国际商事代理制度研究，本文主要内容关键词为：商事论文,制度论文,国际论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
代理制度是各国民商法中的一个重要制度，代理制度的价值在于被代理人（本人）可以借助他人的行为进行民事、商事活动，被代理人就可以同时在不同的地点与多个相对人订立合同，而且可以避免其专业知识、能力的不足。在国际贸易、税收、保险、运输、支付、证券交易等国际商事领域中，代理制度被广泛应用，为推动国际商事交往，繁荣各国经济，促进经济一体化起着积极作用。关于代理的法律制度，大陆法系和普通法系的规定有较大差异，罗马国际统一私法协会为推动国际贸易的发展，对此一直在做统一化方向的协调努力。本文试对国际商事代理制度作比较法上的研究，并介绍国际统一私法协会制订通过的《关于国际货物销售中的代理的公约》，该公约体现了调和两大法系代理制度分歧上的进展。结合以上研究，本文将对我国商事代理的现状和制度的不足作一分析，并提出完善我国商事代理制度的建议。以适应我国经济发展的要求。
一、大陆法的代理理论
早期的罗马法中没有代理制度，直到格劳秀斯（Grotius Hugo,1583—1645，荷兰著名政治家、法学家）时代，大陆法上才开始出现代理的理论。格劳秀斯在其著名的《战争与和平法》一书中写道：“代理人的权利直接来源于本人，他的行为基于本人的委任”（《战争与和平法》，第2卷，第11、18页）。
大陆法上的代理制度建立在把委任和授权两个概念严格区分的基础上。委任是本人（又称委托人）与代理人之间的合同，调整本人与代理人之间的内部关系。授权是代理人代表本人与第三人签订合同的权力，它调整的是本人与代理人对第三人的外部关系。按照德国法的解释，授权行为是一种抽象的法律行为，它与委任合同是相互独立、互不牵连的。即使委任关系宣告无效或撤销，授权行为仍然存在，代理人同第三人订立的合同仍然有效，本人对此仍须负责。这是为了保护第三人的权益，使第三人可以放心同代理人订立合同，而不必考虑本人同代理人的内部关系（冯大同：《国际商法》，对外经济贸易大学出版社1991年版）。
根据代理人究竟是以代表的身份还是以他自己个人名义同第三人订立合同的“名义标准”，大陆法把代理分为直接代理和间接代理。如果代理人在代理权限内以代表的身份，即以本人的名义同第三人订立合同，其效力直接及于本人的，称为直接代理。直接代理人又称为商业代理人；如果代理人以他自己的名义，但是是为了本人的利益，而后将其权利义务通过另外一个合同移转于本人的，称为间接代理。间接代理人又称为行纪人。
在直接代理的情况下，由本人直接承受代理人与第三人所订合同的权利义务，代理人对该合同不负个人责任；但在间接代理中，虽然代理人接受本人委托并为本人利益与第三人签订合同，但由于是以代理人自己名义签订，因此，这个合同的当事人双方应是代理人与第三人，而不是本人与第三人，代理人须对该合同负责。除非代理人把他在该合同项下的权利义务转让给本人，本人在转让以后也不能对第三人主张权利。
在许多欧洲大陆国家的商业实践中，直接代理人往往是小商人，他们以本人的名义替本人开拓市场进行商事活动，签订合同，通过自己的劳动逐步为本人建立起具有相当价值的商业信誉。而往往一旦取得上述成果，本人很有可能终止代理关系，转而通过自己经营业务的方式，使用已经建立起来的商业信誉，以节省代理人的佣金费用。为了保护直接代理人的合法利益，这些国家都通过法律对直接代理人进行专门保护。一般建立在两项原则的基础上：一是规定通知解除代理合同的适当期限（如果本人提出解除合同），二是规定代理人可就其为本人建立起来的商业信誉提出公平补偿的权利。这些保护性规定是强制性的。不得通过合同排除其适用。如德国商法典第89条规定，三年内终止的代理合同应提前6周通知，三年以后终止的合同应提前3个月通知；对商业信誉损失的赔偿，该法第896条规定了如下条件：1.本人自代理人联系的新客户的合同中得到重大利益；2.代理人由于终止代理关系而失去或将要失去佣金收入；3.损害赔偿的支付应公平合理。损害赔偿应以一年的纯佣金收入为限，以最后五年的平均数计算。如果合同关系期限较短，则以代理期间的费用计算。其他如法国、瑞士、意大利、奥地利等大陆法系国家对直接代理人都有类似的保护性法律规定。
对于间接代理人，一般不存在上述保护性立法。因为在欧洲大陆国家，间接代理人通常从事大规模的商业活动。而不是象直接代理人那样依靠本人。他们本身资金雄厚，而且为本人代理时是以自己的名义与第三人订立合同，本人身份并未公开，与本人商誉影响也不大。
二、普通法的代理理论
普通法上的代理制度是随着英国社会经济的发展而发展的。1689至1710年，霍尔特(Holt)法官在担任主座法庭首席大法官期间，把代理制度发展为普通法上的一个分支（《英国法律社会史》，1966年，伦敦，第311页）。
普通法把本人与代理人的等同论作为代理的理论基础。这个理论可以用“通过他人去做的行为视同自己亲自做的一样”来表述。等同论采用与大陆法的区别论的名义标准不同的义务标准，即由谁来承担代理人与第三人订立的合同的责任。通过对等同论的采用，发展了代理的整体概念，避免了大陆法上典型的分割情况。普通法没有直接代理与间接代理的划分，它的代理概念十分广泛，足以包括这两种形式的代理。实际上，它包括代理人由于事实上授权或明确授权而“影响到”本人与第三人的法律关系的全部情况（《合同法》，第7版，伦敦，1969年，第424页）。
从第三人的角度来看，普通法的代理可分为三种情况：1.代表公开姓名的本人。代理人在订约时已指出代表指名的本人。在这种情况下，这个合同就是本人与第三人之间的合同，本人应对合同负责，代理人不承担个人责任；2.不公开姓名的本人。代理人在订约时表示有代理关系存在，但没有指出本人的姓名。按照英国判例，须以清楚的方式表明他是代理人，如在合同中写明“买方代理人”或“卖方代理人”，而经纪人或经理人则不足以排除其个人责任（冯大同：《国际商法》，对外经济贸易大学出版社1991年版，第327页）。在这种情况下，这个合同仍认为是本人与第三人之间的合同，应由本人对合同负责，代理人对该合同不承担个人责任；3.不公开身份的本人。代理人不公开本人的存在，而以自己的名义签订合同。在这种情况下，因为代理人在同第三人订约时根本没有披露代理关系的存在，把自己置于合同当事人的地位，所以应对合同承担责任。但普通法又认为，不公开身份的本人原则上可以直接取得这个合同的权利并承担其义务，即普通法上的不公开本人身份说。具体表现为以下两种形式：(1)未公开身份的本人有权介入合同并直接对第三人行使请求权或在必要时对第三人起诉，如果他行使了介入权，他应直接向第三人承担责任；(2)第三人在发现了本人之后，就享有选择权，他可以要求本人或代理人，承担合同义务，也可以向本人或代理人起诉。但这两个权利是相互抵触的，第三人一旦作出明确的选择，就不得改变主意而向另一方起诉。
按照英国的法律，不公开身份的本人在行使介入权时有两项限制：1.如果不公开身份的本人行使介入权会与合同的明示或默示条款相抵触，他就不能介入合同；2.如果第三人基于代理人的技能或清偿能力而与其订立合同，则不公开身份的本人也不能介入该合同。
上述普通法的第一种和第二种代理与大陆法上的直接代理是相同的，但第三种不公开本人身份的代理虽然与大陆法上的间接代理相似，但本人在普通法和大陆法中的法律地位是截然不同的。按照大陆法，间接代理关系中的本人不能直接对第三人主张权利，必须由代理人同他再订一个合同把代理人与第三人的合同移转给他。这样需要经过两个合同关系，本人才能与第三人发生直接的法律关系。但按照普通法，不公开身份的本人有介入权，第三人有选择权，本人可直接与第三人发生法律关系。不需要再有另一个合同。由于理论基础的不同，造成了普通法与大陆法的重要区别。
三、国际代理法的统一
从以上对普通法和大陆法代理制度的比较可以看出，二者在对本人与代理人对第三人外部关系的规定上差异较大，大陆法系国家对直接代理的保护性规定也有差别，这就给国际代理业务造成很大不便。正如国际商会在其制定的《商业代理指南》中指出：“这些问题是国际贸易领域众多争议产生的源泉”（国际商会：《商业代理合同起草指南》，1960年，巴黎，第8页，第213号文件）。因此，订立协调这些差异和矛盾的统一的国际代理法日益成为必要。
国际统一私法协会为实现国际代理法的统一一直在作努力，于1961年提出了《国际私法关系中的代理统一法公约》、《国际货物买卖代理合同统一法公约》两个公约草案，1967年提出《国际货物运输代理人代理合同公约》。国际法协会也就此问题提出了两项公约草案，即哥本哈根草案和卢塞恩草案。1981年国际统一私法协会完成《国际货物销售代理公约》，1983年2月15日正式通过文本，该公约第33条规定经十国核准公约一年后生效，目前已有智利、摩洛哥、瑞士、意大利和法国等六国签署了公约，意大利和法国核准，南非和摩洛哥加入了公约。该公约仍未生效。我国曾派代表参加了该公约会议。
另外，为使国际代理法统一化。国际商会1960年出版了《商业代理、合同起草指南》，试图使本人与代理人之间的代理合同条款实现标准化。其目的是在本人与代理人之间的内部关系上，考虑与制定调整他们之间的关系的合同时应该引起注意的若干问题。
1961年国际统一私法协会公布的两个代理公约草案还是分别调整直接代理关系和间接代理关系的体例，统一代理法的成果不大；而1983年通过的《国际货物销售代理公约》则巧妙调和了两大法系的差异，在本人及代理人对第三人的外部关系上，未采用大陆法非经合同转让本人不能与第三人直接发生权利义务关系的做法，变通采用普通法本人可与第三人直接发生权利义务关系的规定。该公约是国际统一代理法的重大进展，首先得到了大陆法系的法国、意大利的核准，这些国家也在改变原来在代理外部关系上的严格规定。本文就该公约作一介绍。
公约适用于代理的外部关系即仅适用于本人与第三人在不同的缔约国之间的货物销售代理，其调整范围既包括直接代理，也包括间接代理，该公约第一条第4款规定，“无论代理人以他自己的名义或以本人的名义实施行为，均适用本公约。”公约肯定了两大法系在代理权的设定和范围、直接代理和无权代理规定这些相同点，对间接代理作了协调规定。公约第13条规定，如果间接代理人在其授权范围内行为，其行为将只约束代理人和第三人。但当代理人因第三人不履行义务或其他原因而未履行其对本人的义务时，本人可对第三人行使代理人代理本人所取得的权利；或者当代理人未履行其对第三人的义务时，第三人可对本人行使该第三人对代理人所有的权利。上述各项权利只有在意欲行使这些权利的通知视情况送达代理人与第三人或本人时才可行使。一旦第三人或本人收到通知，就不得再与代理人交涉而解除自己的义务。代理人负有在出现上述两种违约时向本人或第三人通知对方名称的义务。可见，公约折衷了两大法系的规定，间接代理中本人与第三人可直接发生权利义务关系，但只在代理人与第三人合同未能履行时，且第三人无选择权，避免了普通法中本人介入但第三人选择代理人使本人与第三人仍不能直接产生权利义务关系的情况。
公约的规定比较合理，符合间接代理的实践。例如，某乙去某百货商店，某甲委托某乙代购一支钢笔，某乙并不公开自己的代理人身份，而是以自己的名义替某甲购回了一支钢笔，交给某甲使用。某乙与百货商店有买卖合同关系，某甲并无必要介入，否则也失去了最初某乙代理的意义。但若某甲发现钢笔有质量问题。按公约某甲可直接向百货商店提出请求；而按大陆法，某甲是无权直接向百货商店提出请求的，只有在某乙出具了权利转移的证据后，某甲才可向百货商店提出请求；按普通法观点，某甲可直接向百货商店提出请求，但第三人有选择权，若选择某乙作合同当事人，则某甲仍无直接请求权。公约的规定有利于保护某甲的利益。
四、我国商事代理的制度和现状
我国市场经济已起步发展，多元的市场主体频繁进行各种经济交往，国际商事活动也日益增多。为了适应越来越细的社会分工对各专业领域专门知识技能的要求以及市场流通的发展，各种专业代理在商业活动中起着重要的作用。他们熟悉国内和国际市场状况，精通业务，在专利、海事、保险、贸易、税收、结算等诸多方面提供代理业务，外贸代理还可以代理没有外贸经营权的企业进行国际贸易。推行代理制是我国今后经济发展的目标之一。
目前我国法律对代理制度的规定是很不完善的，《民法通则》第四章第二节对代理制度作了规定。第63条第一、二款规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”但对间接代理则未作规定，也没有对直接代理人的保护。
法律规定的缺漏滞后是不利于经济发展的，现在我国的销售代理商已十分活跃，如果没有对直接代理人的保护，则一旦本人终止代理合同，直接使用销售代理商为本人辛苦建立起来的商誉，就会给销售代理商带来损失。特别在外贸代理中，因法律规定不足带来的问题更多。
我国从1984年开始实行外贸代理制，其内容是我国的外贸公司充当国内用户和供货部门的代理人，代其签订进出口合同，收取通常3%的佣金或手续费。在实践中，我国的外贸代理可分为以下三种情况：1.国内享有外贸经营权企业之间的代理，代理人以本人名义对外经营进出口业务；2.国内享有外贸经营权的企业之间的代理，代理人以自己的名义对外经营进出口业务；3.国内不享有外贸经营权的企业与享有此项权利的企业之间的代理，外贸企业以自己的名义对外经营进出口业务（1994年《对外贸易法》第13条）。实践中多采用后两种间接代理的形式。1991年8月，经贸部发布了《关于对外贸易代理制的暂行规定》，专门调整外贸代理中间接代理，但它只是一个行政规范，且规定的本人、代理人、第三人权利义务关系也不十分明确。
因此，实践中外贸代理出现了以下问题：1.我国关于间接代理的法律规定不足，与国外做法不一致，在争议中外贸企业常处被动；2.大部分外贸公司与委托者（国内企业）在代理进出口业务中未签订委托协议，只凭单方面意思表示的供货或订货卡，致使委托人与代理人双方的内部关系不明确不具体；3.外贸公司承担的风险责任往往过大。比如国内企业违约时，外商找外贸公司赔偿，而外贸公司对外理赔后再去要求国内企业赔偿时，国内企业因无力偿还或其他原因，不向外贸公司赔偿损失，从而使外贸公司承担100%的风险责任，而其仅收到一般为3%的代理费，权利义务不对等。
五、关于完善我国代理制度的思考
实践证明，完善我国民商事代理制度已十分必要。代理权是代理制度的核心，大陆法的“区别论”和普通法的“等同论”的代理理论都围绕这个核心。在代理权限的范围内，代理人无论是以本人的名义还是以自己的名义与第三人订立合同，也不论他在订立合同时是否公开本人的存在，只要代理人的代理行为是在其代理权限内进行的，其后果最终都应及于本人，本人对此承担责任。我国的代理制度也应以代理权为基础，包括直接代理和间接代理两种形式在内。
法律还应具有超前性、预见性，对我国从事直接代理形式的销售代理商等进行专门保护，防止本人损害代理人利益。大陆法的保护方法应予借鉴，我国立法可根据我国实际情况，规定本人通知解除代理合同的适当期限，规定代理人可就其为本人建立起来的商业信誉提出公平补偿的权利，以保护直接代理人的合法利益。
还应总结我国间接代理特别在外贸代理中的实践，参与国外立法和国际公约，建立间接代理制度。对本人与代理人对第三人的外部关系，笔者建议采纳《国际货物销售代理公约》的做法，因其规定较合理，且生效也是早晚的事情，我国也有过多次参考国际公约立法的实践（最典型的是《海商法》，参考了《海牙规则》、《维斯比规则》和《汉堡规则》）。如果间接代理人在其授权范围内行为，其行为将只约束代理人和第三人。一旦因本人或第三人或其他原因使代理人与第三人合同未能履行，则本人与第三人可直接发生权利义务关系。
对间接代理制度，应对其概念、要件、代理权的行使、本人、代理人及第三人的权利义务和终止、法律后果等作出规定，使得实践中有法可依。
对外贸代理有关部门还可制订相应的标准合同，把委托方与代理方的权利义务关系具体化，减少不必要的争议。针对外贸公司作为代理方承担风险责任过大，权利义务不对等的情况，法律应设立代理方在进出口合同付款及交货条件方面实行自我保护的条款，保护代理方合法利益。
我国现在逐步放宽享有外贸经营权企业的范围，但间接代理形式的外贸代理可保护商业秘密，简化国际商业交易手续，因此仍应尽快完善我国的间接代理制度，以适应将来间接代理在经济中不断应用的要求。
我国的立法工作随着市场经济的发展有了很大的发展，我国的民商事代理制度也应会对经济发展要求作出满意的回答，并符合国际代理法统一的趋势。我们拭目以待。