“刀把子”、“大宪章”抑或“天平”?——刑法价值的追问、批判与重塑，本文主要内容关键词为：刀把子论文,宪章论文,刑法论文,天平论文,价值论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、刑法的根基与哲学：对刑法存在价值的追问
国家为什么制定刑法，对刑法寄予什么期望，通过刑法的制定与适用期待刑法达到什 么目的，是一个直接关系刑法存在的根基的刑法价值哲学问题，也是一个直接制约国家 刑事政策走向和刑法运作机制的重大实践问题。
刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的刑法法规的总称。但刑法法规不同于刑法规范。 刑法法规表达刑法规范，是刑法规范的载体，刑法规范是从刑法法规中抽象出来的，它 包含于刑法法规之中，是刑法法规的内容和实体。作为一种规范，刑法规范首先是行为 规范。刑法规范作为行为规范指向的对象是社会公众，它通过行为规范的评价功能和意 思决定功能评价和规范社会公众的行为。所谓评价功能，是指刑法规范对危害社会行为 进行社会政治和法律的否定评价，在法律上明确规定了那些危害社会的行为应受刑罚惩 罚，通过刑法预先规定行为构成犯罪的标准，为社会公众提供评价人们行为的标准，使 社会公众可以据此对特定的行为进行价值判断和法律评价。而意思决定功能则是指刑法 通过规定犯罪与刑罚的对应关系，向人民发布保护法益的命令，要求人民自我抑制犯罪 意念，作出不实施犯罪的意思决定。(注：参见福田平、大塚仁：《日本刑 法总论讲义》，辽宁人民出版社1986年版，页4。)对于人民的评价功能和意思决定功能 体现了刑法作为行为规范的促进机能。但是，刑法规范不仅是行为规范，而且是裁判规 范。(注：也有学者认为刑法规范不仅是行为规范和裁判规范，而且还包括制裁规范。 如日本刑法学者野村稔认为，刑法规范是作为动态的行为规范、制裁规范，并且作为审 判规范发挥其机能的。他认为，刑法规范对于实行行为首先行动并起作用的是行为规范 的评价机能，当根据法益的状况而对行为作出的无价值的评价的场合，决定机能开始发 挥作用，刑法对于无价值的行为作出禁止为该行为的命令(禁止规范)，或者命令作出被 评价为有价值的行为(命令规范)。而当最终的本来的结果发生以后，刑法规范作为行为 规范的机能已经不能发挥作用，而作为制裁规范，经过以下过程，使刑法规范的存在得 以回复，并得到确认，即对该结果在刑法规范上的无价值或有价值作出事后的客观的判 断，并且与行为本身的违法性一起(行为规范违反性)，对该行为人的行为全体的最终的 违法评价予以确认并予以宣告。最后，以根据制裁规范而最终确定的违法评价为基础， 刑法规范通过命令法官判处刑罚并对此予以正当化而发挥其作为审判规范的机能。野村 认为，行为规范以国民为对象并与其行为相关联，审判规范以法官为对象，而制裁规范 却是这两种规范之间的媒介。野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社20 01年版，页38—44。)作为裁判规范，刑法规范指向的对象是司法者，它指示、命令司 法者如何裁定、判断行为是否构成犯罪，对犯罪如何追究刑事责任和适用刑罚。司法者 负有遵守作为裁判规范的刑法规范的义务，并只能在刑法规范范围内行使国家刑罚权。 因此，在本体论意义上，刑法不仅具有促进人民遵守体现社会伦理要求的刑法规范的积 极的规范机能，而且具有限制国家刑罚权任意行使的消极的限制机能。(注：甘雨沛、 何鹏：《外国刑法学》(上)，北京大学出版社1984年版，页201。)德国、日本的刑法学 家一般倾向于把刑法对人民的社会行为的积极的规范机能和对司法者的司法行为的消极 的限制机能统括为刑法的规制机能或规律机能，并且认为刑法的这种规制机能或规律机 能是刑法的本质机能。(注：西原春夫：《刑法的根基与哲学》，上海三联书店1991年 版，页32。)
但是，在刑法适用的动态过程中，“具有这种本质机能的刑法，适用刑法的国家一方 与被适用的国民一方，都期望其各自不同的功能。为了国家而有的刑法机能是制止犯罪 的机能和维护秩序的机能。”(注：同上书，页30。)“刑法是基于国家维护其所建立的 社会秩序的意志而制定的国家的意志，专门选择了那些有必要用刑罚制裁加以保护的法 益。侵害或者威胁这种法益的行为就是犯罪，是科处刑罚的根据，刑法具有保护国家所 关切的重大法益的机能。”(注：转引自木村龟二主编：《刑法学词典》，上海翻译出 版公司1993年版，页9—10。)所谓法益，用李斯特的话说，就是刑法规范所保护的利益 。在当今大陆法系国家刑法学中，尽管对犯罪的违法性本质有所谓“社会危害性说”、 (注：在近现代刑法学中，“社会危害性说”发端于贝卡里亚的《论犯罪与刑罚》。在 其经典性的论述中，贝卡里亚明确指出，犯罪对社会的危害程度是衡量犯罪的真正标尺 。但把“社会危害性说”推向极至的则是原苏联社会主义刑法学和我国主流刑法学。不 过，近年来，我国刑法学已经开始反思这种社会危害性理论，陈兴良教授更是语出惊人 ，扬言要把社会危害性概念逐出刑法学领域。陈兴良：“社会危害性——一个批判性反 思”，《法学研究》2000年第3期。这一观点得到了一些中青年学者的呼应，也招致了 一些著名学者的非议，储槐植先生即针锋相对地发出了“善待社会危害性概念”的呼吁 。参见储槐植：“善待社会危害性概念”(打印稿))“秩序违反说”、(注：“秩序违反 说”是法国刑法理论和刑法实务关于犯罪的违法性本质的主流学说。法国刑法学家卡斯 东·斯特法尼把犯罪定义为“由刑法规定并依据其对社会秩序造成的扰乱进行惩处的行 为”，认为犯罪违法性的本质在于对社会秩序的扰乱。卡斯东·斯特法尼：《法国刑法 总论精义》，页6。)“规范违反说”(注：“规范违反说”是近年来德国刑法学者格吕 恩特·雅科布斯提出机能主义刑法学关于犯罪的违法性本质的解读。雅科布斯认为，犯 罪不是法益侵害(Rechtsgutsverletzung)，而是规范否认(Normdesavouierung)，刑法 保护的也不是法益，而是规范的有效性。他指出，刑法机能主义指的是这样一种理论， 即刑法所要达到的效果是对规范统一性的保障、对宪法和社会的保障。格吕恩特·雅科 布斯：《行为 责任 刑法——机能性描述》，中国政法大学出版社1997年版，冯军译 。)等诸多学说，但“法益侵害说”无疑是更为主流的学说。(注：“法益侵害说”作为 大陆法系主流的关于犯罪的违法性本质的理论，肇始于费尔巴哈的“权利侵害说”，经 过德国刑法学家毕尔巴模、宾丁、李斯特、魏尔泽尔等人的推动，而成为德国刑法学的 主流学说，并影响其他大陆法系国家刑法学。我国刑法学近年来也开始引入“法益侵害 说”，认为用法益侵害说取代社会危害性说更能科学地揭示犯罪的违法性本质，也有助 于提升犯罪概念的规范属性。杨春洗、苗生明：“论刑法法益”，《北京大学学报》19 96年第6期；张明楷：《法益论》，中国政法大学出版社2000年版；丁后盾：《刑法法 益原理》，中国方正出版社2000年版。)根据法益理论，法益可以分为国家法益、社会 法益和个人法益。国家法益是刑法规范所保护的国家利益，社会法益是社会共同体全体 成员共同拥有的超越个人利益的法益。国家法益和社会法益可以统括为超个人法益。个 人法益是刑法规范保护的个人利益。犯罪的本质既然在于法益侵害，即对于国家法益、 社会法益和个人法益的侵害，作为对犯罪的反制手段的刑法，其价值和机能当然首先在 于法益保护。也就是说，刑法具有制止犯罪、维护秩序、防范国家、社会和公民个人的 法益免遭犯罪行为者的侵害的机能。因为刑法规范对一切侵犯或危害国家、社会或个人 法益的行为都规定了相应的刑罚方法。任何行为只要侵犯了刑法所保护的国家、社会或 者个人的法益，国家就应当予以追究，借以惩罚和预防犯罪。毫无疑问，刑法对已然侵 害国家、社会或者公民个人法益的犯罪行为予以刑罚处罚，以保障国家、社会或者个人 的法益，维护社会秩序，体现了刑法存在的原始根据。作为刑法的原始和基础的功能， 法益保护功能的存在正是刑法的工具性的渊源所在。
在近代刑法原则确立以前的专制主义或者所谓国权主义政治中，刑法只有保护极少数 统治者利益、维护专制统治秩序的所谓法益保护功能。但是，随着民主主义或者所谓民 权主义政治的确立，刑法不再以保护国家利益为出发点、以国民为规制对象，而以保护 国民利益为出发点、以国家为规制对象，(注：李海东：《刑法原理入门(犯罪论基础) 》，法律出版社1998年版，页4—5。)刑法因而不再被作为维护国家利益的刀把子加以 利用，刑法被赋予了限制国家刑罚权、保护国民人权大宪章的机能。正是在此基础上才 产生了作为刑事法领域根本法治原则的罪刑法定原则。而罪刑法定原则的全面推行，又 反过来进一步强化了刑法的人权保障机能，使人权保障机能一跃而成为与法益保护机能 并驾齐驱的刑法基本机能。因此，日本刑法学家西原春夫认为，刑法其实不仅仅是实现 国家制止犯罪、维护秩序、保护法益的政治目的的手段，甚至主要不是实现国家上述政 治目的的手段。如果不是基于对国家刑罚权制约以保护犯罪人人权这一考虑，刑法本身 可能根本就不具有存在意义。西原春夫指出：“刑法还有保障机能，即行使保护犯罪行 为者的权利及法益，避免因国家权力的滥用而使其受害的机能。对司法有关者来说，刑 法作为一种制裁的规范是妥当的，这就意味着当一定的条件具备时，才可命令实施科刑 ；同时当其条件不具备时，就禁止科刑。虽然刑法是为处罚人而设立的规范，但国家没 有刑法而要科以刑罚，照样可行。从这一点看，可以说刑法是无用的，是一种为不处罚 人而设立的规范。”(注：西原春夫：《刑法的根基与哲学》，上海三联书店1991年版 ，页33。)确实，如果从纯粹功利主义的角度考虑，而不从合理性的层面加以约束，一 个国家对付犯罪其实并不必须有刑法，没有刑法并不会妨害国家有效惩治和控制犯罪。 而且没有刑法的约束，国家司法机关反而可以更加有效、灵活地打击各种危害社会的行 为。(注：李海东：《刑法原理入门(犯罪论基础)》，法律出版社1998年版，自序“我 们这个时代的人与刑法理论”。)我们完全可以设想，如果抛弃刑法对某种行为构成犯 罪的具体要件的限制以及如何裁量适用刑罚的具体规定的约束，允许警察对正在实施犯 罪的犯罪分子就地正法，授权法官对被认为实施了危害社会的行为的人，纯粹出于惩罚 和预防犯罪的需要而任意判处各种苛厉和残酷的刑罚(如对盗窃犯一律剁除手指，对强 奸犯和其他性犯罪者一律处以宫刑，对所有的暴力攻击性罪犯一律处以死刑)，也许会 对犯罪分子产生更为强大的震慑力，并且往往会产生立竿见影的威慑效果。这一情况恰 恰反证，在现代法治社会，刑法的存在除了实现国家惩罚犯罪、保护社会、维护秩序的 政治目的这一保护功能外，必还有与此对立统一的限制国家刑罚权行使、保障公民人权 的功能。
经过罪刑法定原则的几百年熏陶和洗礼，现代法治社会的刑法赋予了人权保障机能以 丰富的内涵。它首先要求司法者只能对符合法定犯罪构成要件的违法的有责的危害行为 进行法律评价，并据以定罪量刑。对没有实施符合刑法规定的犯罪构成要件的行为、不 具有追究刑事责任要素的公民，不得进行法律评价、定罪量刑；对法无明文规定的行为 ，即使认为具有严重的社会危害性，也不得基于所谓的热忱或者公共福利的理由而在法 外定罪量刑。对国家刑罚权的这一限制可以确保遵纪守法的公民生命、自由、财产不受 司法者的刑罚擅断的侵害。其次，现代刑法的人权保障机能要求，即便是对确认有罪的 人也只能根据犯罪的事实和情节判处刑法规定的符合实体正义原则的刑罚，严禁对犯罪 人适用法外刑，从而保障犯罪人的生命、自由和财产不受司法者的刑罚擅断的侵害。正 是在此意义上，李斯特说：“刑法典是犯罪人的大宪章。它既不是在保护法律制度，也 不是在保护集体，而是在保护它所抵御的人。它同犯罪人达成一项文字保证，对他们的 惩罚只有当具备法律条件时才在法律规定的限度内实施。法无明文规定不为罪，法无明 文规定不处罚，这两句话是一道屏障，保护公民免受国家权威、多数人的权利、利维坦 的侵害。我早就指出过，刑罚是受法律制约的国家的惩罚权。现在，我可以说，刑法是 刑事政策不可逾越的樊篱。”(注：转引自庄子邦雄：“刑罚制度的基础理论”，《国 外法学》1979年第4期。)李斯特的高足、德国著名法理学家和刑法学家拉德布鲁赫则指 出：“自从有刑法存在，国家代替受害人施行报复时开始，国家就承担着双重责任：国 家在采取任何行为时，不仅要为社会利益反对犯罪者，也要保护犯罪人不受受害人的报 复。现在刑法同样不只反对犯罪人，也保护犯罪人，它的目的不仅在于设立国家刑罚权 力，同时也要限制这一权力，它不只是可罚性的源由，也是它的界限，因此表现出悖论 性：刑法不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不单面对犯罪人，也 要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章。”(注：拉德布鲁赫 ：《法学导论》，中国大百科全书出版社1997年版，页96。)日本刑法学家庄子邦雄则 更为明确地提出了刑法不仅是犯罪人的大宪章而且是善良公民自由的大宪章的刑法机能 观：“刑法的人权保障机能由于保障的个人不同而使实际机能有异，即具有作为善良公 民的大宪章和犯罪人的大宪章两种机能。只要公民没有实施刑法所规定的犯罪行为，就 不能对该公民处以刑罚。在此意义上，刑法是善良公民的大宪章。刑法作为犯罪人的大 宪章，是指在行为人实施犯罪的情况下，保障罪犯免受刑法规定以外的不正当刑罚。” (注：转引自木村龟二主编：《刑法学词典》，上海翻译出版公司1993年版，页10。)
由此可见，在罪刑法定原则支配下，现代法治社会的刑法典应当是一套体现国家刑罚 权制约和自我制约双重机制的封闭性的规则体系。它所确立的刑法规范不仅是作为规制 对象的全体公民的行为规范，而且也是掌握国家刑罚权的司法者的裁判规范。刑法在为 司法者提供认定犯罪和惩罚罪犯的法律依据的同时，也限定司法者只能在刑法允许的规 格和标准范围内定罪量刑。因而其价值就在于在规制黎民百姓、防范并惩罚其作奸犯科 以维护社会秩序的同时，限制国家滥用刑罚权以保障公民自由权利。现代刑法典的这种 维护秩序和保障自由的价值平衡，恰恰体现了现代刑法的最高价值——实现社会正义。
因此，我们认为，如果对现代刑法的价值和机能进行形象地表述的话，我们认为，现 代刑法不仅是“刀把子”，而且是“大宪章”，更是体现社会正义的“天平”。刑法不 仅是实现国家政治统治、维护社会秩序的工具，而且也是公民防范司法擅断、保障个人 自由的利器，更是社会正义这一法规范终极价值和目的的载体。刑法的工具性应当受到 刑法的目的性的制约，刑法的合法性应当受到刑法的合理性(合乎社会正义)的拷问。这 就是我们对刑法存在的根基和哲学的基本结论。
二、历史与现实：刑法绝对工具价值批判
经过坐而论道式的学理追问后，再将目光投向我国的法制现实，我们不得不承认我国 刑事法制现实仍然存在着对刑法价值的严重误解甚至曲解。尽管经过20年的制度建设和 观念更新，我国的法治化进程已经取得了相当的进展，人们的法治意识已经发生了深刻 的变化，但主导我国刑事法制现实的刑法价值观仍然是长期盛行于整个中国法学研究和 法制建设的法律工具主义。作为一种多少被赋予了某种正统性的关于法律的本质和价值 的法学理论，法律工具主义的正当性、合理性尽管一再受到学界的挑战，但其统治地位 在我们的法制现实中似乎并未发生根本的动摇。特别是刑法，由于其特殊的强制性和暴 力性，至今仍然被一些人视为最具有工具价值的一个法律部门，这被某些人视为刑法的 最大幸事，通过执掌刑法尤其是以附随政治权威的意志的方式执掌刑法，相比执掌其他 法律或许会有更多的升迁机会(在时下中国的法制现实中，这是一个相当普遍的现象)。
长期以来，受这种绝对工具主义法律价值观的束缚，在国人甚至相当数量的刑法学家 和刑法实务家的观念中，刑法就是“刀把子”或专政机器，就是执行阶级专政职能、镇 压阶级敌人反抗、惩罚严重刑事犯罪分子的工具。因而“以暴力镇压为主要功能的刑法 ，就成了历代刑事立法的共同特征，并构造了中国刑法的主体形象。”(注：陈晓枫主 编：《中国法律文化研究》，河南人民出版社1993年版，页315。)“其结果是，刑法的 确立和变更，取决于政治斗争的需要；刑法的适用，随政治形势而变迁；刑法学的研究 ，以符合立法和实际需要为原则。这种实用主义的刑法观，不仅阻碍了刑法理论的更新 和发展，而且也使刑事立法缺乏长远预见。”(注：同上书，页316。)在这种“刀把子 ”理论指导下的中国刑法理论，在过去很长一段时间，只谈刑法的任务，不谈刑法的功 能，只谈刑法的服务于政治、经济统治的工具价值，不谈刑法限制国家刑罚权任意行使 、保障刑法适用对象的人权的保障机能，否认刑法作为社会正义象征的独立意义。直至 20世纪90年代前后，正统刑法理论才首肯刑法的人权保障机能，但在谈到人权保障机能 时总给人以一种犹抱琵琶半遮面的羞态，全然没有高喊“打击犯罪、保护社会”时的理 直气壮。我国刑事立法和司法实践长期遵循和固守的更是刑法作为“刀把子”和“专政 机器”的刑事政策。这样的刑事政策在立法上最直接的反映就是刑法典关于刑法任务的 片面规定。我国刑法第2条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪 行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财 产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主 权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”学 界一般将其概括为“惩罚犯罪，保护人民”八个字。究其内涵，“惩罚犯罪，保护人民 ”仅相当于刑法的保护功能，而限制刑罚权、保障人权的功能却无从体现。(注：与之 形成鲜明对比的是，素有美国联邦和各州刑法典蓝本之称、美国法学会1962年起草的《 模范刑法典》(Model Penal Code)第一·二条分别从有关犯罪定义之规定的一般目的和 有关刑罚之适用以及处遇罪犯之规定的一般目的两个方面明确规定了刑法的任务和目的 。根据该条，有关犯罪定义之规定的一般目的是：(1)禁止和防止不正当地和不可原谅 地给个人和国家利益造成和可能造成严重损害的行为；(2)将那些其行为表明他们具有 实施犯罪倾向的人置于社会的控制之下；(3)保证那些无过错的行为不致被判有罪；(4) 对那些被认定为犯罪的行为予以公开的警告；(5)在合理的基础上区分严重犯罪和轻微 犯罪。有关刑罚适用及处遇罪犯之规定的一般目的是：(1)预防犯罪；(2)促进罪犯的矫 正和改善；(3)保障犯罪人不受过重、不相当或者专横的处罚；(4)基于认定有罪而宣告 的罪刑的性质应予相当的警告；(5)基于应适当地个别处遇罪犯的立场而对罪犯进行分 类；(6)明确规定负责处遇罪犯的法院、行刑官员以及行政机关之权限、义务与权能并 谋求相互协调；(7)在对罪犯宣告刑罚和进行处遇时，促进利用公认的科学的方法及知 识；(8)统一矫正组织之运用之责任于州矫正当局。参见萧榕主编：《世界著名法典选 编·刑法卷》，中国民主法制出版社1998年版，页35—36。英国学者J·C·史密斯和B ·胡根认为，这一规定可以被视为现代法律体系中的刑事实体法的正当目的的一般表述 。——参见J·C·史密斯和B·胡根：《英国刑法》，法律出版社2000年版，页3。)这 说明，我国刑法典虽然规定了以限制国家刑罚权、保障人权为基本价值取向的罪刑法定 原则，(注：我国刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑； 法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”学界公认这就是我国刑法规定的罪 刑法定原则。但对其价值取向却有不同理解。主流观点认为，我国刑法规定的罪刑法定 原则的基本价值取向仍然是罪刑法定自产生之时即固有的限制国家刑罚权、保障个人人 权。但也有人认为，我国刑法规定的罪刑法定原则包括积极的罪刑法定原则和消极的罪 刑法定原则两个方面。刑法第3条后半段“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪 处刑”体现的是消极的罪刑法定原则，其意义在于它从消极方面限制刑罚权的适用，防 止国家滥用刑罚权侵犯人权。就此而言，它的确是善良公民的大宪章，是犯罪人的大宪 章。刑法第3条前半段“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”体现的是积 极的罪刑法定原则，它从积极方面要求正确运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民。并且认 为，正确运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民，这是第一位的，而防止刑罚权的滥用以保 障人权，则是第二位的。积极的罪刑法定原则与消极的罪刑法定原则的统一，运用刑罚 权以惩罚犯罪、保护人民与约束刑罚权、保障人权的统一，是我国刑法规定的罪刑法定 原则的全面的正确的含义，它克服西方刑法罪刑法定原则的片面性，是对罪刑法定原则 的新的发展。窃以为，这一解读似乎更接近于立法本意。果真如此的话，此罪刑法定原 则可能就非彼罪刑法定原则。何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版 ，页63—68。)我国刑法的一些具体规定和制度也体现了刑法的人权保障功能，但总体 上讲，刑法的人权保障功能并未得到全面的贯彻和充分的重视。无论是立法者还是司法 者，抑或普通老百姓，对刑法保障罪犯人权的功能总体上难有体认，或者充其量处于“ 抽象肯定，具体否定”的认识状态。如果说刑事立法对人权保障机能重视不够的话，那 么，在我国刑事司法实践中，人权保障机能则似乎经常处于雾里看花、似有还无的朦胧 状态。尽管许多人表面上也不否定人权保障的必要性，甚至还会不时地将保障人权的口 号挂在嘴边，但在观念深处，许多人仍然认为，刑法是阶级专政或者政治统治的工具， 是专门执行镇压职能的“刀把子”，刑法永远是冷冰冰的，刑法的概念总是与监狱、暴 力以及血淋淋的死刑、肉刑联系在一起，因而刑法的味道总是苦涩的。对于被告人、犯 罪人甚至对于一般公民来说，刑法永远是令人不寒而栗的达摩克利斯之剑。在这些人的 观念中，刑法既然是镇压犯罪的利器，怎么还能用来保障犯罪人的人权?!这岂非逻辑矛 盾、语无伦次?再说，如果刑法的功能是保障犯罪人的人权，那么广大人民群众特别是 被犯罪侵害的被害人的人权难道就不要保障吗?!如果说刑法具有保障人权的功能，那么 ，刑法通过打击敌人、惩罚犯罪，保护人民的权利和利益不受犯罪侵害，不是具有最高 价值的人权保障吗?!很显然，按照这种情感逻辑思维理解、适用和执行刑法，刑法的功 能和任务似乎只能是惩罚犯罪、打击敌人以保护社会。不容置疑的是，这种绝对主义的 刑法使命观确实蕴含着国家刑罚权不受制约、刑罚随司法者的主观判断而任意适用、重 刑主义倾向泛滥的现实危险。对刑法存在的价值作这种绝对工具主义的解读，对刑法绝 对工具价值的顶礼膜拜必然导致刑法被政治所操纵的破坏法治的后果。刑法的绝对工具 价值蕴涵着刑法异化的极大危险!
观念是现实的反映。我国流行的这种只讲保护功能不讲保障功能的刑法价值观，是绝 对工具主义法律价值观在刑法价值问题上的具体体现，反映了在中央集权政治和计划经 济体制下，国家利益、社会利益被过分强调，而个人利益被压抑、被轻视的社会现实。 如果说忽视甚至排斥保障功能的刑法价值观是集权政治和计划经济的产物的话，那么， 随着国家政治民主化程度的提高和市场经济体制的建立，这种价值偏一的刑法价值观也 就失去了存在的根基。国家政治的民主化的一个重要方面就是在公民权利日益扩大的同 时，国家权力越来越受到制约。刑罚权是和平时期最重要的国家权力之一，国家权力受 到制约，首当其冲的就是国家刑罚权受到制约。国家刑罚权的制约方式有实体制约和程 序制约两种。前者是指通过确立罪刑法定原则，实现罪刑的法定化、罪刑的明确性、溯 及处罚的禁止和类推适用的排斥，规范国家刑罚权的发动的对象和范围，防止刑罚权被 发动后对公民个人权利和自由造成不应有的危害；后者则是通过规定正当法律程序，保 障犯罪嫌疑人、刑事被告人在侦查、起诉、审判和行刑等刑事诉讼全过程的诉讼权利， 规范国家刑罚权的发动过程，防止公民的权利和自由在诉讼过程中被国家刑罚权侵害。 国家刑罚权的这两种制约方式直接显现的价值就是刑法对人权的保障。因此，只要承认 国家权力特别是国家刑罚权应当受到制约，就应当承认刑法具有保障犯罪嫌疑人、刑事 被告人和犯罪人的人权的功能。
刑法的人权保障功能不仅是国家政治民主化、国家权力特别是刑罚权受制约的表现和 要求，还有其牢固的社会经济基础，这就是市场经济体制。计划经济是经济活动主体没 有独立的经济利益甚至没有独立的主体意识的服从型经济。在计划经济体制下，经济活 动主体(主要是企业)的生产计划由政府下达，原材料由政府供给，产品由政府调拨，经 济活动主体既不需要进行生产经营决策，也没有自己独立的经济利益，其全部的职能就 是组织生产经营，生产经营状况的好坏与经济活动主体的利益没有任何关系。在这种经 济体制下，只有国家以及作为国家代表的政府这样一个单一的决策主体和利益主体。企 业和公民个人的主体意识完全消失在国家的迷雾中。个人的权利和利益的保障当然也就 无从谈起。而市场经济体制则完全不同于计划经济体制。在宏观上，市场经济体制不是 通过政府计划而是通过市场本身对资源进行有效配制。在微观上，市场经济体制下的国 家和政府不再直接干预微观经济活动，而完全由经济活动主体自我决策、自主经营、自 负盈亏。市场经济是一种分权决策的经济，为数众多的个人、企业以及各种机构、组织 ，既是独立的利益主体，又是独立的决策主体。这些利益主体和决策主体各自独立，相 互平等，再也没有了计划体制下的等级关系和身份关系，有的只是契约和利益关系或者 权利与义务关系。随着市场经济体制的确立，迷失在国家迷雾中的多元利益主体将重新 获得自我发现，被泯灭的权利意识亦因利益的不断刺激而被唤醒并逐步发育成熟。主体 意识的觉醒和权利意识的增强是人权观念立足的基础。主体意识要求主体被当作主体而 不是客体对待，得到作为主体所应得到的尊重。权利意识要求国家权力不能扩张至主体 不可侵犯的权利领域。这就是人权概念一开始就作为国家主权的对立概念而出现，并在 市场经济条件下生根发芽、开花结果的根基所在。“人权概念始终保持着‘保护弱者’ 的核心思想”。(注：储槐植：“市场经济与刑法”，《中外法学》，1993年第3期。) 在刑事诉讼过程中，刑法保障人权的重点在于保护犯罪嫌疑人、刑事被告人的权利和利 益，这不是说国家的利益、公众的利益特别是被害人的利益不需要保护，而是说国家、 公众和被害人的利益已经由国家司法机关通过行使刑罚权所代表，国家通过启动刑事诉 讼程序，对犯罪嫌疑人、被告人提出刑事指控，依法对被裁定有罪的人适用刑罚，就能 够满足对国家、公众特别是被害人权益的保护这一法益保护机能的要求。(注：储槐植 先生在谈到人权保障机能时，特别指出了我国主流观念中存在的把惩罚犯罪、保护社会 与人权保障混为一谈并视之为最大的人权保障的谬误。他指出，经典的人权概念是作为 (国家)主权的对立概念在资产阶级民主革命时期提出来的。惩罚犯罪、保护人民主要是 国家刑罚权的行使，属于国家主权范畴。而刑法的人权保障主要应指刑事诉讼对弱者一 方的权利保护。如果把惩罚犯罪、保护人民的功能与人权保障混为一谈，实际可能导致 否定人权概念和人权保障机能的后果。——同上文)在刑事诉讼这一具体活动和过程中 ，国家司法机关相对于犯罪嫌疑人、刑事被告人来说总是强者，后者相对而言总是弱者 。对强者不设定制约机制，对弱者不提供保障机制，就难以防止强者以强凌弱，从而难 以保障刑事诉讼的公平和公正。公平和公正是理性的主体所应得到的尊重，以强凌弱更 为文明社会所不容。因此，在刑事诉讼中保障犯罪嫌疑人、刑事被告人的人权，使之不 受国家刑罚权的非法侵犯，是市场经济唤醒的主体意识、权利意识和平等意识的必然反 映和要求。刑法的人权保障功能植根于市场经济的沃土。市场经济条件下的刑法必须同 时执行保护和保障两大功能。因此，储槐植先生指出：“刑法观念现代化的核心是刑法 功能观的现代化：刑法既是利剑同时又是天平，刑法不仅有保护社会的功能，而且有保 障人权的功能。”(注：储槐植：“罪刑矛盾与刑法改革”，《中国法学》，1994年第5 期。)
我国传统刑法功能观对保障功能的排斥除上述政治的和经济的原因外，还与人们对于 刑事司法过程的职能的误解具有极大关系。迄今为止，从国家政策文件到普通民众，一 谈到司法机关就说它是专政机关，是执行镇压敌对势力和严重刑事犯罪分子的专政机器 ，是政治斗争的重要工具。在这种专政职能制约下，我国司法机关长期以来一直以打击 敌人、惩罚犯罪、保护人民、维护人民民主专政的政权为自己的唯一使命。而在现代社 会，司法是与立法、执法互有分工又互相制衡的一种国家职能。司法的本质在于裁判法 律纠纷，提供法律救济，维护社会公正。在刑事法领域，犯罪分子实施了法律禁止的犯 罪行为，侵害了公民权利和社会利益，破坏了社会公正，当然需要依法给予惩罚，否则 ，被破坏了的社会公正就得不到恢复。反之，在惩罚犯罪的过程中，国家也必须严格依 法追究刑事责任，必须按照罪刑法定原则的要求对被告人判处法律所规定的罪名和刑罚 。法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。否则，如果脱离法律规定和案件事实， 对被告人判处法律所没有规定的罪名和刑罚，则既侵犯了被告人的人权，又是对被告人 的不公正。只有在惩罚犯罪、保护社会的同时，又严格依法保护被告人的人权，才能实 现最大化的社会正义，才符合司法过程裁判纠纷、提供救济和维护公正的应然职能。司 法过程的应然职能，要求我国司法机关必须转变目前这种单向的传统的专政和惩罚职能 ，在发挥惩罚犯罪、保护社会的固有职能的同时，强化保障职能，依法维护犯罪嫌疑人 、被告人和犯罪人的合法权益。只有这样，才能还刑法作为司法法的本性，我们的刑事 司法活动才是真正意义上的司法行为，我们的司法机关才可能被认为是维护社会正义的 最后一道防线。
我国传统刑法价值观念对保障功能的拒斥与人们观念中对人权保障功能的误解也具有 重要的关系。传统观念将保障功能仅仅视为对已经进入刑事诉讼程序的犯罪嫌疑人、刑 事被告人、犯罪人的人权的保障，是替坏人说话、开脱罪责。这种误解一方面是实践中 流传甚广的有罪推定观念的反映，另一方面也反映了对我们刑法人权保障功能真正价值 的失察。其实，刑法保障功能虽然直接保护的是已经进入刑事程序的犯罪嫌疑人、刑事 被告人的人权，实际上保障的却是全体社会成员的人权。因为从理论上讲，尽管绝大多 数公民都是遵纪守法的善良公民，都不可能因违法犯罪而实际受到刑事追究。但是，刑 事司法过程是由人来运作的，而人性是有弱点的，即便是君子圣贤都难免犯错。因司法 运作的失误而使遵纪守法的善良公民蒙冤受屈甚至被错误地追究刑事责任的情况，是任 何一种刑事司法制度和诉讼模式都难以绝对避免的。因此，全体社会成员都是可能进入 刑事诉讼程序、接受国家刑罚权作用的潜在的主体。刑法应当不应当具有人权保障功能 ，不仅反映了已经进入刑事诉讼程序、接受国家刑罚权规制的犯罪嫌疑人、刑事被告人 和犯罪人的法律地位，而且反映了全体社会成员与国家的关系及其相对于国家的法律地 位。因此，犯罪嫌疑人、刑事被告人人权保障状况的恶化必然导致社会成员面临来自国 家刑罚权的不法侵害的风险的增加和社会成员法律地位的下降。(注：徐友军：“中国 刑事诉讼与人权”，《中外法学》，1992年第2期。)因而“刑法的人权保障的更深层次 的含义在于对全体公民的个人权利的保障。正是在此意义上，刑法不仅是犯人的大宪章 ，更是公民自由的大宪章。”(注：陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版 社1998年版，页142。)保障犯罪嫌疑人、被告人、犯罪人的人权实际上也就是保障全体 社会成员的人权。提升到这一层面来理解刑法的保障功能，我们就会发现，表面上冲突 和矛盾着的保护功能和保障功能实际上具有内在的和谐和统一，保护功能防范的对象是 犯罪人，是从惩罚和预防犯罪、制止进一步的不法侵害的角度，实现国家对社会公众以 及公民个人法益的法律保护，而保障功能规制的对象是国家，则是从规范和限制国家刑 罚权、防止国家刑罚权滥用的角度，保护社会公众以及公民个人的法益免受来自于国家 公共权力的可能侵犯。保护功能和保障功能的核心都在于维护公民的法益，促进公众的 福祉，保障社会的公正。两个功能实际上是从不同侧面体现现代刑法的这一历史使命。
三、人本主义的刑事政策：合理地组织对犯罪的反应
刑罚权是和平时期一个国家最具有暴力性和工具性的国家权力。国家行使刑罚权的目 的在于当国民遭受来自于犯罪的侵害时面向罪犯为国民提供事后救济。但是，刑罚权特 有的暴力性决定了它的行使，不仅直接关系到公民的名誉、财产和自由的丧失，甚至关 系到作为公民的“全部定在”的生命的剥夺。而刑罚权特有的工具性则决定了它往往为 少数急功近利的执掌国家权力的统治者所特别钟爱，而使其呈现出本能的扩张欲望。历 史和现实均已证明，用来防范罪犯、保护国民的刑罚权如果不被制约，必然导致对包括 犯罪嫌疑人、被告人和罪犯在内的全体国民的暴虐。因此，国家刑罚权能不能受到刑事 法的有效制约，是一个国家在刑事法领域是否实现法治的根本标志，进而也是判断一个 国家是否法治国家的基本标志。现代法治社会刑法的存在价值绝不仅仅是为国家行使刑 罚权设定通过正当根据，而是要以刑法这种代表和体现社会公意的法律有效地规范和限 制国家刑罚权的运作，防止因国家刑罚权的滥用而致使公民的权利受到侵犯。有鉴于此 ，现代刑事法治架构下的刑法就被历史地赋予了规范和制约国家刑罚权、合理地组织对 犯罪的反应的历史使命。
规范和制约国家刑罚权、合理地组织对犯罪的反应，在制度设计层面，应当从实体和 程序两个基本方面入手。在实体方面规范和限制国家刑罚权的核心在于，真正确立和贯 彻罪刑法定原则，实现刑法保护功能和保障功能的对立统一；在程序方面规范和限制国 家刑罚权的关键则在于，真正确立和贯彻无罪推定原则，改革现行司法体制和诉讼模式 ，实现实体公正和程序正义的对立统一。
刑事实体法上的罪刑法定原则具有丰富而深刻的内涵，决非一句“法无明文规定不为 罪，法无明文规定不处罚”的格言所能涵盖。罪刑法定的原始要求是体现对国家刑事司 法权的制约，它要求法官只能根据国家立法机关制定的成文刑事法律对被告人定罪量刑 ，禁止法官假解释法律之名行创制刑法之实。罪刑法定在其成长过程中更派生出对国家 刑事立法权制约的要求，它禁止立法者制定溯及既往的法律和含糊不清的法律，更强调 刑法规定的内容的实体正义，禁止制定不合理、不必要和显失公平的刑法法规。因此， 罪刑法定说到底是一项“有利于被告人和犯罪人”的原则，是规范和限制国家刑罚权、 保障被告人和犯罪人人权的原则。罪刑法定是价值(人权保障)偏一的选择，而非各种价 值目标和利益(社会保护和人权保障)平衡的结果，尽管罪刑法定自然包容了社会保护的 价值内容。(注：宗建文：“刑罚正义论——罪刑法定的价值分析”，《刑罚专论》， 四川大学出版社1995年版，页31。)罪刑法定体现现代法治精神，是刑事法领域的法治 原则。贯彻罪刑法定原则，就应当在发挥刑法的保护社会功能的同时，重视其保障人权 的功能，扬弃刑法仅仅是“刀把子”的传统工具价值论，树立刑法同时也是“大宪章” 的刑法机能观。刑法作为“大宪章”，首先要求司法者只能对符合法定犯罪构成要件的 危害社会行为进行法律评价，并据以定罪量刑，从而保障遵纪守法的公民生命、自由、 财产不受司法者的刑罚擅断的侵害。刑法作为“大宪章”，更要求司法者对确认有罪的 人也只能根据犯罪的事实和情节判处刑法规定的符合实体正义原则的刑罚，严禁对犯罪 人适用法外刑，从而保障犯罪人的生命、自由和财产不受司法者的刑罚擅断的侵害。把 刑法的“刀把子”功能和“大宪章”功能有机统一起来，我们就能在刑事实体法领域实 现对国家刑罚权的规范和制约，实现刑罚实体处理结果的公正。
刑事程序法上的无罪推定原则同样也具有丰富而深刻的内涵，亦非一句“任何人在被 依法确定有罪之前，推定其无罪”所能涵盖。无罪推定的核心在于给被告人设置一个与 公诉人对等、平等的诉讼地位，使其面临国家的刑事指控时有充分的抗辩机会，以排除 司法过程的恣意因素，保证司法选择的客观、理性和公正。贯彻无罪推定原则，在观念 层面，应当彻底破除“有罪推定”、“程序虚无主义”、“程序工具主义”等陈腐的诉 讼观念，确立犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的理性主体地位，在发挥程序的工具价 值(保障及时、准确地惩罚犯罪)的同时，确立程序正义的独立价值，以正义的程序限制 国家刑罚权的随意发动。在制度设计层面，则应当按照现代程序正义理念，创新司法体 制和诉讼模式，在追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的过程中，建立一个客观、公正、 中立、独立、理性的司法体制，构造一个公诉人与被告人平等对话、自由控辩的诉讼模 式。实体刑法的正义、实体处理结果的公正只有通过正义的程序才能得到真正的实现。 我国刑法的很多实体规定与刑事法治的基本要求并无二致，其没有得到真正实现的关键 在于缺乏可操作性程序，缺乏程序性的操作规范。因此，刑事法治的实现过程就是从刑 事实体法到刑事程序法的过程，或者刑法的程序化和程序的刑法化的过程，完成了这样 的过程，才有可能达到有效惩罚犯罪与充分保障人权、实体公正和程序正义的有机统一 。
规范和制约国家刑罚权、合理地组织对犯罪的反应，除了在制度层面确立罪刑法定、 无罪推定原则、建构符合现代法治精神的诉讼模式和司法体制外，更应当在深层的观念 层面彻底破除片面强调刑法为政治统治服务的刑法工具主义意识，树立“以人为本”的 人本主义观念和刑法本身就是社会正义的象征的目的主义观念，确立国家刑罚权制约意 识，确立犯罪人既是刑法规制的对象、又是刑法保护的应当给予理性尊重的法秩序主体 的意识，以此观念为基础构筑二十一世纪中国刑法的理论框架和价值走向，评判、改造 现实的刑法实定法和刑法实践活动。只有这样，才能赋予表面上充满刚性的刑事法治以 丰富的道德底蕴和强烈的人文关怀，使刑事法超越其单纯的强暴性和威慑性，强化公众 对刑法规范的亲近感和认同感，使公众对规范和禁令的信守奠基于对规范的忠诚而不是 对制裁的恐惧之上，(注：德国机能主义刑法学派代表人物雅各布斯就曾指出，刑罚的 运用应当有助于确立公民对法律的忠诚——参见雅各布斯：《行为·责任·刑法》，冯 军译，中国政法大学出版社1998年版。陈兴良教授和周光权博士则在此基础上提出了关 于刑法正当根据的忠诚理论，主张刑法的正当性既不仅在于满足报应，也不仅在于实现 功利，在更为根本与重要的意义上说，在于“确立忠诚”。能够确立公民的忠诚信念的 刑法是正当的刑法；一部足以动摇公民对刑法的忠诚信念而只会导致恐惧心理和厌恶情 绪的刑法则是不正当、不合理的——参见陈兴良、周光权：“超越报应主义和功利主义 ——忠诚理论”，载《北大法律评论》1998年第1卷第1辑。)从而保证“以人为本”的 现代法治的价值取向在刑事法领域得到全面体认。(注：刘武俊先生认为，良性法治应 当具有刚柔相济的内在品性。法治的刚性凸显的是法律的非人格化特征，突出体现为公 法对公权力的约束和遏制以及对违法犯罪行为的制裁。法治的主旨就是用刚性的游戏规 则约束和规范权力的游戏，用制度的力量遏制权力的滥用和权力行使者的恣意。而法治 的柔性凸显的是法治的道德蕴涵和人文关怀，突出表现为私法对个人私权利的保障和庇 护。——参见刘武俊：“刚柔相济：良性法治的内在品行”，载《法制日报》2000年6 月4日。我非常赞同刘君关于现代法治应当具有刚柔相济的内在品行的观点，但是，如 果对现代法治的这种刚柔相济的内在品行作形式主义的理解，认为公法只体现法治的刚 性品质、私法只体现法治的柔性品质，似乎有失片面。窃以为，现代法治社会的公法在 体现法治的刚性品质的同时，也应当体现其柔性的特质，展现其道德蕴涵和人文关怀。 而理解人(科学地把握人犯罪的原因、合理地确定犯罪人的刑事责任)、尊重人(尊重包 括犯罪嫌疑人、被告人和罪犯在内的全体国民的人格、尊严、自由和权利)、关心人(在 关心社会公众普遍福祉的同时，关心被追究刑事责任的人的社会复归)作为现代人道主 义的刑事政策的核心，则充分反映了刑事法治的这种内在的柔性品质。现代刑事法治正 是通过惩罚犯罪以实现对秩序的必要维护和限制刑罚权以实现对人权的充分保障的完美 统一，展示其良性法治的刚柔相济的内在品行的。因此，即便是刑法这样一个人人敬而 远之的公法，也未必总是无情的、冷峻的，它同样应当是充满温情和人文关怀的。)
如前所述，我们毫不怀疑刑法惩罚犯罪以维护秩序、保护法益的基础功能，但刑法对 公共秩序和各种法益的保护，只有通过尊重个人自由和基本人权、反对非法强制、根据 公平原则对犯罪行为进行制裁，才能获得其本身的正当性。在现代民主、法治社会，刑 法不再是对犯罪之恶的简单的报应，更不应当把刑法的形象曲解为单纯的以暴制暴，刑 法的使命不再是通过制造威慑、恐怖、肃杀的气氛使人们知所戒惧、远离犯罪，而是通 过刑法强制的实施和刑法规范的强化，防止暴力和侵扰，给国民创造一个自由决定自己 行为并依据自己的判断来实施其决定的自由的法律空间。因而，刑法的实际作用不应当 仅仅局限于限制个人自由的消极层面，更应当进入以保护国民、尊重国民、为国民创造 更多的法律自由的新的境界。(注：参见汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特著 《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，页1—12。)这也是欧洲战 后人道主义、人本主义的刑事政策运动——新社会防卫论坚持和追求的一个基本立场。
新社会防卫论是主导欧洲战后刑事政策走向的一场关于刑事政策的思想运动和改革运 动。其代表人物马克·安赛尔把新社会防卫论的基本观点归纳为以下三点：(1)新社会 防卫论首先对现有的与犯罪做斗争的制度进行批判性的研究，甚至提出质疑。对现行制 度毫不客气的批判是新社会防卫论最坚实的内容之一；(2)新社会防卫论始终主张联合 所有的人文科学以对犯罪现象进行多学科的综合研究，从一开始就反对单纯强调刑法对 犯罪现象、法学家对犯罪现象的研究以及所谓解决办法的专有权这一传统观念。从一开 始新社会防卫论就与犯罪学研究和犯罪的普遍发展建立了必要的联系；(3)新社会防卫 论希望利用它对现行制度的科学批判及它与人文科学的合作这两点，并遵照以下两个互 为补充的指导思想建立起一个崭新的刑事政策体系：一方面，坚决反对传统的报复性惩 罚制度；另一方面，立志坚决保护权利，保护人类，提高人类价值。这也就是人们所说 的社会防卫运动的人道主义。(注：马克·安塞尔：《新刑法理论》，香港天地图书有 限公司1990年版，页30—31。)马克·安塞尔认为，要实现刑法在保护公共和平秩序的 同时保护权利、保护人类、提高人类价值的任务，合理地组织对犯罪的反应，即通过多 学科的研究提出符合我们这个时代要求的、对打击犯罪更有效的反应方式和战略，就成 为新社会防卫论的核心。(注：马克·安塞尔：“从社会防护运动角度看西方国家刑事 政策的新发展”，《中外法学》1989年第2期。)在安塞尔看来，合理地组织对犯罪的反 应的关键在于以人道主义的刑事政策为基础，承认犯罪人有复归社会的权利，社会有使 犯罪人复归社会的义务，把犯罪人教育改造成为新人、使之复归社会，这是真正的最高 的人道主义。为此，安塞尔反对对犯罪人科处抵偿性、报复性的刑罚，而应当同时适用 最终以预防为目的的报复性制裁和非惩罚性方法，以便使犯罪人能够复归社会；社会在 组织犯罪人重新社会化的过程中应当给犯罪人以悔过自新的机会。他坚决维护罪刑法定 原则，主张根据健全的刑事政策思想修改刑法，将刑罚与保安处分合并为刑事制裁的统 一体系，使刑罚体系和法定刑内容现代化。从上述观点出发，新社会防卫论主张“刑法 不是唯一的甚至不是主要的对付犯罪的工具。首先应当对预防予以极大的注意，通过预 防抵制诱发犯罪的因素，其中包括个人的因素即特殊预防和社会肌体的因素亦即一般预 防……；其次，还应超越刑罚的范围，对犯罪形势和冲突形势，同时也运用民法的、行 政法的、社会法的以及教育、卫生、社会福利组织等方法。”(注：马克·安塞尔：“ 从社会防护运动角度看西方国家刑事政策的新发展”，《中外法学》1989年第2期。)
新社会防卫论及其主导下的新社会防卫运动，使刑法和刑罚彻底摆脱了旧时代单纯的 报复或消极的威吓的樊篱，巨大地推动了欧洲各国刑事政策和刑法制度的理性化程度， 促进了欧洲各国的刑法文明和社会文明。在新社会防卫运动的影响下，以人道主义为基 础、以保护人的权利、保障个人自由、提高人类价值为主旨的刑事政策思想已经成为欧 洲各国刑事立法和刑法理念的基石。例如，德国刑法学家耶塞克就以充满激情同时又深 含哲理的语言对这种人道主义和人本主义的刑事政策思想进行了精辟地分析，他指出： “刑法只是社会控制的一种方式，它的适用，必然会导致对当事人的自由、尊严和财产 的重大侵犯和由此导致的其他社会不利后果。因此，它必须在最大可能限制的范围内使 用。同时，刑法的副作用即意识形态对国家镇压机器多次的渗透，也大大增强了下述认 识：只有一个建立在责任原则基础上的刑法才有可能保护人民大众生活在自由中。因为 ，只有这样一种刑法才把人看作有责任感的公民，而通过允许和禁止规范向他的理智和 自律感发出呼吁，而且这种呼吁是严肃的。今天，人们普遍认识到通过法制国家的基本 原则对刑法加以限制的必要性。人民也普遍认识到，并不是一切看起来对于控制犯罪有 效的方法都是正义的。……立法者要求任何量刑对于被判刑人未来生活所可能产生的影 响，而绝不允许把刑罚仅仅看成是公正的象征。……作为刑事政策基础的人道主义不再 是每个人对于事物所持的同情态度这样一种个人的事情，而是社会对于犯罪现象所应承 担的共同责任问题。对于犯罪人的关怀不再是一种恩惠，而是法制国家一项义务性的社 会任务。”(注：李海东：《刑法原理入门(犯罪论基础)》，法律出版社1998年版，页1 1—12。)
笔者认为，新社会防卫论提出的“合理地组织对犯罪的反应”的人道主义刑事政策思 想，对于我们正确理解刑法的机能和价值、确立正确的刑事政策思想是具有重要的启迪 意义的。笔者主张，鉴于我国当前普遍存在的刑法工具主义、刑法万能主义以及重刑主 义的观念现实，以及公众和立法者、司法者中普遍存在着对犯罪和刑罚的非理性的情感 逻辑思维的现实，在反思我国的刑事政策思想、构建我国刑事法制体系、实现我国刑事 法治的过程中，我们应当采取拿来主义，同样提出“以保护人的权利、尊重人的尊严、 提高人的价值为目标、以合理地组织对犯罪的反应为基本内容”的人本主义的刑事政策 主张。当然，我国的历史文化和法律传统、现实的社会结构和犯罪态势都迥然不同于新 社会防卫论出炉时的欧陆各国。我们当然不能无视这些差异，而全盘照搬新社会防卫论 的刑事政策思想和措施。但是，作为人类法律文化思想宝库的一个瑰宝，新社会防卫论 所提出的“合理地组织对犯罪的反应”的口号所蕴涵的科学的、人道的和理性化的刑事 政策思想，无疑具有其一定的普适性。强调我国具体国情、法律传统和犯罪态势的特殊 性绝对不能导致对刑法文化普适性的否定。笔者认为，在我国，“合理地组织对犯罪的 反应”的人本主义的刑事政策思想应当具有符合我国国情和打击犯罪现实需要的特殊内 涵，但它更应当是一个具有一定的普适性的理性化而非情绪化、现实化而非理想化、科 学化而非幻想化的、辨证化而非机械化的刑事政策思想体系。其中，既涉及对刑法价值 和机能的科学认识，也关系到对犯罪本质和功能的辨证分析，更需要对刑罚的功能及其 作用机制的理性对待。更为重要的，合理地组织对犯罪的反应需要以整个社会的文明、 民主和法治为前提。面对现实，笔者认为，合理地组织对犯罪的反应，应当重点构建以 下几个方面的刑事政策思想。
(一)合理地组织对犯罪的反应，首先必须认识到刑罚作为一种心理威慑力量的作用的 局限性，确立刑罚的相对性观念。只要我们承认犯罪源于社会基本矛盾，是社会矛盾和 社会结构中引起犯罪的诸多致罪因素的综合力量作用的结果，就应当合乎逻辑地得出刑 罚作为一种来自外部的心理威慑力量，显然不可能与促成犯罪的社会基本矛盾等深层次 原因相抗衡的结论。(注：储槐植：“认识犯罪规律，促进刑法思想现实化”，载《北 京大学学报》，1988年第3期。)只有在消除或者至少是减少社会矛盾与社会结构中诸多 致罪因素的作用力的前提和基础上，刑罚才能发挥其预防犯罪的功能。在整个社会控制 犯罪的系统工程中，刑罚只能发挥有限的和短促的作用。刑罚量投入的多少和犯罪率的 高低不可能成简单的反比关系。而且，由于社会矛盾普遍存在，生产力与生产关系、经 济基础与上层建筑的矛盾是推动社会发展和进步的决定性的力量，社会结构中引起犯罪 的致罪因素实际上不可能被消灭，任何刑事政策和社会政策都不可能消灭犯罪。以消灭 犯罪为目标的刑事政策和社会政策，不管投入多少控制犯罪的力量和资源，都是注定要 失败的。刑罚的作用有限，刑罚必须与其它社会控制措施协调配合才能发挥其功能，犯 罪不可能被消灭，这就是我们在合理地组织对犯罪的反应方式时必须预设的刑罚相对性 观念基础。
(二)合理地组织对犯罪的反应方式，必须改变对犯罪的绝对化的认识，树立现实主义 的刑事政策。(注：关于犯罪功能的两面性，请参见拙文“从绝对主义到相对主义—— 犯罪功能别议”，《法学家》2001年第2期。)如果说犯罪原因和犯罪运动规律的复杂性 决定了刑罚的相对性，决定了消灭犯罪的不现实性，那么，犯罪在本质恶的同时所具有 的社会代谢功能和缓解社会张力的促进功能，则表明了刑罚以消灭犯罪为目标的不合理 性。可以断言的是，没有犯罪的所谓理想社会，必然是缺乏活力、没有生机的社会。以 社会的停滞不前和暮气沉沉为代价来换取没有犯罪的所谓理想境界，实际上是自杀政策 ，是任何一个根据理性和理智决定刑事政策和社会政策的国家所不取的。在社会发展和 消灭犯罪之间，国家必然面临鱼和熊掌不可兼得的两难选择。社会的进步和发展是硬道 理，是理性的社会政策的出发点，当然也应该是理性的刑事政策的出发点。发展就是打 破现有的平衡，在新的基础上建立新的平衡。从平衡到失衡再到新的平衡，其动力源泉 就是社会结构内部的矛盾运动。社会要发展，就应当承认社会矛盾的合理存在，容忍作 为社会矛盾的形式和体现之一的犯罪现象存在，有时甚至还要借助犯罪来为发展扫清障 碍、开辟道路。(注：参见张曙光：“腐败与贿赂的经济分析”，《中国社会科学辑刊 》1994年第2期。张曙光认为，改革中的很多变通措施、过渡形式和非正式的制度安排 ，往往是先有腐败和贿赂行为涉足，然后再由正式的和稳定的安排加以确认和规范。虽 然改革的最终结果能够缩小腐败和贿赂产生的客观基础，但改革的过程却为腐败和贿赂 行为的滋生和蔓延创造了活动的空间和条件，并且要借助腐败和贿赂行为来推进，以便 减少权力和利益转移或再分配的障碍。因此，腐败和贿赂不仅可以瓦解一个旧制度，而 且在创建新制度时也不是无所作为。这不仅增加了改革过程的复杂性和艰巨性，而且增 加了改革中反腐败和反贿赂的复杂性和风险性。)问题的关键只在于如何构筑刑罚的堤 坝，使文明社会不被犯罪的激流所淹没，也就是如何将犯罪率控制在社会能够容忍的正 常范围内。
(三)合理地组织对犯罪的反应方式，必须确立讲究刑罚效益的刑事政策，不使刑罚的 运用成为不经济。刑罚的经济性的根据在于刑罚不仅具有生产性(产生预防和控制犯罪 的效果)，而且具有消费性；适用刑罚需要国家投入相应的人力、物力和财力资源，而 国家能够控制和使用的资源又普遍具有稀缺性。正是刑罚活动的消费性和刑罚资源的稀 缺性决定了刑罚的理性的运用必须讲究经济效益，必须使所能够利用的刑罚资源产生最 优化和最大化的刑罚效益。刑罚对犯罪的预防和控制存在着一个边际效用递减原理。其 原理就象人肚子饿了以后吃馒头一样。假定一个人在吃饭，第一个馒头下肚后，其作用 仅仅是垫了一个底，第二个馒头吃下去后的感觉是消除了饥饿感，第三个馒头到了肚子 正好达到饱和的惬意状态，吃完第四个馒头后感到肚子胀得难受。对于该人来说，吃三 个馒头就能达到最优化和最大化的吃饭效应，最佳的吃饭定量就是三个馒头。少于三个 馒头不能达到饱和状态，吃第四个馒头则可能会撑坏肚子。刑罚的运用和吃饭具有同样 的原理。刑罚量投入不足，固然不能解饱(有效地威慑和遏制犯罪)，刑罚量投入过头， 不仅不能解饱，反而会伤胃损脾(激起罪犯的对抗、失去公众的支持、削弱刑罚的伦理 基础、刑罚贬值等)，并且无谓地消耗了本来就稀缺的刑罚资源。因此，将有限的刑罚 资源最佳化和最大化地发挥其功能所能达到的预防和控制犯罪的程度，就是我们所期待 的刑罚效益。
(四)合理地组织对犯罪的反应，要求我们对现行的与犯罪作斗争的制度进行批判性的 研究，在联合其他人文科学展开对犯罪现象的多学科的一体化研究的基础上，根据理性 、科学和现代法治精神构筑符合二十一世纪时代要求的刑事政策体系和刑罚制度。最近 十多年来，国家决策机关正确地提出了“综合治理”是解决犯罪和社会治安问题的治本 措施，而从重从快严厉打击严重刑事犯罪只是治标的手段的刑事政策。但面临居高不下 的犯罪率和不断发生的严重罪案这个“近火”，综合治理似属救不了“近火”的“远水 ”。即便是局部开展的所谓“综合治理”，在很大程度上也是在政府主导下进行的。因 此，我国现行的与犯罪作斗争的模式基本上是国家本位的以国家权力特别是国家刑罚权 的运作为中心的犯罪控制模式。犯罪现象是社会问题，解决社会问题的根本的手段应当 是动用社会力量消除犯罪的社会的致罪因素。所以，李斯特讲，最好的社会政策就是最 好的刑事政策。面向二十一世纪，随着中国社会主义市场经济的发育成熟，政治社会和 市民社会二元格局的社会结构的形成，国家应当将一部分与犯罪作斗争的权力从国家刑 罚权中分割出来还给社会，使刑法运行模式由“国家本位”向“国家·社会双本位”过 渡。(注：参见储槐植：“市场经济与刑法”，《中外法学》1993年第3期。)因此，从 主要以刑法报复性的惩罚作为对付犯罪的策略到主要根据有效的社会政策控制犯罪，从 国家本位的犯罪控制模式到国家与社会双本位的犯罪控制模式，需要我们对现行的刑事 政策和刑罚制度进行彻底的反省和质疑，涤荡其报复主义、惩罚主义和重刑主义的成分 ，赋予其理性主义、人道主义和科学主义的内核，在坚持罪刑法定和罪责刑均衡的基础 上，以促进犯罪人重新社会化、复归社会从而预防犯罪为刑事政策和刑罚制度的基础价 值。同时也需要我们冲破学科藩篱，联合其他人文科学对犯罪现象进行多学科的综合研 究，为国家与社会双本位的刑法运行模式及其控制犯罪的社会政策提供科学的理论根据 。
最后，应当特别说明的是，我们强调刑法人本主义和目的主义，主张合理地组织对犯 罪的反应，反对刑法工具主义，绝不应当被曲解为反对刑法服务于现实政治。在我们看 来，刑罚权代表的是一种国家强权(和平时期最具有暴力性、强制性的国家权力)，强权 合乎公理才具有道义基础。(注：储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版， 页5。)刑法在保障国家行使刑罚权以惩罚犯罪、维护秩序的同时，又充分保障犯罪人个 人合法权利，使刑法奠定牢固的社会正义基础，获得社会伦理的支持，才能具有强大的 生命力、震慑力和感召力，从而为合理的现实政治提供有效的服务。这才是刑法为现实 政治服务的最佳方式。而不择手段的绝对工具主义观念为现实政治服务的初衷最终将导 致事与愿违的结果。