情况下，犯罪行为危害社会和侵害被害人的两种性质并不是非此即彼的水火不容关系。(20) 危害社会与侵害被害人是从不同角度观察犯罪行为而得出的结论。站在国家和社会秩序的立场上，犯罪是危害社会的行为；站在被害人的立场上，犯罪是侵害被害人利益的行为。危害社会与侵害被害人同时都是犯罪行为的性质，二者不仅可以并存，而且事实上一直并存不悖。犯罪的本质是社会危害性，但社会危害性的表现和内容则是侵害被害人的利益。没有后者的存在，前者就是虚幻的。“由此可见，恢复性司法并没有当然否定‘用犯罪的方法侵害个人就是侵害社会整体’的命题的成立，而是真实反映人们越来越注重社会生活中各种相互重叠甚至相互冲突的利益多元化及带来的价值多元化的现实。”(21) 因此，我们不仅要从国家的角度去认识犯罪的性质，而且要从被害人的角度去认识犯罪的性质，其实这也是对政治国家与市民社会分野事实的承认，是当代中国社会利益多元化现实的要求和体现。
从国家的角度看，犯罪的社会危害性主要体现为对统治秩序、社会秩序的侵犯和妨害，国家惩治犯罪的唯一正当理由也只是以社会利益保护人的面目维护被犯罪所破坏的社会秩序，从而巩固国家的政治统治。从被害人的角度看，犯罪的社会危害性主要体现为对自己利益的实际侵害，国家以维护社会整体秩序为目的的惩治犯罪行为，其实并不能消除被害人个体利益受损的状况，从而也不能满足被害人对个体利益补偿和恢复利益原状的要求。但如前所述，犯罪社会危害性的表现和内容是对被害人利益的侵害，因而单纯的国家惩治犯罪以维护社会秩序的行为，实际上在一定程度上并没有完全恢复犯罪对社会秩序所造成的侵害。在刑事和解制度中，加害人通过赔偿被害人损失、真诚悔罪等一系列行为求得被害人的谅解，与被害人达成和解，其意义就不仅仅在于对被害人利益的修复和补偿，满足了被害人对犯罪处置的要求，而且也包含了对被侵犯的统治秩序、社会秩序的修复，也就达到了国家惩治犯罪的目的。此时，国家实际上已经失去了对犯罪处以刑罚的理由。如果国家仍对犯罪处以刑罚，则刑罚只能是过剩的刑罚和不正当的刑罚。正如功利主义的代表人物边沁所言：“补偿对制止轻微的罪恶更为必要。”(22) “仅仅惩罚不足以实现这一目的……当通过更温和的手段——指导、示范、请求、缓期、褒奖可以获得同样效果时，适用刑罚就是过分的。”(23)
按照“法益侵害说”，犯罪的本质是对法所保护的生活利益的侵害。根据侵害主体的不同进行分类，法益可以分为个人法益和超个人法益。超个人法益又可分为国家法益和社会法益。(24) 按照这一标准，犯罪也可分为侵害个人法益的犯罪、侵害社会法益的犯罪和侵害国家法益的犯罪。刑事和解制度作为被害人与加害人之间的和解，其范围显然也应当限制在侵犯个人法益的犯罪中，这也是目前大多数赞成构建刑事和解制度的学者所主张的。(25) 然而，我国的刑事司法实践却突破了这一认识。按照现行刑事法律和司法解释的规定，我国刑事案件可以通过刑事和解制度结案的犯罪，除自诉犯罪之外，还有交通肇事罪。(26) 按照《刑法》分则的规定，交通肇事罪是危害公共安全罪的一种，公共安全显然属于超个人法益。那么，对交通肇事罪适用刑事和解制度，是否会影响保护社会法益呢？
对此，有人认为：“我国刑法分则关于法益的确定具有明显的社会本位色彩，当社会法益和个人法益同时存在时，社会法益重于个人法益，典型的如交通肇事罪……无论是将交通肇事致人死伤的犯罪规定为危害公共安全的犯罪还是侵犯个人法益的过失致人死伤罪，交通肇事罪对个人法益的侵犯比对公共安全的侵犯更直接，更需要关注。交通肇事罪在我国刑法中虽然被列入侵犯社会法益的犯罪中，但在符合一定条件下，仍然可以适用恢复性司法。”(27)
在笔者看来，这个问题类似于犯罪的社会危害性本质与犯罪法益侵害本质之间的关系。交通肇事罪之所以是危害公共安全罪的一种，主要是因为交通肇事行为侵害了表现为交通秩序的公共交通运输安全。交通运输安全包含了被害人个人的人身、财产安全，仅仅通过刑罚的惩罚泛化地处罚交通肇事行为，而不顾及对被害人个人的人身、财产安全的保护，实际上对公共交通运输安全的保护也是不充分的。“只有当某种社会利益与个人法益具有同质的关系、能够分解成为个人法益（即系个人法益的多数之集合）、是促进人类发展的条件且具有重要价值和保护必要时，才能成为刑法所保护的社会利益。事实表明，如果只注重对社会利益的保护，就会导致个人法益的丧失；如果注重对个人法益的保护，则并不会导致社会利益的丧失。因为社会法益是个人法益的集合，保护好每一个人的法益，是保护社会法益的最佳途径。”(28) 由此可见，尽管交通肇事罪是危害公共安全罪的一种，但并不妨碍该罪的当事人实行刑事和解。
三、刑事和解制度与刑事责任的承担方式相一致
如前所述，目前在关于刑事和解的论述中，一种颇为流行的观点是，狭义刑事和解的成立，就意味着行为人的行为虽然构成犯罪，但并不承担刑事责任。“刑事和解一般具有刑罚替代手段性质，意味着有一定之罪的人不再承担刑事责任或减轻刑事责任。”(29) 按照这一观点，在被害人与加害人达成狭义刑事和解的情况下，罪责刑关系呈现“有罪无责无刑”的状况，那么，对犯罪人的行为定罪的意义何在？在有罪的前提下，又如何评价加害人对被害人的赔偿、赔礼道歉等悔罪行为的实体法性质和意义？
尽管刑法学理论对刑事责任在刑法理论体系中的定位、刑事责任的根据等基础理论问题尚未形成较为一致的观点，但是，在关于刑事责任与犯罪的关系、刑事责任与刑罚的关系、刑事责任的承担方式等问题上已经形成了共识。
关于刑事责任与犯罪的关系，刑法学理论认为，行为符合犯罪构成是决定刑事责任得以存在的事实根据。(30) 犯罪是刑事责任产生的法律和事实根据，没有犯罪就不可能有刑事责任；刑事责任是犯罪的必然法律后果，只要实施了犯罪，就不能不产生刑事责任，(31) 即有罪必有责，无罪必无责，不存在有罪无责或者无罪有责的情况。我国的刑事实体法也支持上述观点。在我国刑法的规定中，“应当负刑事责任”都是用来描述行为构成犯罪的刑事责任有无的状况的，而“不负刑事责任”都是用来描述行为不构成犯罪的刑事责任有无的状况的。例如，《刑法》第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”在这款规定中，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”是对行为构成犯罪的描述，尽管对这种防卫过当的行为应当减轻或者免除处罚，但其必然结果是“应当负刑事责任”。再如，《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”在这款规定中，“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的”是对无过当防卫行为不构成犯罪的描述，其必然结果是“不负刑事责任”。因此，在犯罪与刑事责任的关系上，如果行为构成犯罪，刑事责任就具有不可避免性。(32) 前述关于刑事和解制度的论述中，所谓狭义刑事和解制度，意味着“有罪无责”的观点是错误的。
关于刑事责任与刑罚的关系，刑法学理论认为，没有刑事责任就没有刑罚。刑事责任是刑罚的前提，刑罚是刑事责任的后果，尽管刑事责任主要通过刑罚来实现，但刑罚只是承担刑事责任的方式之一，(33) 因此，刑事责任与刑罚是两个完全不同的概念，不容混淆。而免除处罚，并不意味着否定行为人刑事责任的存在，而是在确定行为人存在刑事责任的基础上，以免除处罚的方法解决其刑事责任的问题。(34) 我国刑法对刑事责任和刑罚的这种理论认识也已经认可，如前述《刑法》第20条第2款关于防卫过当的规定，行为人防卫过当的，应当负刑事责任，但对其处罚时，应当减轻或者免除处罚，即在防卫过当的情况下，即使对防卫过当的行为免除刑罚处罚，行为人仍然必须承担刑事责任。在这种情况下，罪责刑关系就呈现“有罪—有责—无刑”的状况。事实上，前述关于狭义刑事和解制度，意味着“有罪无责无刑”观点错误的根本原因就在于混淆了刑事责任与刑罚的概念，具体而言，是将“不承担刑事责任”或“不负刑事责任”混同于“免除处罚”。
在刑事责任的承担方式或者实现方式上，刑法学理论认为，给予刑罚处罚是刑事责任最基本、最主要的一种实现方式，但刑罚处罚绝不是唯一的刑事责任实现方式。除此之外，刑事责任的实现方式还包括以非刑罚处罚方法实现刑事责任以及通过宣告行为构成犯罪实现刑事责任等方式。(35) 关于非刑罚处罚方式，《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”由此可见，以非刑罚处罚方法实现刑事责任方式的内容，大体上与刑事和解制度的内容相同。因此，从实体法的角度看刑事和解制度的刑事责任问题就会发现：犯罪人的刑事责任是以非刑罚处罚的方法实现的。
尽管刑法学理论一致认为，非刑罚处罚方法是刑事责任的实现方式之一，但对非刑罚处罚方式的研究仍显粗疏，难称深入和具体。而对刑事和解问题的相关研究，对非刑罚处罚方法的理论研究、立法及司法实践显然具有推动、深化的意义。
四、刑事和解制度的建立与刑事法律关系的理论改造
毋庸讳言，在刑法学理论上，刑事法律关系并不是一个引人注目的问题，刑事法律关系也不是一个被广泛运用的概念，因而关于刑事法律关系的研究并不深入、充分。在目前为数不多的研究中，较为一致的观点是，刑事法律关系主体是国家与犯罪人。(36) 尽管也有个别观点认为，被害人是刑事法律关系中的控罪主体，(37) 但这一观点并没有得到广泛的承认。
将刑事法律关系仅仅视为国家与犯罪人之间的权利义务关系，排除被害人在刑事法律关系中的地位，显然与刑事和解制度形成了尖锐的矛盾。正如有的学者所言：“在刑事和解制度的移植过程中会面临两大难题，这两大难题如不能顺利解决将直接妨碍刑事和解目标的实现。第一大难题是刑事和解的个人本位主义价值观与现行刑事法的国家本位主义价值观的对立与冲突。刑事和解模式将国家一个人（犯罪人）的线型分析视角调整为以社会为定点，以被害人和加害人为两端的三角分析视角……”(38)
对此问题，有人认为，应当将现行的刑事法律关系“二元结构模式”即国家—犯罪人二者之间的关系，改造为“三元结构模式”即在国家与犯罪人之外，增加被害人作为刑事法律关系中的一极。在这种模式下，被害人的地位得到承认，犯罪首先被看作是加害人与被害人的个人关系冲突，同时也被看作是加害人与国家的冲突。国家将纠纷解决权力交由加害人与被害人自己，并委托一定的社会中介机构协调冲突的解决，对解决的方案予以监督，并在符合法律规定的条件下直接予以认可。(39)
事实上，“传统的刑法理论排除了被害人在刑法学中的地位，刑法仅仅被视为调整国家与犯罪人之间关系的法律，被害人在刑法学中被边缘化了，可以说，被害人成了刑法理论研究中的‘被害人’”。(40) 正是由于传统刑法学理论忽视被害人的存在，才形成了刑事法律关系主体只有国家与犯罪人的观点。从某种意义上说，这种观点既是对以往刑事法实践的归纳，也是对以往刑事法实践忽视被害人的地位和诉求现象的体现和反映。但是，“忽视在刑法学视野中展开对被害人问题的研究，不利于刑法理论体系的完善、不利于被害人人权的保障、不利于刑事法治的实现”。(41) 基于上述理由，笔者赞同在刑事和解制度下，将刑事法律关系由“二元结构模式”改造为“三元结构模式”，赋予被害人刑事法律关系主体地位，提高被害人在刑事案件处理过程中一定的实体性权利，从而及时安抚其因犯罪行为及“冷漠司法”而受到的精神创伤，平息其报复犯罪的心理，弥补犯罪行为给其造成的实际损失，从而充分实现维护和恢复社会秩序的刑法保护机能。
“恢复性司法不可能取代传统刑事司法，不可能也没有必要完全脱离传统刑事司法，恢复性司法程序的独立性只能是相对的。”(42) 由于刑事和解制度只适用于轻微犯罪，在司法实践中，大多数刑事案件不可能适用刑事和解制度，所以刑事法律关系由“二元结构模式”向“三元结构模式”的转化，对刑事法律关系的改造绝非伤筋动骨式的彻底否定，而是在一定范围内对刑事法律关系的优化与扬弃。换言之，刑事法律关系在绝大多数情况下仍然呈现国家—犯罪人的状况，只是在适用刑事和解制度下才由国家—犯罪人模式转化为被害人—犯罪人—国家模式。
注释：
① 对于“恢复性司法（restorative justice）”，有学者将其翻译为“恢复正义”，（参见马静华：《刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想》，《法律科学》2003年第4期。）也有学者将其翻译为“修复性司法”。（参见陈晓明：《论修复性司法》，《法学研究》2006年第1期。）鉴于“恢复性司法”一词目前在国内学术界和实践界已约定俗成，笔者采用“恢复性司法”这一概念。
② 参见陈光中：《刑事和解的理论基础与司法适用》，《人民检察》2006年第5期。在目前关于刑事和解制度的论述中，对刑事和解制度的含义有两种解读：(1)由于适用刑事和解制度，行为已经构成犯罪而不承担刑事责任；(2)由于适用刑事和解制度，行为已经构成犯罪而不承担或者减轻刑事责任。我们姑且将前者称为狭义的刑事和解制度，将后者称为广义的刑事和解制度。鉴于刑事和解制度与刑事实体法理论的和谐及协调问题在狭义的刑事和解制度中表现得尤为突出，故本文所称的“刑事和解”制度如不另行注明，均指狭义的刑事和解制度。事实上，上述关于刑事和解制度的认识还包含着刑事和解制度实体法基础的另一理论问题，即在适用刑事和解制度时，犯罪人刑事责任的承担方式问题。
③ 马静华、陈斌：《刑事契约一体化：辩诉交易与刑事和解的发展趋势》，《四川警官高等专科学校学报》2003年第8期。
④ 高铭暄、张天虹：《刑事和解与刑事实体法的关系》，载中国人民大学法学院、北京市检察官协会编：《“和谐社会语境下的刑事和解”学术研讨会论文集》，北京，2006。
⑤ 李翔：《议论刑事和解的实体法冲突》，载中国人民大学法学院、北京市检察官协会编：《“和谐社会语境下的刑事和解”学术研讨会论文集》，北京，2006。
⑥ 对于刑事和解制度与刑法基本原则的关系，笔者只讨论了刑事和解制度与罪刑法定原则、罪责刑相适应原则的关系。事实上，刑事和解制度与刑法面前人人平等原则之间的关系也非常值得关注。但是，限于篇幅，加之对刑事和解制度与刑法面前人人平等原则的关系问题在关于刑事和解的著述中多有涉及，故笔者对此问题从略。关于这一问题，参见刘东根：《论刑事责任与民事责任的转换》，《中国刑事法杂志》2004年第6期。
⑦ 参见何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社2000年版，第63—69页。
⑧ 对于《刑法》第5条的规定，在刑法学理论上有不同的概括和表述：称罪责刑相适应原则的有之，称罪刑相适应原则的有之，称罪刑均衡原则的有之，称罪刑相当原则的亦有之。鉴于罪责刑相适应原则已约定俗成，笔者采用“罪责刑相适应原则”。
⑨ 应当说明的是，在罪刑相适应原则之下，为了克服罪刑相适应只是简单地将刑罚与罪行相适应，完全不考虑行为人的人身危险性（再犯可能性）对刑罚的制约因素，刑法学理论实际上已经将罪刑相适应原则的内涵表述为现在的罪责刑相适应原则。“罪刑相适应，一方面是指刑罚与已然的犯罪的社会危害性程度相适应，他方面是指刑罚与未然的犯罪的可能性相适应……如此理解罪刑相适应，就把报应和功利两个方面的因素都考虑进去了，因而包括了刑罚个别化的内容，比较科学全面。”（高铭暄主编：《刑法学原理》，中国人民大学出版社1993年版，第196页）这样论述罪刑相适应原则，实际上赋予了罪刑相适应原则中的“罪行”更加广泛的含义。但是，不容否认的是，在罪刑相适应原则之下，“罪行”实际上是无法把罪责刑相适应原则的“刑事责任”含义包容在内的，“刑事责任”在罪刑相适应原则中只能处于“借宿”的地位。只有当罪刑相适应原则发展为罪责刑相适应原则，“刑事责任”才获得了独立的地位。
⑩(34) 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社1999年版，第33—34页，第395页。
(11) 正是因为如此理解罪责刑相适应原则，所以有人认为：“《刑法》第5条所规定的这种罪责刑关系割裂了犯罪与刑事责任之间的关系，无法说明有罪无刑的情况，反而容易导致无罪有刑，随意出入人罪的恶果。这种规定违背了刑法理论，是不科学、不合理的。”（周洪波：《公诉权下的刑事和解》，《中国检察官》2006年第5期。）笔者认为，这种以罪责刑相适应原则的学理解释为依据批评罪责刑相适应原则的立法表述的做法并不妥当。
(12) 刘德法：《论罪责刑相适应原则》，《国家检察官学院学报》2000年第2期。
(13)(35) 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年第2版，第72页，第391—392页。
(14) 参见王晨：《刑事责任的一般理论》，武汉大学出版社1998年版，第232页。
(15) 曲新久：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2000年版，第481页。
(16) 参见谢望原：《恢复性司法在于实现刑罚个别化》，《检察日报》2006年6月15日。
(17) 参见陈檬：《规范刑法学中犯罪本质认识的三个误区》，《天津市政法管理干部学院学报》2005年第4期。
(18) 《马克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1960年版，第379页。
(19) 《马克思恩格斯全集》第2卷，人民出版社1957年版，第416页。
(20) 事实上，从“犯罪的本质是对社会的危害”这一命题出发，也不能当然地得出追诉犯罪、惩治犯罪只能是专属于国家的权力的结论。因为自诉犯罪的追诉权就不属于国家，而是由被害人定夺，而且按照刑事诉讼法的规定，自诉犯罪也可以调解结案。特别是1996年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》将自诉犯罪的范围由“告诉才处理和其他不需要进行侦查的轻微刑事案件”改为“告诉才处理的案件、被害人有证据证明的轻微刑事案件、被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件”之后，更加说明了这一点。
(21) 孙国祥：《刑事一体化视野下的恢复性司法》，《南京大学学报》（哲学·人文科学·社会科学版）2005年第4期。
(22)(23) ［英］吉米·边沁：《立法理论——刑法典原理》，孙力等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第34页，第67页。
(24) 参见丁后盾：《刑法法益原理》，中国方正出版社2000年版，第53页。
(25) 参见刘东根：《恢复性司法及其借鉴意义》，《环球法律评论》2006年第2期；张建升：《恢复性司法：刑事司法新理念》，《人民检察》2004年第2期。
(26) 《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1款第3项规定：“造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的”，应当以交通肇事罪定罪处罚，其背后实际上隐藏着刑事和解制度的影子。这一规定从反面说明，如果行为人赔偿被害人的全部损失或者未赔偿的损失额小于30万元，即使造成公共财产或者他人财产直接损失并负事故全部或者主要责任的，也不以交通肇事罪论处。尽管这一规定并非刑事和解制度，但与刑事和解制度有异曲同工之处，故笔者将其纳入刑事和解制度的范畴。
(27) 参见刘东根：《恢复性司法及其借鉴意义》，《环球法律评论》2006年第2期。
(28) 张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第242—243页。
(29) 向朝阳、马静华：《刑事和解的价值构造及中国模式的构建》，《中国法学》2003年第6期。
(30) 参见张旭：《关于刑事责任的若干追问》，《法学研究》2005年第1期。
(31)(33) 参见马克昌：《刑事责任的若干问题》，《郑州大学学报》（哲学社会科学版）1999年第5期。
(32) 事实上，在犯罪与刑事责任的关系问题上，《中华人民共和国刑事诉讼法》存在着与刑事实体法不相协调和用语混乱的问题。《刑事诉讼法》第15条规定：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：(1)情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；(2)犯罪已过追诉时效期限的；(3)经特赦令免除刑罚的；(4)依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；(5)犯罪嫌疑人、被告人死亡的；(6)其他法律规定免予追究刑事责任的。”在这一规定中，关于犯罪与刑事责任的关系，至少有以下几个问题；(1)混淆了刑事责任的追究和刑事责任的确认；(2)混淆了不负刑事责任和免予追究刑事责任；(3)混淆了免予追究刑事责任和免除处罚。限于篇幅，笔者在此不展开论述。
(36) 参见张小虎：《刑法法律关系主体论》，《法学研究》1999年第3期。
(37) 参见杨兴培：《论刑事法律关系》，《法学》1998年第2期。
(38) 马静华：《刑事和解制度论纲》，《政治与法律》2003年第4期。
(39) 参见杜文俊、任志中：《被害人的宽恕与死刑适用》，《社会科学》2005年第12期。
(40) 冯军：《刑法中的自我答责》，《中国法学》2006年第3期。
(41) 高铭暄、张杰：《刑法学视野中被害人问题探讨》，《中国刑事法杂志》2006年第1期。
(42) 谢小妹、黄妹华：《从恢复性司法看我国刑事自诉制度的改革与完善》，《玉溪师范学院学报》2005年第6期。
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