刑法视域中被害人的价值发现，本文主要内容关键词为：视域论文,被害人论文,刑法论文,价值论文,发现论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D926.7 文献标识码：A
在世界范围内，刑事法律科学已经逐渐增强了对刑事被害人的关注，甚至可以说，对刑事被害人现象的关注正在成为世界范围内刑事法律科学发展的新的亮点之一。① 如果把西方犯罪学的发展大致分为三个不同的时期：18世纪古典犯罪学派、19世纪末的实证犯罪学派和当代犯罪学派。其中，当代犯罪学派，不论基于社会结构抑或是基于社会化过程研究犯罪现象，对我国被害人学产生了非常重要的影响。在我国，社会保护的价值目标追求一直是国家权力系统追求的目标。在此目标之下，被害人的权利与地位虽然也得到一定程度的彰显，但大多都属于实现国家防卫目标的伴生物。在我国社会状况正在发生深刻变革的条件下，深入研究刑事被害人理论意义、提升其在刑法学理论上的地位并促使其在司法实践中发挥更大的作用成为一个不可回避的紧迫问题。
一、刑法学中被害人的价值
（一）刑事一体化的需要
在一个健全的法治社会中，刑事法学科中的任何一门学科都不是孤立存在的，而是相互影响、相互支持的。在法治背景下，刑事法诸学科虽然有各自具体的原则、体系等，但是他们都存在共同的目的与追求，具备共同的理论基础与价值内容。我国刑法学发展，也早已摆脱了狭隘的边际限制，而朝着不断吸收犯罪学、刑事诉讼法学等刑事法学各学科的转变。刑事一体化作为一种刑法学的研究思路而提出来，它要求对刑法学研究作时间和空间的拓展，突破注释刑法学的狭隘学术樊篱，以一种大刑法的观念分别从刑法之中、刑法之上和刑法之外对刑法作多学科的立体研究。[1]刑法学理论不断吸收犯罪学、刑事诉讼法学研究领域的成果、并努力开拓对被害人因素的研究，不仅是刑事一体化研究方法的具体体现，也是刑法学、犯罪学、刑事诉讼法学三者密切实然联系的应然性要求。
在刑事一体化的视野中，刑法学的发展离不开其他刑事法律科学，特别是犯罪学的支持。犯罪学作为一门学科，是辅助性与独立性的统一。犯罪学的辅助性昭示了这样一个道理：犯罪学家并不是为了研究犯罪而研究犯罪，犯罪学也不是经院哲学。犯罪学研究的目的是为刑事科学服务，只有将犯罪学研究成果通过刑事立法与刑事司法转化为刑法规范及其适用的理论资源，犯罪学的社会功效才能最终实现。[2]从事实上看，犯罪学的发展对刑法学的发展提供了源源不断的动力。犯罪学对刑法学的贡献可以表述为：犯罪学开辟了人类对犯罪现象进行理性认识的新历程、犯罪学丰富了人类对犯罪的治理对策、犯罪学促进了刑事立法水平的提高、犯罪学推进了刑法的历史发展。[3]
（二）正确定罪量刑的需要
对刑法学来说，不论其理论体系如何，都离不开一个终极的价值追求：刑罚公正。这不仅是依法治国原则在刑事法领域内的体现，也是刑法学赖以存续的基础和重要动力。现代法学研究表明，任何犯罪现象都不是凭空出现的，都是一定社会环境的产物。所以，将与案件有关的各种社会因素都尽量纳入到对案件的考量中来，才能准确地对行为人的行为定罪量刑。美国社会法学派的代表人物布莱克认为，“谁涉嫌杀害了谁？也就是说，受害者和被告的社会特征是什么？这是一个所谓的‘上行的’还是‘下行的’（被告的社会地位比受害者高或低）谋杀，或者是一个‘横向的（相等的社会地位的人之间）’谋杀？如果说横向谋杀，他们的地位是属于底层、中层，还是高层之间的？案件双方的关系结构是怎样的？受害者和侵害者认识吗？如果认识，他们的关系怎么样？每一方的证人是谁？检察官和法官是谁？辩护律师的素质如何？……这些问题对案件如何被处置至关重要。如果确实要进行法庭审判，那么这些问题将会影响到最后的判决。换句话说，案件的强度不仅是个法律问题，更是一个社会学问题，但法律条文本身不能解释这些差别。”[4]将被害人因素纳入到对行为人定罪量刑中来，不仅能对定罪起到有效的作用，尤其是对行为人行为的量刑也有重要价值。
二、刑事被害人理论研究概述
被害人在刑事法中的价值，首先在刑事法理论中体现出来。在刑事法律体系中，无论是犯罪学理论、刑事诉讼法学理论，或者刑法学理论都可以找到对刑事被害人的理论研究成果。由于刑事法诸学科研究重点的不同，也导致了不同的刑事法律科学理论对被害人理论的重视程度是不同的。可以认为，被害人理论在不同的刑事法学理论中有不同的理论地位。
（一）刑事被害人理论溯源
刑事案件中的被害人以及与此有关理论及其实践问题，并不是一个新颖的话题。可以说，自从刑罚诞生以来，刑事被害人问题一直是刑法学、刑事诉讼法学、犯罪学等与之有关的刑事法律学科不容忽视的问题。因为，无论是私力救济、公力救济，最终的目的都是要实践对刑事被害人的物质或精神补偿，以期恢复受损害的社会关系。但是，自从国家垄断对刑事犯罪的惩治权之后，对被害人权利的保护似乎逐步成为国家公诉的辅助性目标而失去了自己的独立地位。而且，越是国家公权力强大，对犯罪的惩治多出于防卫社会目标的时期，被害人的独立地位越是容易被轻视乃至被忽略。从理论上说，现代刑事法学关注刑事被害人问题的时间并不长。20世纪中叶以来，鉴于二战所导致的残酷现实，犯罪学开始关注被害与被害人问题，并促使从传统犯罪学中分离出一门新兴的学科——被害人学，从而使犯罪学的研究建立在加害——被害、犯罪人——被害人二元互动的轨道之上。[5]首先，以色列法学家门德尔松于1947年首创“被害人学”一词。随后，德国法学家亨蒂希1948年发表该学科首部重要著作《犯罪者及其被害者》。1966年召开的国际犯罪学研讨会将刑事被害人作为会议讨论的议题之后，刑事被害人相关理论与实务研究开始成为世界范围内关注的问题。1973年9月，门德尔松倡导召开首届国际被害人学研讨会，此后每三年召开一次。1979年成立国际被害人协会，使该学科研究进入一个新阶段。20世纪70年代中期，我国也开始展开对犯罪被害人的研究。最早对刑事被害人展开研究的是我国台湾学者张甘妹，在其专著《犯罪学原理》一书中，对刑事被害人有较为深刻的研究。大陆地区，20世纪80年代，学者们在介绍国外被害人学的同时，对我国被害人学开展一定的研究。其中，赵可主编的《被害者学》和汤啸天、任克勤著的《刑事被害人学》，张智辉、徐名娟编译的《犯罪被害人者学》学术著作的出版，为我国被害人学的创立和发展开创了先例，标志着我国被害人学已初具雏形。
（二）我国刑事被害人理论研究现况
对被害人相关问题的关注，引起了世界刑事法领域内的一场革命。就我国刑事法学状况而言，被害人理论的发展经历了两个转变：一是逐步由犯罪学领域延伸到诉讼法学和刑法学领域；二是逐步由理论上的关注到影响到刑事立法。
1.犯罪学中的被害人
在我国犯罪学理论体系中，一般将犯罪学分为三个部分，即犯罪现象、犯罪原因和犯罪预防。[6]关于被害人在犯罪学理论体系中的地位，主要有两种不同的观点。第一种观点认为，被害人及其相关理论问题属于犯罪现象的一部分。其内容包括：被害人概述，被害人类型，被害现象，被害原因：犯罪人和被害人的互动，被害预测、被害调查与被害预防，被害赔偿与被害测定。[7]有论者将犯罪学分为新旧两个发展阶段，新犯罪学与犯罪学的典型区分即是：在新的形势下，新犯罪学将传统犯罪学中的犯罪原因论分为两个不同的部分，即犯罪现象发生论和犯罪现象存在论。犯罪现象存在论是指把犯罪现象作为客观存在来对其进行全面的、规律性的研究的理论体系。通过对被害人年龄、性别、民族或种族、职业、受教育程度、社会经济地位等的描述，从另一个侧面反映犯罪现象的状况和特征。[8]第二种观点认为，被害人属于犯罪原因的部分。其内容包括：被害人概念，类型，被害人与加害人，常见的几种犯罪之被害的原因及防范对策，被害人的补偿立法。[9]
2.刑事诉讼法学中的被害人
在传统的纠问式诉讼中，被告人只是被处置的对象，不可能凭借法律赋予的权利对抗国家权力。在现代社会中，国民的基本权利经宪法的确认与赋予而成为刑事诉讼中必须加以珍视与保护的对象。此种社会转型的态势体现在当代刑事诉讼主体的变化中，即是刑事诉讼从传统“行政性”治罪角度思考诉讼主体问题朝向“诉讼”视角发生转型。[10]将刑事被害人视为刑事诉讼法律关系的主体，也正是刑事诉讼此种变化趋势的体现。在我国，刑事诉讼模式经历了从职权主义诉讼模式到向吸收当事人主义诉讼模式的转变。被害人在诉讼地位上，也经历了从无诉讼地位到诉讼主体的转变。我国诉讼学界对被害人诉讼主体地位的承认，与世界范围内国家承认被害人诉讼主体地位的潮流相一致的。因为，随着对犯罪现象的认识和人权保障运动的发展，被害人被看做是刑事诉讼的启动要素之一，与被告人一样都是刑事诉讼应予尊重和保护的中心人物。其权利也是完全独立和不可代替的；维护国家利益与维护被害人利益应当兼顾。[11]此种转变表明，我国对诉讼规律的认识达到了一个新的阶段。成为诉讼主体，不仅仅承担了某种诉讼上的权利、义务关系，更重要的是，被害人的诉讼主体地位体现在：作为直接受犯罪行为侵害的对象，必须拥有参与涉及自身利益的决定过程及改善自身处境的机会与手段。[12]
3.刑法学中的被害人
在我国刑法学理论框架中，对被害人相关问题展开专题研究的并不多，但是被害人问题始终是我国刑法学不可忽视的问题。首先，在犯罪论中不可避免地要考虑被害人的问题。我国犯罪构成体系包括四个方面，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面。犯罪客体与被害人的联系相当紧密。我国刑法学理论的通说认为，犯罪客体是指为刑法所保护的，而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。[13]具体体现被犯罪行为侵害的社会关系为载体的犯罪对象。其次，在犯罪的客观方面，也要考虑被害人方面的因素。如根据我国刑法学理论，犯罪客观方面要考虑犯罪的危害结果，即危害行为对刑法所保护的社会关系所造成的实际损害和现实危险。而危害结果的严重程度，正是通过对被害因素的考量而得来的。在动态的定罪过程中，尤其要考量被害人因素。如盗窃罪与诈骗罪，被害人对行为人行为的认识程度、是否产生错误认识等，直接影响到行为人行为定性，进而影响到行为的量刑。再次，在排除社会危害性行为中也要考虑被害人要素，如正当防卫、被害人承诺、推定承诺的行为、自损行为、安乐死等。在这些行为中，由于渗入了被害人因素，致使对行为人罪刑的负担产生了积极的影响。最后，在量刑中要考虑被害人的相关问题。量刑是对犯罪人的犯罪事实在定性的基础上进行定量裁决的过程。在此过程中，充分考虑被害人的因素也是至关重要的。有论著指出：在以人为对象的案件中，被害人对于犯罪的发生及后果是否负有责任，也会影响到犯罪社会危害性的大小。一般说来，被害人对犯罪的发生及其后果的责任大小与犯罪的社会危害性大小成反比的。被害人的责任越小，则犯罪的社会危害性越大；被害人的责任越大，则犯罪的社会危害性越小。因此，在谈到以人为对象的犯罪的社会危害性时，必须对被害人对于犯罪的发生及其后果有无责任及其责任大小予以考察。[14]
三、我国刑法学中被害人研究的缺憾
当前，随着刑法理论研究深入，对被害人理论有了一定程度的研究。但是，现行刑法理论没有将被害人作为参与犯罪互动的一方主体进行研究，也没有研究被害人的过错和被害人的责任。事实上，现行刑法理论体系根本就没有被害人的理论地位。现行刑法理论以犯罪人为中心建构，只关注犯罪人的行为与过错，一切围绕犯罪人为中心展开，被害人理所当然地为现行刑法理论所忽略。[15]因此，有学者提出从被害人视角重新构筑我国的刑法学理论，使人们对传统的刑法概念如刑罚、危害、刑事责任等基本范畴进行重新认识。[16]可以相信，随着人们对被害人理论及其实践价值认识的深入，被害人理论的研究会不断得到增强。在被害人理论中，笔者觉得应该在以下方面有所开拓：
（一）被害人的判定标准不明确
被害人的判定标准，涉及两个问题。第一个问题是，是不是每一个犯罪都存在被害人呢？根据当前刑法理论的通说，刑法中的大部分犯罪都存在被害人的，如故意杀人罪、财产犯罪等，但是诸如聚众淫乱罪、卖淫嫖娼犯罪等有没有被害人呢？在国外，视此类为无被害人的犯罪不具备可责性，而对这些行为进行非犯罪化处理。在犯罪学理论中，视国家为此类保护法益的代表或者代管人。在刑法学中，能否将国家视为这类犯罪类型中的被害人呢？第二个问题是，是不是已经被立案处理的案件中被害人都是刑事被害人呢？对是否属于刑事被害人的判定，是能否对此种行为进行刑事追诉的最基本的判定依据。可以说，如何判定某个对象是否属于刑事被害人，对侦查机关、人民法院的刑事立案活动具有重要价值。当前刑事司法活动中，侦查机关往往变相扩大刑事被害人的范围，如对于公诉机关公诉的职务侵占罪案件，法院却以侵占罪定罪判刑；对于公民发表的对公权力或者公职人员的批评意见，侦查机关往往以诽谤罪立案侦查；对于正常的文学创作，侦查机关会以非法经营罪或者传播淫秽物品罪予以追究等。这些现实情况都说明了刑法理论未能对被害人的实践判定提供清晰、可行的理论指导。
（二）被害人的理论价值不完整
在当前刑法理论中，被害人往往是被侵害法益享有者、权益主体。从辩证的角度看，被害人与行为人之间的关系非常复杂。有的刑事案件中被害人，的确属于法益严重受侵害者；但在有些刑事案件中，被害人与行为人双方都互受侵害。因此，被害人的理论价值不仅在于为行为人的行为提供入罪功能，也应该为行为人的行为提供出罪功能。但是，当前我国刑法理论中，对被害人价值的认识显然是片面的，即只认识到被害人在入罪中的价值，而忽略了被害人在出罪中的价值。正如有的论者所说，现代国家根据自己的需要勾画了被害人的形象：可怜而无辜，同时又充满报复心理。由此种臆想的形象出发，国家自以为自己理解被害人的所思所想，认定对犯罪人的惩罚不仅是国家自己的需要，同时也是被害人的最大需要，它与被害人完全可以成为一体。由此前提出发，现代刑事实体法体系理所当然地需要围绕如何认定行为人（犯罪人）的刑事责任这一中心命题构建，而认定刑事责任的目的便是惩罚。[17]
（三）刑法立法中对被害人规定不足
我国《刑法》中对被害人地位的确认通常以两种方式进行，第一种情况是立法以明示的方式规定被害人问题。如第三十六条规定对被害人的民事赔偿责任的规定；第九十八条对被害人告诉才处理案件的规定；第二百三十六条强奸罪中，对加重结果，即“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的”的规定；第二百五十七条暴力干涉婚姻自由罪中，对导致被害人死亡加重处罚的规定；第二百六十条虐待罪的规定中，对“致使被害人重伤、死亡的”行为要加重处罚的规定等。第二种情况是非明示的方式规定被害人的问题。此种方式表明，被害人的相关问题直接影响立法者对某种罪刑的规范设置。如《刑法》总则中，对正当防卫行为规定：“超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”此条规定就是考虑了正当防卫中，被害人对引起正当防卫的发生有不可推卸的责任。在第三百六十条第二款嫖宿幼女罪规定：“嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”如此低的法定刑设置，也是考虑了被害人的相关因素。
虽然我国《刑法》中有上述直接、间接关于被害人的规定，但这些规定是不够的。被害人无论在定罪要素、排除犯罪化事由、确定刑罚轻重中都具备非常重要的作用，都需要刑法规范予以明确规定。以被害人过错在刑罚衡量中的作用为例，现行《刑法》仅认为是量刑中的一个酌定情节。由于酌定情节并不是立法明确规定必须从轻或减轻的情节，司法部门往往由于“严打”刑事政策的需要，或是迫于被害人亲属的压力，而不考虑这一酌定情节。由此，由被害人在刑法中的重要地位以及被害人过错在刑罚裁量中的重要影响所决定，应当在立法上将“被害人过错可以减轻或从轻犯罪人的刑罚”这一酌定情节法定化。实际上，这也是当前限制死刑的需要。[18]
四、加强被害人理论的刑法学研究
我国刑法学中虽然有些问题涉及被害人问题，但与犯罪学、刑事诉讼法学对被害人问题的研究相比，对被害人内涵、地位、作用等相关问题没有进行过深入研究。这在一定程度上影响了刑法学的健康发展。在刑事一体化的背景下，刑法学应该不断的吸收和借鉴其他刑事法律科学的研究成果，吸收被害人理论的合理成分并将其引入到刑法学的研究之中。从宏观角度，可把我国刑法学的研究分为三个不同的系统，即犯罪论、刑事责任和刑罚论。笔者认为，我国刑法学中应该从以下几个方面加强对被害人问题的研究：
（一）犯罪论部分
我国犯罪论体系大致可以分为三个部分，即包括犯罪构成、犯罪形态和排除犯罪性行为，这几个部分中都应该加强对被害人因素的研究。通过对被害人相关因素的研究，分析其对行为人行为的罪与非罪、此罪与彼罪的影响。
就犯罪论中的犯罪客体而言，虽然刑法理论将之表述为被犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系，但是直接体现此种被侵犯的社会关系的并不是抽象的存在物和抽象的人，而是此种社会关系背后活生生的物和人。尤其是在侵犯个人法益的犯罪中，遭受侵害的均是具体的个人。在平等原则之下，任何人法益都应当受到平等的保护，但由于不同人的自然角色和社会角色的异同，决定了不同社会成员之间的相同法益的保护也具有不同的内涵，由此决定了犯罪行为的社会危害性的差异。如同样的伤害行为，针对青少年的伤害与针对老年人的伤害行为，就表现出不同的社会危害性；同样的盗窃行为，针对富有人家的犯罪行为，就比针对贫困人家的犯罪要严重一些。尤其是在诈骗罪和盗窃罪的区别中，更能清晰地看出被害人因素所起的作用。“诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于，受骗者是否基于处分财产的认识错误而处分财产。受骗者虽然陷入了认识错误，但认识错误的内容并不是处分财产，受骗者也并未因此而处分财产的，行为人的行为不成立诈骗罪；受骗者虽然陷入了认识错误，但倘若不具有处分财产的权限或者地位时，其帮助专业财产的行为不属于诈骗罪中的处分行为，行为人的行为也不成立诈骗罪。”[19]由此可见，被害人相关因素在定罪量刑中所起的作用。
再比如，关于期待可能性的研究，也必须考虑到被害人的相关因素。一般而言，在期待可能性中，要把“附随事情的正常性”纳入责任的分析认定之中，也就是说，行为人作出违法行为时的处境应该加以考虑。如果处境正常，表明行为人可以选择适法行为；如果处境异常，则可能不能期待行为人选择适法行为。这种特定“处境”是行为时的外部情况，是对具体环境如何影响行为人心理的评价。[20]在司法实践中，法官在处理很多案件时，都考虑了日常生活上的“情理”对司法结论的影响，尽量保持刑罚的谦和性，在被告人的行为可以适度地被从宽处理时，“不强人所难”，使判决尽可能地获得公众的认同，这就是对期待可能性理论的间接运用。如法院关于亲属间盗窃的规定；误收假币后，为减少损失而使用；家庭成员之间的包庇，不构成包庇罪等。[21]再比如，在正当化事由中，被害人的相关因素也是刑法学重点关注的对象。以被害人承诺为例：在国外刑法中，被害人承诺属于超法规违法性阻却事由之一，即属于无刑法明文规定的违法阻却事由。在理论上，被害人承诺正当化的根据有四种不同的观点，即目的说、社会相当性说、保护法益不存在说和优越利益说。目的说认为，以被害人承诺的行为是符合正当目的相当手段；社会相对性说认为，依被害人承诺的行为属于社会相对性范围内的行为；保护法益不存在说认为，因被害人承诺而放弃法益保护时，由于欠缺违法性基础，而阻却违法性；优越利益说自我价值与被害法益之价值比较衡量后，前者优于后者，则阻却违法性。[22]在上述不同理论的支配下，理论界对被害人承诺的主体、内容、时期、范围、方式、承诺行为及方法程度的限定性等进行了详细的研究。在我国刑法中，由于犯罪理论体系的不同，被害人承诺被放在排除社会危害性行为的理论体系中进行研究。认为被害人承诺的行为也称为权利人同意的损害，是指行为人在被害人同意的前提下实施的损害被害人利益的行为。被害人承诺的行为要符合如下条件，承诺的权利属于个人权限的范畴、真实的意思表示和损害行为之前发出、不能有不当动机和危害社会四个条件。[23]
（二）刑事责任部分
刑事责任是联系犯罪和刑罚关系的桥梁。在确定行为人的行为构成犯罪之后，还要确定行为所应承担的刑事责任，如此才能达到准确适用刑罚。从关系学的视角来看，人类社会处在一种复杂的社会互动关系。个人与个人、个人与群体、群体与群体、个人与社会之间都存在交互影响、交互作用的过程。这种互动不仅是人类个体得以存在的必要条件，也是社会得以存在和发展不可或缺的条件。犯罪人和被害人的互动引发并构成了犯罪的全部事实，刑法领域中被害人责任的概念需要借助于犯罪人责任的来理解和体现。刑法领域中的被害人责任可以定义为被害人的不当行为或者状态对于犯罪人实施犯罪行为性质的影响，体现了被害人行为或状态与犯罪人犯罪行为之间的因果联系，这种影响即是否以及在多大程度上得以减轻犯罪人按照刑法规定所应负刑事责任。[24]
在具体的刑事案件中，被害人和犯罪人之间也存在复杂的互动之中。以故意杀人案件中被害人的过错为例，有研究人员对有关故意杀人案件作详细的调查研究后发现，故意杀人案中的被害人过错主要集中在情杀、财杀、报复杀人和家庭纠纷杀人等较典型的杀人案之间，被害人有过错的在情杀中占69.7％，在财杀中占52.8％，在家庭纠纷杀人中占54.9％，而报复杀人则占100％。被害人有过错的占400例抽样案件的62.3％。在过错中男女两性之间也存在差别，总体上看，男性有过错的占54.0％，女性有过错的占46.0％，男性的过错比例高于女性。从个案看，在情杀中女性有过错的比例多于男性，占69.6％；而在报复杀人、家庭纠纷、财杀中男性有过错的比例多于女性，分别占88.9％、75.0％、66.7％。[25]可见，犯罪人与被害人实际上扮演着两个相互对立、相互排斥但又不可分割的角色，通过角色的最基本功能——互动，犯罪人与被害人这两个角色相互作用相互转化，也即“二者往往相互具有在原因上共通之某种因素，颇难如黑或白一样明显的区别亦不能断定一定一方为全恶而他方则全善……加害者——被害者之地位，被偶然所决定，故二者之地位可能依当时之情况而发生变动，又加害者与被害者之地位亦可相继的或者同时的改变。二者之一可能最初是加害者，但后来变成了被害者。”[26]
在刑法理论中，考察一个人的行为是否构成犯罪，不能脱离其所处具体犯罪情势。而在具体的犯罪情势中，被害人与犯罪人之间的互动，促使行为人行为的发动与发展。被害人因素与行为人的行为这种密切的联系，也并不意味着被害人可以分担行为人的刑事责任。在刑法中，行为人的刑事责任是行为人对其行为应负担的法律上的义务。“刑法领域内的被害人责任也只能是对犯罪人刑事责任的修正。即使在正当防卫等刑法领域中被害人责任达到极端的情况，我们也不能从法律上宣告被害人是有罪的，仅是免除了犯罪人的罪名而已。简言之，除了判决中所蕴含的对被害人的宣示性否定评价之外，刑法领域中的被害人责任应当也只能是对犯罪人刑事责任的修正。”[27]在犯罪论过程中研究被害的相关因素，意味着在刑事责任中也要注意分析被害人行为对行为人所负刑事责任的影响。在某些案件中，被害人的相关因素与行为人的行为的联系，足以影响到行为人刑事责任的强弱或大小。
（三）刑罚论部分
从刑法学理论体系中，刑罚论处于犯罪论和刑事责任论之后；从评价层次说，刑罚论在犯罪论和刑事责任论的评价基础上，根据刑罚规范的有关规定衡量行为人的刑度。虽然刑罚论处于刑法学理论体系的末端，这并不是意味着刑罚论处于弱势的地位。相反，准确、适当的量刑也是确保犯罪论中的定罪、刑事责任论中的刑事归责价值正当性最终得以体现不可缺少的条件。在刑罚论中加强对被害人相关因素的研究，意味着对行为人的量刑要充分考虑被害人相关因素对量刑的影响。如果被害人相关因素对行为人犯罪行为的实施有重要的推动作用，对行为人就应该在较低或较缓和的刑度上量刑。
在我国刑法学理论中，对被害人在量刑中的作用已有清晰的认识。犯罪对象往往是影响危害结果程度的重要因素。犯罪分子选择何种行为进行侵害，表明他意图给社会造成的危害结果的性质和程度如何，因而也影响着他的主观恶性大小。如盗窃未遂，针对金融机构的金库进行盗窃，和潜入一般家庭进行盗窃，行为指向的对象不同，犯罪分子的主观恶性显著差别悬殊。同犯抢劫罪，有意识地选择老弱病残、孕妇等社会弱者进行侵害，罪犯主观恶性就重于一般的抢劫罪。[28]在量刑中，我们不仅要考虑行为人行为的客观的社会危害性，还要考虑行为人的主观恶性；不仅要考虑行为人行为所触犯的法律条文，而且还要在对行为人的行为及其触犯的法条进行综合的衡量，最终确定行为人的刑罚。在此过程中，有些是规范的要素，如法定量刑的情节；也有些是非规范的要素，如酌定量刑情节。与理论上对被害人因素对量刑的影响相比，在司法实践量刑时对被害人因素的考虑不够。以许霆案件为例，作为被害人的金融机构存在明显的过错，自动柜员机的程序错误明显是一个引诱信号。行为人也正是在这种错误的信息诱导下，最终实施了取钱的行为。所以，当一审判决许霆无期徒刑之后，其不适当的量刑肯定会引起社会的广泛关注。
收稿日期：2011－01－21
注释：
① 发端于20世纪六七十年代的恢复性司法，其最初形式便是被害人——加害人和解计划。即通过专门组织的工作，促使受害人和犯罪者形成对话关系，加害者承担责任，修复受损关系，最终恢复原有社区秩序。作为一种崭新的刑事处理方式，其目的在于两个层面：使犯罪人早日回归社会和使被害人得到救济与补偿。再比如，当前我国刑事司法工作推行的刑事和解，虽然出发点在于通过案件的及时妥当的解决以促进整个社会的和谐，但被害人的参与也是必不可少的。由此可见，让被害人更多的参与到刑事案件的解决机制中，已经成为时下司法发展的新趋势。
标签：犯罪学论文; 刑法理论论文; 诉讼参与人论文; 刑事犯罪论文; 犯罪主体论文; 量刑情节论文; 社会问题论文; 法律论文;