围海造地过程中的权利承接及其法律规制，本文主要内容关键词为：过程中论文,规制论文,权利论文,法律论文,围海造论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
马克思认为土地“是一切生产和一切存在的源泉”，① 威廉·配第说“土地是财富之母”，② 春秋时期齐国宰相管仲曰“地者，政之本也”，③ 这都说明了土地的重要性。在我国土地资源稀缺、土地管制严格、土地价值飙升的今天，土地愈显弥足珍贵，向海洋要地成为一个新的途径，于是围海造地蔚然成风，但是围海造地涉及的法律问题却很少有人研究，有关围海造地过程中海域使用权、填海权、土地使用权等权利承接关系的研究更是十分薄弱。现有的《海域使用管理法》只是对海域使用的管理作出了规定，其中并没有对填海权的法律规定，而且该法第32条对于海域使用权向土地使用权的转化问题作出的笼统规定，导致在实际操作中各地做法各异。本文结合相关案例分析认为，围海造地过程中涉及的主要权利包括海域使用权、填海权和土地使用权，这三种权利依次承接，均应受到重视。然而，我国现行法律缺少对填海权的规定，而且对于三种权利之间如何承接、法律调控措施如何，均有亟需完善之处，我国应从国家战略的角度对围海造地进行立法。
一、围海造地过程中涉及的主要权利及其界定
围海造地是围绕海岸、海岛、海涂、海埂等物体进行围拦，利用海床和底土的地基进行人工填充，进而形成土地的过程。在围海造地过程中，因围海行为、填海行为、造地行为发生的环节不同、所依据的法律规范不同，其需要保护的权利属性也不同。根据我国当前的法学理论和法律规定，围海造地过程中涉及的权利主要有三种：海域使用权、填海权、土地使用权。
所谓海域使用权，是指权利人依法占有特定的海域并利用海域进行养殖、旅游、运输、采矿、修建港口和各种设施等并获取收益的权利。④ 它是民事主体基于县级以上人民政府海洋行政主管部门的批准和颁发的海域使用权证书，依法在一定期限内使用一定海域的权利。该权利的保护范围包括内水、领海的水面、水体、海床和底土。我国《海域使用管理法》第四章专章设立了海域使用权的保护规定，《物权法》第122条也规定依法取得的海域使用权受法律保护，因此，海域使用权是法定权利。由于海域使用的方式不一样，因养殖用海，拆船用海，旅游、娱乐用海，盐业、矿业用海，公益事业用海，港口、修造船厂等建设工程用海的保护期限、保护对象不同，其海域使用权保护的边界也不同，但是无论如何，海域使用权人依法使用海域并获得收益的权利受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。同时，《物权法》第46条规定“矿藏、水流、海域属于国家所有”，确认了海域的国家所有权，海域使用权人经批准取得的使用权，是典型的用益物权。⑤ 权利人在缴纳海域使用金之后，对海域行使占有、使用、收益和有限的处分权利。海域使用权因提前收回给权利人造成损失的，应当给予补偿。当前对于海域使用权的权利界定争议不大，而对海域的范围如何确定则存在疑义，据《现代汉语词典》记载，海域是指海洋的一定范围，包括水上和水下。⑥ 这一范围界定显然较宽泛，对于水上的空间如何使用法律依据仍显不足，因为对空间权的界定目前还未形成一致意见。⑦ 另外，对于海滩是海域还是土地还存在争议，有人认为海滩是海域，⑧ 有人认为海滩是土地还是海域存在法律上的模糊性，⑨ 因此，有人认为海滩的性质认定需要协调宪法、土地法、海域管理法的相关规定。⑩ 这些争议需要法律来解决，但对于围海造地过程中的权利转换来讲，其并非是本文讨论的重点。
围海造地过程中的填海权是指民事主体在海域使用范围内，经有权机关批准，对海域进行围拦、填充以便形成土地的权利。填海行为是一项技术性较强的海洋工程行为，是将动产（如砂石、泥土及其他建筑材料）添附于不动产（海床、底土等海域）之上的物权增加行为。鉴于填海行为的技术性、填充物质的安全性等要求，填海不是一项随意而为的行为。我国《物权法》对填海行为没有规定，《海域使用管理法》对填海行为的规定也比较笼统，只有4个法律条文提到“填海”一词，仅将填海作为一种现象提出。(11) 所以，关于填海权的界定尚未形成法律用语，但是，填海权不应当是海域使用权的一种，而应当是一种单独的权利。因为填海权不同于海域使用权，填海权会造成海域使用权的消失，它最终不是对海域的使用，而是让其消退，是改变海域使用权的一种权利，即填海权行使的尽头是土地的形成、海域的消失。也就是说，填海权是介于海域使用权和土地使用权之间的一个阶段性权利。目前，填海权往往是通过国家和地方负责围垦工作的部门（围垦局）或者海洋部门颁发围垦许可证的方式取得的。(12) 因此，可以看出，填海权也属于法律赋权，没有填海权就不能进行围海造地行为。但是，我国目前的所有立法均未涉及填海权，而当前围海造地行为具有蔓延之势，(13) 如果将填海权与海域使用权混为一谈，没有填海权的许可、限制，就不能从根本上解决围海造地的失控风险。因此，填海权应当独立成为限制围海造地行为的行政许可权利。
围海造地过程中的土地使用权是指围海所造之地用于国家、集体、单位和个人的工业、农业、商业等用途的权利。它是围海造地的最终目的，是行使填海权之后对所增加的新的土地加以利用的权利。我国不允许土地私有，围海造地所形成的土地均归国家所有，《海域使用管理法》第32条第1款规定：“填海项目竣工后形成的土地，属于国家所有。”即不论围海造地所形成的土地是农业用途还是非农业用途，都归国家所有。但是在《海域使用管理法》施行之前，已经由农村集体经济组织或者村民委员会经营、管理的养殖用海，符合海洋功能区划的，经当地县级人民政府核准，可以将海域使用权划给该农村集体经济组织或者村民委员会，由本集体经济组织的成员承包，用于养殖生产，属于集体所有。在《海域使用管理法》施行之后，围海造地的权利均属于国家所有，不能属于集体所有。但是对于围海造地的海域使用权人、填海权人是否可以取得该土地的使用权，《海域使用管理法》第32条第2款规定：“海域使用权人应当自填海项目竣工之日起三个月内，凭海域使用权证书，向县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级以上人民政府登记造册，换发国有土地使用权证书，确认土地使用权。”依据现有法律规定，土地使用权本身的界定并没有太大争议，问题的关键是围海造地结束后的土地使用权取得程序、取得方式等需要讨论，比如是否需要缴纳土地使用权出让金？是否按照土地使用权出让的“招拍挂”手续进行？是否根据土地用途的不同作出不同的规定？这一系列问题亟待解决，现实操作中全国沿海各地产生了五种不同的做法，下文将逐一予以分析。
二、围海造地过程中从海域使用权到填海权的法律承接
围海造地过程中申请海域使用权时，根据《海域使用权登记办法》的规定，取得的是《海域使用权证》，该证是由海洋管理部门颁发的，在颁发该证的时候，同时规定了海域使用的方式；在申请填海时，有些省市取得的是《围垦许可证》，该证颁发的部门是围垦管理部门，规定围垦的面积和开发利用用途，有些地方还是依据《海域使用管理法》向海洋管理部门申请，取得的仍然是《海域使用权证》。因此，这里就涉及到海域使用权和填海权的衔接问题：一是海域使用权和填海权是否可以合并赋予；二是取得海域使用权之后再申请填海权的，是否会造成授权部门不一致；三是调控海域使用权和填海权的法律规范是否会发生冲突。解决这三个问题需要从以下问题的分析入手。
1.海域使用权与填海权的法律属性。如前所述，海域使用权具有用益物权属性，那么填海权是否也具有用益物权属性呢？事实上，填海权正是在原有海域使用权的基础上对海域的“破坏性”使用，是对填海许可范围内的海域进行占有、使用、收益并在一定的范围内进行处分，因此，像海域使用权一样，填海权也具有用益物权的性质，其权利的取得、期限、转让与抵押等均与海域使用权具有相似之处。在海域使用权与填海权的授予部门一致的情况下，二者存在权利竞合的情况。但是二者也具有不同之处，海域使用权侧重于对海域的使用，而填海权侧重于“造地”，也就是填海权会造成新的添附物，行使填海权的过程是将动产与不动产结合起来形成新的不动产的过程。所以，海域使用权与填海权法律属性的相似性决定了二者可以在同一部门予以合并赋予，同时，二者的差异性决定了填海权在后申请，填海权的申请人有可能会向有利于权利获取的部门提出申请，或者是海洋局，或者是围垦局，或者是其他部门。
2.海域使用权与填海权的法律调控。对海域使用权与填海权的法律属性及其不同点进行分析具有重要的法律意义：一是可以对填海权这一权利进行有效的法律规制，避免填海权的滥用和过分行使。笔者认为，虽然填海权的行使造成了土地的增加，进而产生经济效益和社会效益，但是它仍是对海域的“破坏性”使用，故需要法律的重点“盯防”；二是可以试图对海域使用权和填海权进行统一的法律调整，减少和避免法律冲突的产生。在现实中调控这两种权利的法律是存在冲突的，如2004年，浙江省奉化市“红胜海塘续建工程”1.6万亩的围海填海项目得到了该市计划部门的立项批准，当地人民政府予以批准同意。(14) 这暴露出填海权与海域使用权之间法律调控的冲突，其实质是地方法规与国家法律的冲突。根据《海域使用管理法》第18条的规定，填海50公顷以上、围海100公顷以上的，需要国务院海洋行政主管部门批准，但是根据《浙江省滩涂围垦管理条例》第11条的规定，围涂面积在300公顷（4500亩）以上的项目、跨市的项目，由省滩涂围垦部门审批，报省计划部门备案。由于颁发海域使用许可和填海（围垦）许可的部门不一致，所以这1.6万亩的围海填海项目却在地方得到了批准。如果全国沿海省市均有自己的做法，那么围海造地管理上的困境是可以预见的。
3.非法行使海域使用权与填海权的法律责任。关于此问题，我们先来看一个案例：2003年，山东荣成海达造船有限责任公司（以下简称海达公司）因未取得海域使用权证，非法填海57亩，被国家海洋局勒令恢复原状，(15) 海达公司以恢复原状面临技术实施上的困难、拆除会造成海域污染以及成本过高为由诉至北京市第一中级人民法院，要求撤销国家海洋局的行政处罚决定。一审法院判决维持国家海洋局的行政处罚，(16) 海达公司不服，上诉至北京市高级人民法院，二审法院驳回上诉，维持原判。此案经过一年多的诉讼，最终以国家海洋局的胜诉告终。(17)《海域使用管理法》第42条规定：“未经批准或者骗取批准，非法占用海域的，责令退还非法占用的海域，恢复海域原状，没收违法所得，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金五倍以上十五倍以下的罚款；对未经批准或者骗取批准，进行围海、填海活动的，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金十倍以上二十倍以下的罚款。”显然，根据此条规定的内涵，我们可以看到，非法占用海域的，责任人有责任将其恢复原状，其中对于未经批准围海造地的，处罚金额相应增加了五倍，非法行使海域使用权和非法行使填海权的法律责任显然有所差别。当然，本案还存在一个法律责任的合理性问题，从实践来看，责令“恢复原状”的处罚势必会造成资源的浪费、成本的增加。一方面，海达公司先期填到海里的资源势必浪费，填海形成的土地也将随着“恢复原状”消失于大海；另一方面，将已经形成的土地重新挖掉，势必造成人力、物力、财力的消耗，增加企业成本和社会成本。为什么会造成这种局面呢？一方面是因为目前的法律规定没有回旋余地；另一方面是由于国家海洋部门和地方土地部门之间没有协调机制，两个部门的管理方式和利益分割明显，试想本来属于国家海洋部门管理的海域后来成为了地方政府的土地，而新增的土地对于海洋部门又没有任何利益，且会造成海洋部门的管理权力缩水、管理范围逐渐缩小的局面，故海洋部门要求“恢复原状”就在情理之中了。就在2010年1月20日，深圳市政府新闻办公室对外通报了深圳市海上精英娱乐有限公司在龙岗区南澳街道东山湾海域建造海上构筑物被认定为属于未取得海域使用权的非法用海行为。(18) 广东省海洋局也认为应当予以拆除。(19) 这就是名噪一时的“海上皇宫案”，龙岗区海洋局向该区人民法院申请强制执行该案，(20) 其被列为广东省案件督导组督办的案件。(21) 2010年5月13日，“海上皇宫”依法被龙岗区人民法院执行拆除。(22) 上述“海达案”和“海上皇宫案”一个是我国首例填海造地行政诉讼案，一个是最新的行政决定执行案，均以恢复海域原状结案，但舆论认为两个案件均造成了人力、物力、财力的巨大浪费，甚至有人认为，拆除不如没收。(23) 这些都表明规制海域使用权和填海权的法律存在过于单调的弊端，在海域使用权向土地使用权的转换过程中存在法律障碍和法律救济的不足，围海造地问题需要专门的法律规制。
三、围海造地过程中从海域使用权、填海权到土地使用权的法律承接
根据我国《海域使用管理法》的规定，填海项目竣工后形成的土地，属于国家所有。这一规定和《物权法》所规定的“海域属于国家所有”是一致的，因为填海行为是一种“人工添附”，根据“从物随主物”的物权原理，填海项目竣工后形成的土地自然属于国家所有。但在围海造地的土地使用权归属方面却存在很多争议，以下对此加以简要分析。
（一）海域使用权、填海权转化为土地使用权过程中的法律障碍分析
行使海域使用权、填海权之后所形成的土地可以分为农业用地，工业、商业、旅游等综合用地以及其他用地，其中对于所形成的综合用地来说，要取得土地使用权并非易事，一方面存在经济障碍，另一方面存在法律障碍。具体来说，在当前土地稀缺、土地价值飙升的形势下，围海形成的土地商业开发价值之大令很多开发商都趋之若鹜，尤其是大面积的地块备受青睐，造地一旦形成，其巨大的经济价值往往令政府不能随意出让给海域使用权人或填海权人，但如果按照市场价值出让给海域使用权人或填海权人的话，那么他们辛辛苦苦的填海过程岂不白忙一场？这样一来，其开发海域的积极性就会大打折扣，此即经济障碍。而法律障碍主要在于，用海域使用权证换取土地使用权证时要不要缴纳土地使用权出让金存在不确定性，法律规定了围海造地的所有权属于国家，也规定了可以用海域使用权证换取土地使用权证，但是在换取的程序、手续、是否缴纳土地使用权出让金等方面没有作出规定，实践中的做法也不一致。在法律程序方面，如果该围海造地的土地用于公益事业、国家机关及军队需要，土地管理部门则可以按照法律规定的划拨类型予以供给并换发土地使用权证，但是对于用于房地产、工商业、旅游等开发的土地，土地管理部门认为直接给海域使用权人确权不妥。其主要有两个方面的理由：一是因为土地市场供应都是通过土地一级市场以“招拍挂”的方式予以一定期限许可使用的，如果直接给海域使用权人确认土地使用权会造成土地供应的另辟渠道，绕开了严格的土地管理制度；二是可能会导致土地管理部门无法完全掌握土地供应的情况，而且没有通过市场竞争机制的确权会造成土地供应市场的不公平。由此可见，海域使用权、填海权转化为土地使用权过程中的三个关键性问题不容忽视：一是程序上如何办理；二是是否缴纳出让金；三是是否应该按照土地管理法予以重新审批。这三个关键问题的核心是出让金问题。
（二）围海造地后海域使用权、填海权转化为土地使用权的实践做法
1.围海造地形成的土地使用权出让金的特殊性。围海造地的土地使用权出让金中含有一般国有土地使用权出让金所不具备的要素，一是权利人在围海造地之前已经取得海域使用权、填海权等权利，已经缴纳了海域使用金，在填海的过程中承担了大量的填海费用，包括但不限于设计、围拦、施工、材料、贷款利息等费用；二是围海造地是一种创造性的劳动行为，其中凝聚了行为人的智慧，具有一定的智力财产价值；三是行为人还投入了大量的时间，围海造地工程所耗费的时间非一般工程所能比，时间成本之大有时难以计算。因此，围海造地土地使用权出让金具有特殊的性质。那么，如果在围海造地后需要缴纳土地使用权出让金，在确定出让金时必须考虑行为人已经支付的海域使用金、填海费用、智力价值、时间成本等因素，必要时还可以对形成的土地价值进行评估，计算出其增加的价值和使用价值。
2.不同地方关于海域使用权、填海权变更为土地使用权的具体做法比较。目前沿海省市的相关做法可以归纳为以下五种：第一种做法是，以海域使用权证直接换取土地使用权证，不需缴纳土地使用权出让金。2005年的《辽宁省海域使用管理办法》第23条规定：“换发国有土地使用权证书，不得收取土地使用权出让金。”随着经济的发展，目前辽宁省正在推行海域使用权与土地使用权的整体出让，由辽宁省土地部门与海洋部门联合编制海域使用权和土地使用权出让方案，共同行使整体出让权。(24)
第二种做法是，海域使用权变更登记为土地使用权时部分不需要补缴土地使用权出让金，部分需缴纳。《福建省海域使用管理条例》第29条规定，对于符合国家划拨用地目录和用于工业建设项目用地的，不需要缴纳土地使用权出让金，但是改变原批准用途的，应经县级以上地方人民政府批准并补交土地使用权出让金。补交部分依据该宗土地评估价格扣除海域使用金和填海成本之后的价格确定。
第三种做法是，海域使用权变更为土地使用权时需缴纳土地出让金。这种做法在《海南省实施〈中华人民共和国海域使用管理法〉办法》第24条中可以看到：“对填海形成的土地，海域使用权人应当自填海项目竣工之日起三个月内，凭海域使用权证书和海域使用红线图向县级以上人民政府土地行政主管部门申请换发国有土地使用权证书，并缴纳土地使用权出让金，已缴纳的海域使用金和填海成本应当予以抵减。”(25) 2008年《海南省人民政府关于海域使用权证换发国有土地使用权证有关问题的批复》进一步将海域使用权证换发土地使用权证分为三种情况区别对待：（1）政府通过招标、拍卖方式出让海域使用权，并明确填海形成的土地使用权归海域使用权人所有，填海形成的土地可直接换发国有土地使用权证书，土地取得方式一栏注明为出让，海域取得成本和填海成本视为缴纳土地出让金，不再收取土地出让金。（2）政府组织实施填海项目形成的土地，应由政府土地储备机构实行收购，按规划直接认定为建设用地，以“招拍挂”方式出让土地使用权。（3）基础设施和工业等产业项目因项目需要获得批准的海域使用权，项目业主填海形成的土地可根据企业要求，按两种情况处理：一是按划拨土地办理换证手续，办理手续时不缴纳土地出让金，但是今后转让土地使用权或改变土地用途时则需要补缴土地出让金；二是按协议出让土地办理换证手续，并缴纳土地出让金，出让金按市场评估地价扣除海域使用金和实际投入的填海成本计算。(26)
第四种做法是，海域使用权证变更登记时不需要缴纳土地使用权出让金，但是转让土地使用权时需要补缴。《江苏省海域使用管理条例》第34条规定：“海域使用权人应当在围垦、填海项目竣工之日起三个月内，凭海域使用权证书，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级以上地方人民政府登记造册，换发国有土地使用权证书，确认土地使用权。土地使用权期限为海域使用权剩余期限。换发国有土地使用权证书，不收取土地使用权出让金。转让围垦、填海形成的土地的使用权，应当经土地所在地设区的市、县（市）人民政府批准，并补缴土地使用权出让金。补缴的土地使用权出让金的数额按照该宗土地的评估价格扣除已经缴纳的海域使用金和实际投入的围垦、填海成本确定。”
第五种做法是，海域使用权变更为土地使用权时需要重新办理用地审批手续，视情况决定是否缴纳土地使用权出让金。例如，广东省2004年10月出台的《关于加强广东省填海造地管理的通知》作出如下规定：如果填海后形成的土地作为建设用地的，应先按规定办理占用国有未利用地审批手续和土地使用权出让（划拨）手续；如果符合划拨用地要求的，不需要缴纳土地使用权出让金；如果属于划拨用地之外的建设用地，需要缴纳土地使用权出让金（扣除海域使用金和填海费用）；如果是经营性用地的，则由政府土地储备机构收购后按照规定以公开交易方式出让。又如，2007年《广东省海域使用管理条例》第27条规定：“海域使用权人应当自填海竣工之日起三个月内，按照国家有关规定办理土地使用权登记手续。省海洋行政主管部门应当会同省土地行政主管部门对填海后形成的土地是否符合批准的使用范围和设计要求组织查验。国务院批准的填海项目土地使用权登记，按照国家有关规定办理。”
除上述这五种做法外，沿海省、市、自治区中，有的在其海域使用管理法规中回避了海域使用权变更为土地使用权的问题，比如山东、上海、广西等。出现这种不同做法的原因主要有：一是围海造地结束后，原来的海域已经消失，形成了新的土地，是否应当按照土地管理法的要求进行相应的土地利用和管理存在法律上的不确定性；二是将原海域使用权变更为土地使用权，是否能防止建设项目违反土地利用规划的现象和再次转让土地使用权现象的发生，以及前述现象发生后采取何种管理措施也存在法律上的不确定性。因此，各地根据实际情况规定了不同的操作规范。
（三）围海所造土地的土地使用权登记与海域使用权登记发生冲突时的处理
《海域使用管理法》规定海域使用权人应当自填海项目竣工之日起3个月内，凭海域使用权证书向县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级以上人民政府登记造册，换发国有土地使用权证书，确认土地使用权。也就是说，围海造地完成后，原来的海域消失，海域使用权客体不复存在，产生了新的土地，理应换发权利证明，行政许可的部门也发生变化。但此时的海域使用权是自动失效还是经申请才能失效？如果海域使用权证和土地使用权证同时存在则如何处理？我们先来看一下浙江象山东海虾蟹养殖场（后变更为宁波市滨海工贸有限公司）诉讼案，养殖场在获得海域使用权证、行使海域使用权的时候进行了围海造地，(27) 随后，就其围海所造土地办理了土地使用权证，(28) 但是由于中石油项目铺设管道经过该幅地块，国家随后对该幅地块进行了征收，并且没有对土地使用权人作出土地使用权补偿，遂引发诉讼。(29) 政府经查后发现象山东海虾蟹养殖场同时具有海域使用权证和围海造地上的土地使用权证，随后政府以海域使用权证和土地使用权证同时存在是一种“错登”为由，注销了该幅地块的土地使用权证。(30) 此案直接反映了围海造地实施人的土地使用权如何获得、如何得到法律保护的问题。根据法理分析，如果海域使用权的客体消失，那么海域使用权自动消灭，原来的海域被土地替代之后，海域使用权人依法申请的土地使用权登记应当随即生效，并代表权利人新的权利，不应该以“错登”为由予以撤销，而且即便是“错登”，也已构成行政确认，在不影响其他权利人权利的情况下，应当予以认可。我国《海域使用权登记办法》虽然规定了海域使用权的注销登记制度，但是对于没有办理注销手续的法律后果没有作出规定。《上海市海域使用管理办法》规定，围海造地项目已办理土地使用权登记的，应当自领取土地使用权证后20日内办理注销登记。当事人未申请注销登记的，市海洋局可以依据有关证明文件，将注销事项记载于海域使用权登记册，原海域使用权证书作废。
四、对我国围海造地的法律规制建议
通过上文对围海造地过程中三种权利的承接关系及其法律调控的分析，可以看出我国对围海造地这一改变海洋和国土的重大问题没有予以足够的重视，对围海造地的法律规制一是没有针对性，二是缺乏有效性，三是没有统一性，四是缺少战略规划性。因此，有必要探讨我国的围海造地立法问题。
（一）围海造地的现状需要专门性的法律规制
我国围海造地的历史悠久，早在汉代就开始围海造地。从新中国成立到上世纪90年代，我国经历了围海晒盐、围涂扩农、围垦养殖三次大的围海造地浪潮。目前，我国正在经历围海造地的第四次浪潮，根据“十一五”规划，沿海11个省市规划围海造地5000平方公里，平均每年1000平方公里，主要用于工业开发、旅游、基础设施建设等。(31) 如此大规模的围海造地在开发新的土地资源的同时也造成了一系列的严重问题，概括起来有八个方面：一是导致海岸线资源缩减；二是导致海岸动态平衡遭到人为破坏；三是导致海湾属性弱化和生物多样性锐减；四是导致渔业资源衰退；五是导致海洋水环境污染加剧；六是导致海岸景观破坏；七是引发航道变化；八是可能引发自然灾害。已有国家开始重视并解决因围海造地所造成的严重问题。例如，日本约1／3的国土是填海填起来的，其环境问题非常严重，近陆海洋生物逐渐灭绝，目前日本基本上不再批准新的填海项目。(32) 又如，荷兰正在实施“回归大自然计划”，“与海洋一起成长”，(33) 严格控制围海造地，进入21世纪以来，荷兰在保障抵御海潮和防洪安全的前提下，研究退滩还水方案，实施与自然和谐的海洋工程计划。(34) 因此，我们要统筹规划、综合考虑、重视环境、合理开展围海造地。
我国《海域使用管理法》第4条规定，国家严格管理填海、围海等改变海域自然属性的用海活动。2004年，《国务院关于进一步加强海洋管理工作若干问题的通知》（国发［2004］24号）要求各地要依法审批海洋开发活动，从严控制围填海和开采海砂等行为。2005年3月，国家海洋局颁布了《关于进一步加强海域使用论证质量管理的通知》，要求提高海域使用论证质量和海域使用论证队伍的整体水平。2009年11月24日，国家发改委和国家海洋局联合发布《关于加强围填海规划计划管理的通知》，要求沿海省、自治区、直辖市各级发展改革部门、海洋行政主管部门按照深入学习实践科学发展观的总体要求，切实做好围填海规划计划的编制与实施工作，强化海洋生态环境保护，促进海洋空间资源的合理利用，推动沿海地区经济社会的可持续发展。根据该文件的要求，从2010年开始，围填海正式纳入国民经济和社会发展计划，实行年度总量控制管理，对集中连片开发的围填海要实行区域用海管理制度，对围填海审批实施年度计划管理，建设用围填海计划指标和农业用围填海计划指标不得混用。这些规范性举措说明了国家对围海造地的重视，也对围海造地的合理进行起到了重要作用，但这些均属政策性文件，法律约束力不够。面对我国18000多公里的大陆海岸线和14000多平方公里的岛屿海岸线、(35) 近300万平方公里的主张管辖海域面积、38万平方公里的有完全主权的领海和内水(36) 的“蓝色国土”的巨大资源宝库诱惑，没有一部专门规范围海造地的法律，实在令人担心。
（二）当前我国围海造地的法律供给不足
虽然我国有《海域使用管理法》、《海洋环境保护法》、《海洋污染防治法》、《环境影响评价法》等法律对海域使用进行规范，但是面对势不可挡的围海造地浪潮，这些法律的闸门却发挥不了太大的作用，许多新现象、新问题的产生使得现有的立法捉襟见肘，亟需有关围海造地的专门性立法相配套。首先，我国海洋管理和土地管理的条块分割使围海造地处境尴尬，一方面，海洋部门为了维持现有的海域状况，有理由对围海造地严加控制；另一方面，土地部门为了扩大土地储备，增强土地供给能力，对围海造地行为多开方便之门，这“一紧一松”往往导致围海造地行为人左右为难，其利益保障难以为继，法律上也难以适从。其次，鉴于国内外围海造地的经验教训，我国必须有步骤地实施围海造地规划。但是很多地方在使用海域的过程中，经常改变海域的用途，甚至在没有取得海域使用权的情况下非法用海，(37) 很多“市长工程”、“县长工程”、“重大工程”等都是“边申请、边审批、边施工”的现象使海域使用审批流于形式，这就使得海域使用规划经常处于失控状态，不利于围海造地的规范实施。再次，在海域使用权的申请中，申请人的负担就是海域使用金，而当前较低的海域使用金难以为海域的开发利用设置门槛，不可避免地使“圈地风”蔓延至海洋。(38) 最后，地方相关立法各异以及立法水平的参差不齐无法有效规制围海造地行为。我国沿海12个省、市、自治区的立法均有所不同，对围海造地行为都较少设置禁止性、限制性的规定。而且，即便有相应立法，均属于海域使用管理方面的法规和规章，是不能和围海造地专门立法相提并论的。正如前文所述，海域使用管理法规只是规范海域使用而已，而围海造地是对海域的破坏，所以设置海域使用的法律法规不能从根本上解决围海造地问题，而且也不能解决围海造地的现实问题，比如海域使用权变更为土地使用权时是否应该缴纳土地使用权出让金的问题就没有规定，而这恰恰是个重要的法律问题。所以，一切都表明我国有关围海造地的立法需要提上议事日程。
（三）对我国围海造地立法的宏观建议
一是对围海造地的立法应从国家战略高度予以重视。围海造地行为应是一种国家战略行为，应当属于我国开发土地和海洋资源，保护生态环境、海洋环境和人类生活环境的战略性行为。我国是海洋大国，也是人口大国，土地供应紧缺，经济发展水平不高。2010年1月28日全国国土资源工作会议召开，强调继续开展“保经济增长、保耕地红线”行动，推动国土资源事业实现新跨越，围海造地是一种既保经济增长又保耕地红线的举措。(39) 但是我们又必须吸取世界其他国家和地区围海造地的经验和教训，从国家战略的高度对我国的围海造地法律建设予以重视。这一方面是因为土地与海洋资源本身就是国家资源，对其使用和管理应当有国家战略；另一方面，围海造地涉及面广，需要从战略高度予以宏观考虑。日本就是围海造地大国，但是随着近年来该国人口的负增长，其围海造地已经逐渐停止，除非因垃圾处理等项目需要之外不再批准新的围海造地项目；我国香港和澳门两地的围海造地项目之所以经过很多次论证后仍然迟迟不敢轻易实施，就是因为需要在战略上考虑成熟。
二是围海造地立法在指导思想上必须贯彻科学发展观。我国若干年来的围海造地活动，在拓展城乡发展空间、缓解土地供需矛盾、实现耕地占补平衡、培育新生经济增长点等方面均产生了明显的经济效益、社会效益和综合效益，但是我们也必须看到围海造地所引发的或者可能引发的海岸线缩减、物种减少、渔业退化、海洋污染等一系列问题。由于围海造地的不断进行，我国的很多海湾面临消失的危险，海岸线已经比新中国成立初期缩短了1500余千米。(40) 海域面积也在逐渐缩小，根据国家海洋局北海分局的测量资料显示，自1928年到现在，胶州湾的海域面积从560平方公里减少到367平方公里，缩小了三分之一强。(41) 如果不采取可持续发展的模式，我们将会遭到海洋的报复。因此，必须树立科学发展理念，在围海造地之前进行科学的论证，将系统论证、战略论证、叠加论证等结合起来，并充分考虑填海之后的负面影响，包括水文动力环境的改变，海洋生态、环境的承载量，生态系统的破坏等各种不利影响，做好相应的补救工作。
三是围海造地立法应与其他法律法规相协调。围海造地立法作为专项立法，一定要与其他相关法律法规相协调，否则影响其实施效果。这里需要协调三个方面的关系，首先是处理好中央与地方立法的关系。目前地方的海域使用管理立法之间存在不一致甚至冲突的地方，那么，在跨行政区域的海域开发方面肯定存在问题，而且从2010年起，围填海正式纳入国民经济和社会发展计划，在实行年度总量控制管理的情况下，中央与地方的围海造地就更需要协调。(42) 其次要处理好公法与私法的关系问题。一方面，要保护好海域使用权人、填海权人的利益，促使他们更加积极有效、科学合理地围海造地；另一方面，也要确保《海洋污染防治法》、《海洋环境保护法》、《土地管理法》等法律的有效适用。同时，对围海造地违法行为的处罚力度要大，比如对造成生态环境破坏的行为不能仅仅依据《海洋污染防治法》、《海洋环境保护法》予以处罚。最后要协调好使用与保护的关系。围海造地行为既包括对海域的使用，更包括对海域的破坏，如何协调使用海域与保护海域和海洋的关系，显得十分重要。当然，对于围海造地的行政执行和处罚方式本身也需要改变。
综上所述，围海造地现象应该得到国家和地方政府的关注，我们要从国家战略的高度来审视围海造地行为。围海造地过程中的海域使用权、填海权及土地使用权的权利承接关系存在法律规制上的缺陷，暴露出我国围海造地立法的缺失。我们可以从这三种权利的承接关系入手，围绕三种权利的准入制度、流转制度和规范制度，在协调中央和地方立法、统筹现有相关法律法规的基础上构建我国的围海造地专门立法，为我国的海洋开发与保护保驾护航。
注释：
① 《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1972年版，第109页。
② ［英］威廉·配第：《赋税论》，陈冬野等译，商务印书馆1978年版，第66页。
③ 《管子·乘马第五》。
④ 参见王利明：《试论〈物权法〉中海域使用权的性质和特点》，《社会科学研》2008年第4期。
⑤ 参见崔建远：《论争中的渔业权》，北京大学出版社2006年版，第131页。
⑥ 参见《现代汉语词典》，商务印书馆1982年版，第436页。
⑦ 我国学界关于空间权的界定及其范围仍处于争议之中，参见陈华彬：《物权法论》，国家行政学院出版社1999年版，第90页；王卫国主编：《中国土地权利的法制建设》，中国政法大学出版社2002年版，第378页；陈祥健：《建立我国空间建设用地使用权制度若干问题的探讨》，《政法论坛》2003年第1期。
⑧ 参见曾庆纲、吕春玲：《〈物权法〉第122条之解析与完善》，《网络财富》2009年第23期。
⑨ 依据我国《民法通则》第74条规定，劳动群众集体组织的财产包括法律规定为集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等；依据《土地管理法实施条例》第2条规定，依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地，属于全民所有即国家所有。可见，我国民法以及土地管理法已经把滩涂作为土地的一种形态。
⑩ 参见张洪波：《浅析滩涂的性质》，《科技信息》2007年第13期。
(11) 《海域使用管理法》中有4个条文对“填海”一词作出规定，一是填海要严格管理，二是填海的批准权限，三是填海后形成的土地权属，四是非法填海要受处罚。
(12) 例如，《浙江省滩涂围垦条例》规定围垦局具有颁发围垦许可证的权力，《上海市滩涂管理条例》规定上海市水利局核发《滩涂开发利用许可证》，其他省市大部分都是依据国家和地方的海域使用管理法律、法规颁发《海域使用权证》。
(13) 参见张道航：《向大海要陆地》，《中国经济周刊》2009年第21期；崔晓林：《蓝色国土在呻吟》，《时代潮》2004年第8期。
(14) 参见昝爱宗：《地方法规和国家法律“打架”奉化万亩围海造地工程应依据什么法规》，《中国青年报》2004年10月26日。
(15) 参见2003年11月28日国家海洋局海监北法字（2003）第012号行政处罚决定书。
(16) 参见北京市第一中级人民法院（2004）一中行初字第33号行政判决书。
(17) 根据北京法院网、北大法意的检索资料显示，北京市第一中级人民法院受理后，分别于2004年2月4日、3月12日开庭审理此案，并于9月23日作出判决，维持国家海洋局对海达公司作出的处罚决定。10月8日，海达公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提出上诉。二审法院在庭审合议后，对此案当庭进行了宣判。法院认为国家海洋局作出的处罚决定合法，维持一审法院判决。参见张宝华：《中国填海第一案引发执行难题》，《方圆》2005年第3期；http://www.51ar.net/magazine/html/144/144210.htm，2010年6月9日访问；郑瀛：《我国首例填海造地行政诉讼案的法律问题》，《广东行政学院学报》2005年第4期。
(18) 参见深圳市龙岗区海洋局粤深龙海处罚（2008）1号行政处罚决定书。
(19) 参见广东省海洋局《关于深圳“海上皇宫”违法用海案件有关处理意见的函》（粤海渔函［2010］33号）。
(20) 参见广东省深圳市龙岗区人民法院（2009）深龙法行审字第78号行政执行裁定书。
(21) 参见《深圳惊现“海上皇宫”奢华会所被勒令拆除》，中国法院网，http://www.chinacourt.org/html/article/201001/17/391372.shtml，2010年2月1日访问。
(22) 参见《深圳耗资近亿元“海上皇宫”开始拆除》，http://www.lawsonli.com/LAWarticle/9/325.html，2010年6月5日访问。
(23) 参见钱夙伟：《违章的“海上皇宫”拆除不如没收》，http://news.xinhuanet.com/society/2010－01/18/content-12828432.htm，2010年6月7日访问。
(24) 参见詹华安：《辽宁尝试海域和土地使用权整体出让》，《中国国土资源报》2009年9月11日。
(25) 《海南省实施〈中华人民共和国海域使用管理法〉办法》于2005年7月1日起实施，于2008年8月1日修改。
(26) 《海南省人民政府关于海域使用权证换发国有土地使用权证有关问题的批复》（2008）还规定，在《中华人民共和国海域使用管理法》和《海南省实施〈中华人民共和国海域使用管理法〉办法》颁布实施前已获政府批准取得海域使用权的基础设施和产业建设项目填海形成的土地，按原批准条件以协议出让方式办理换证手续，并缴纳土地出让金。出让金按验收土地时当地的基准地价扣除海域使用金和实际投入的填海成本计算。填海形成土地的使用年限为海域使用权证书上注明的使用年限的剩余期限。如果剩余期限超过国家规定的土地使用最高年限，应按国家规定的最高限期确定土地使用年限。
(27) 参见1996年10月7日象山县人民政府浅海滩涂养殖开发管理办公室下发的文件《关于洪建国等人要求围垦海涂的批复》（象浅海办［1996］2号）。
(28) 1996年10月21日，农民洪建国为法人的象山东海虾蟹养殖场填写象山县人民政府编号026331的土地登记使用表。象山县人民政府随后向洪建国颁发象山县土地管理局制作的“中华人民共和国土地使用权证”。
(29) 参见浙江省奉化市人民法院（2008）奉行初字第10号行政判决书。
(30) 参见象山县人民政府于2008年4月8日作出的《关于同意注销宁波市滨海工贸有限公司土地证书的批复》（象政发［2008］47号）。其依据《浙江省土地登记办法》第16条和《浙江省土地登记办法实施细则》第13条之规定，同意国土资源局注销宁波市滨海工贸有限公司土地使用权证。其地号为07（40）002，证号为2000－07N－0019。
(31) 参见刘述锡：《我国围填海导致生态问题和对策》，http://www.minmengln.cn/newshow.asp?id＝640&mnid＝9037&classname＝％D7％A8％CC％E2％B5％F7％D1％D0，2010年2月1日访问。
(32) 参见尹鸿伟：《日本填海的教训》，《中国社会导刊》2006年第28期。
(33) 参见李荣军：《荷兰围海造地的启示》，《海洋开发与管理》2006年第3期。
(34) 同上注。
(35) 参见范晓婷：《我国海岸线现状及其保护建议》，《地质调查与研究》2008年第1期；张旸、陈沈良：《结合遥感数据与地统计学方法的海岸线超分辨率制图》，《遥感学报》2010年第1期。
(36) 参见国土资源部：《向违法填海圈地说“不”——〈海域使用管理违法违纪行为处分规定〉解读》，《国土资源》2008年第4期。
(37) 根据《2008年海洋行政执法公告》，在2008年关于非法用海的案件中，非法围海造地案件达500多起，占违法使用海域案件的1／4。参见http://www.coi.gov.cn/hygb/hyxzzf/2008/200903/t20090331-6308.htm，2010年2月1日访问。
(38) 参见董振国：《填海造地：警惕“圈地风”蔓向海洋》，《科技信息》2005年第5期。
(39) 参见《全国国土资源工作会议》，http://www.mlr.gov.cn/wszb/20100128qggtzygzhy/，2010年6月5日访问。
(40) 同前注(35)，范晓婷文。
(41) 参见隋明梅：《依法管海旨在科学用海》，《经济日报》2007年1月25日。
(42) 参见国家发展改革委、国家海洋局《关于加强围填海规划计划管理的通知》（发改地区［2009］2976号）。
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