物权概念的再探讨，本文主要内容关键词为：物权论文,概念论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
物权的概念起源于罗马法。罗马法曾确认了所有权(dominium)、役权(servitutes)、 永佃权(emphyteusis)、地上权(superficies)、抵押权(hypotheca)、质权(pignus)等 物权形式，并创设了与对人之诉(actio in personam)相对应的对物之诉(actio in r em)，以对上述权利进行保护。罗马法学家也曾经使用过iura in re(对物的权利)(注： (意)彼德 罗·彭梵科：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年中文 版，第183页。)以及jus ad res(对物之权)。(注：Vinding Kruse,The Right of Prop erty,Oxford University Press 1953,p.131.)不过对物之诉与对人之诉的区分主要是 从程式诉讼的便利考虑的，目的并不在于区分物权和债权。(注：Vinding Kruse,The R ight of Property,Oxford University Press 1953,p.131.)至于物权一词(Jus in re) 甚至他物权(iura in re aliena)，在罗马法中并未出现，而是中世纪的注释法学家在 解释罗马法时所创造的。(注：Gyorgy Diosdi,Ownership in Ancient and Preclassic al Roman Law,Akodomiai Kiado.Budapast 1970,P.107.据学者考证，物权的概念，最 早系由11～13世纪的欧洲前期注释法学派代表人物伊勒里乌斯(Irnerius约1055～1130 年)和亚佐(Azo Portius约1150～1230年)等人所提出。)值得注意的是，尽管学者对物 权的概念展开过争论，但各国立法迄今为止除奥地利民法以外(注：《奥地利民法》第3 07条规定：“物权是属于个人的财产上的权利，可以对抗任何人。”第308条规定：“ 物之物权，包括占有、所有、担保、地役与继承权利。”)，都没有对物权概念在法律 上作出明确规定。而我国《民法通则》使用了“财产所有权和与财产所有权有关的财产 权”的概念。学者一般认为这一概念实际上指物权。然而，究竟什么是物权，《民法通 则》也未对此作出规定。
关于物权的概念，学者看法不一，有的强调物权的本质是支配权，也有人强调物权的 本质在于其独占性，还有人认为物权实际上是一种优先权。我认为，物权是指公民、法 人依法享有的直接支配特定物并对抗第三人的财产权利。这就是要强调物权所具有的支 配特定物的权利和物权的对世性。具体来说，物权具有双重特性：
一是支配性。物权是权利人对物的直接支配。所谓“直接支配”，一方面，是指物权 的权利人可以依据自己的意志直接依法占有、使用其物，或采取其他的支配方式。任何 人非经权利人的同意，不得侵害或加以干涉。另一方面，是指物权人对物可以以自己的 意志独立进行支配，无须得到他人的同意。在无须他人的意思和行为介入的情况下，物 权人就能够依据自己的意志依法直接占有、使用其物，或采取其他的支配方式。如房屋 所有人有权占有、使用其房屋，并有权将房屋出售。国有土地使用权人有权依法使用土 地，或转让其土地使用权。所有人和使用权人在依法行使其权利时，一般不需要取得义 务人的同意，也不需要义务人的辅助，就可以实现其权利。物权的义务主体的义务是不 作为，只要不妨碍权利人行使权利就是履行了义务。债权的内容与物权相反，债权人一 般不是直接支配一定的物，而是请求债务人依照债的规定为一定行为或不为一定行为。 尽管债权也具有不可侵犯性，在第三人侵犯债权(如第三人恶意阻止债务人履行债务)， 给债权人造成损失时，债权人也可以请求该第三人赔偿损失。但是债权不能像物权那样 可以产生排他性效力。在同一物之上，可以设立多个债权，各个债权之间具有平等的效 力。正是在此意义上，王泽鉴先生认为物权是物之归属的权利。(注：参见王泽鉴：《 民法物权·通则·所有权》，台湾1992年版，第32页。)而物之归属的确定，决定了物 权不同于债权的特点，“物权与债权的不同，最重要的区别在于：它并不像债权那样要 通过他人的行为才能受有财产上的利益，而是实质上直接支配标的物的权利。同时又是 一种所谓同一物上不得同时具有两个同一的物权的排他性权利”。(注：参见《世界大 百科事典》第26卷，日本平凡社，第484页。)
物权中的支配主要是对特定的动产和不动产的支配，但实物的支配与价值的支配是不 能完全分开的。例如，恢复用益物权人对土地和房产的支配，也就保护了用益物权人对 不动产的使用价值的支配。保护担保物权人对实物的支配，实际上也就保护了对交换价 值的支配。当然，物权人对物的支配范围不仅受物本身的性质和效用等的限制，而且要 受到物权本身的内容的限制。如所有权人对物的支配，只受法律的限制，一般不受他人 意志的限制。当所有人在其物上设定他物权以后，则要受到他物权的限制。对于他物权 人来说，因其是在他人之物上所设定的权利，所以其支配的范围不仅要受法律的限制， 而且要受所有权的限制，他物权的类型不同，其权利内容也是不一样的。
物权人直接支配一定的标的物，必然享有一定的利益。物权所体现的利益一般可分为 三种：第一，所有权人所享有的利益，包括了物的最终归属及占有、使用、收益和处分 物的利益。可见，所有人所享有的是物的全部的利益。第二，用益物权人所享有的利益 是物的使用价值或利用价值，如土地使用人基于其对土地的使用权而使用土地从而可获 取一定的收益。随着社会经济的发展，物权法正从以抽象所有为中心向具体利用发展， 物权的利用权能更为突出，因而获取物的利用价值对物权人更为重要。第三，担保物权 人所享有的利益是物的交换价值，即债务人届期不清偿时，债权人可以依法变卖担保物 ，就其价金满足债权。在市场经济条件下，由于信用制度的发达，获取物的交换价值利 益也日益重要。
物权的支配性决定了物权所具有的优先性、追及性等特点。谢在全先生指出：“惟物 权法系关于人对物支配之法规范，正如前述，则所谓物权者，乃系指特定之物归属于一 定权利主体之法律地位而言。特定物既已归属于一定之权利主体，该权利主体对该特定 物，在法律上自有一定之支配领域。于此支配领域内，得直接支配该特定物，为自由之 使用、收益或处分，且任何人非经权利主体之同意，均不得侵入或干涉。……实则物权 之排他与否，乃因对物直接支配所使然，故对物之直接支配，已足以说明此项特性，况 属于支配权之权利均同具此项性质，故不以具有排他性为其定义之一部尚不生问题。” (注：谢在全：《民法物权论》，台湾1997年修订版，第17页。)物权人对物享有的支配 权直接决定了物权的各项效力，物权的优先性等效力均来自于法律将某物归属于某人支 配，从而使其对物的利益享有独占的支配并排他的权利。
二是对世性，即物权具有对抗第三人的效力。它是指物权人的权利可以对抗一切不特 定的义务人。除物权人以外，其他任何人都对物权人的权利负有不可侵害和妨碍的义务 。物权的权利人是特定的，而义务人是不特定的，权利人的权利可以对抗一切不特定的 义务人，物权是典型的对世权。物权人直接支配其物，可以排除其他任何人对他行使物 权的干涉。而除物权人以外的其他任何人均对物权人的权利负有不可侵害或妨碍的义务 ，任何人侵害物权时，物权人得行使物上请求权，以排除他人的侵害并恢复物权应有的 圆满支配状态，所以物权的保护具有绝对性。正是由于物权是一种对世权、绝对权，因 此属于侵权行为法所保障的对象。当发生侵害物权的情形时，权利人不仅可以行使物上 请求权，而且可以基于侵权行为提起诉讼。正是因为物权属于对世权，所以物权的设立 、移转必须要公示，从而使第三人知道，所以物权都是一种公开性的权利。而债权则是 只能在当事人之间发生效力的权利，所以债权都具有不公开性。
物权的支配性和物权的对世性，是物权的基本属性。物权的支配性、对世性的关系还 表现在：支配权是对世权的基础和前提，正是因为物权人享有支配权，才有可能享有对 世权。但有支配并不一定能够对世。例如，实际占有他人的财产，并不一定能够对抗第 三人。对世的特点也就表现了物权决不仅仅是一种单纯的对物的权利，而是一种人与人 之间的关系。物权的定义本身就是要强调支配和对世两个特点。至于优先权等等，都是 从前两个特点中产生出来的，其并不能表现出物权的根本属性。
在我国物权立法中，一个争议较大的问题就是：究竟是应当采纳财产权而不是物权的 概念，还是应当采纳德国民法典的模式，依旧使用物权的概念和体系?有学者认为，法 律乃至整个社会科学领域应当过问的是人与人的关系，不是人与物的关系。立法者从德 国、日本(直接是从台湾地区)引进“物权”概念时，将陷入“见物不见人”的状况，并 且法律从题目到内容也实际引导国民“见物不见人”。物权的概念并不是大陆法系广泛 采用的概念，民法典的始祖《法国民法典》并不使用“物权”的概念。20世纪90年代曾 经与我国制度相同的两个国家——俄罗斯与越南新制定的民法典，也不使用“物权”的 概念。我国立法不应当采纳物权的概念，而应当采纳财产权的概念。物权法应当改为财 产权法。(注：郑成思：“关于制定“财产法”而不是“物权法”的建议”，载《中国 社会科学院要报：信息专版》，第41期。)我认为这一观点值得商榷。对物权概念的讨 论，可以说是关系到我国整个物权立法的最重大的课题，因为，如果我们要引入财产权 的概念而不是物权的概念，那么我们制定的将不是一部物权法，而是一部财产权法，这 样一部法律在内容上将不仅仅是规范传统大陆法系国家的物权法的内容，而是将包括传 统物权法之外的有关合同、知识产权、信托、票据、证券等内容。它不仅包括传统民法 ，而且包括商法的内容，甚至从法律体系上说，由于财产法是英美法的概念，因此，采 纳财产权法而不是物权法以后，我们的整个民事立法在法律体系上将脱离大陆法而向英 美法靠拢，这将对我国立法模式造成巨大的冲击。我个人不赞成这种立法建议。在此， 我们需要讨论如下几个方面的问题：
一、采纳物权的概念，是否会导致“见物不见人”的状况产生?
尽管物权的概念本身强调了权利人对物的支配，但物权概念的使用并不会导致物权关 系被理解为只是人与物之间的关系，并使物权法陷入“见物不见人”的状况。关键问题 在于如何解释物权的概念。尽管17、18世纪罗马注释法学家解释物权概念的时候，曾经 认为物权就是人对物的支配关系，从而逐渐形成了“从物主义”的理论。但由于此种理 论单纯强调物权是主体对客体(物)、权利人对物的支配关系，不符合法学的基本原理， 因此至19世纪，这一理论受到了挑战。一些大陆法系民法学者认为物权并不是人对物的 关系，而是人与人之间的关系，从而产生了所谓“从人主义”理论。法国著名民法学家 普兰尼奥尔(Planiol)便对此种理论极为推崇。在德国，该理论的代表性学者有温得夏 特(Windscheid)，他们认为无论是债权关系还是物权关系，实际上都只是人与人之间的 关系。该理论在20世纪初为大多数民法学者所接受。我国旧中国著名民法学者刘志扬等 人也采纳了这一观点，主张物权是人与人之间的关系。
如前所述，由于物权是一种对世权，它强调的是人与人之间的关系。对世权中表述的 是一种权利人和义务人之间的关系，这是一种人与人之间的关系，权利人享有支配特定 的物并享受其利益的权利，而义务人负有不得侵害权利人的权利并不得妨碍权利人行使 权利的义务。这种权利义务关系也构成了物权与债权关系的本质区别，即物权人所享有 的是对抗一切不特定人的权利，而债权只是特定人之间的一种法律关系，权利人所享有 的权利只能对抗特定的义务人，即债务人。
严格地说，财产关系的本质并不完全是人与物的关系，而首先是人与人的关系。马克 思在批判蒲鲁东的财产权社会观时曾指出：“实物是为人的存在，是人的实物存在，同 时也就是人为他人的存在，是他对他人的人的关系，是人对人的社会关系”。(注：《 马克思恩格斯全集》第二卷，第52、123页。)因为“经济学所研究的不是物，而是人和 人之间的关系；归根到底是阶级和阶级之间的关系。”(注：《马克思恩格斯全集》第 二卷，第52、123页。)从民法上看，物权关系作为一种法律关系，乃是一种人与人之间 的社会关系，并且是以一定的权利义务为内容的社会关系。例如在所有权关系中，所有 人有权依法对自己的财产占有、使用、收益和处分，所有人以外的任何人(非所有人)， 有义务不妨碍所有人行使权利。
事实上，任何社会的物权制度，都是人与人之间社会关系的反映，都不过是一定历史 时期所有制关系的法律表现。孤立的个人不可能形成对物的权利，只有在一定的社会关 系中才有可能形成表现在物之上的、对他人的权利，而物只能在它与一定社会历史阶段 的人与人的关系相联系时，才能表现为权利客体。另一方面，我们也应当看到，物权本 身是一个法律范畴。由于人和物的关系“总是同物结合着，并且作为物出现”，(注： 《马克思恩格斯全集》第二卷，第52、123页。)而法律在反映和表现现存的财产关系的 同时，又必须遵循立法自身的规律。也就是说，它只能通过确立主体(权利人)对客体( 财产)所享有的权利，来确认和保护主体在财产之上所体现的意志以及实现其利益的法 律可能性。例如，我国《民法通则》第71条将所有权的概念规定为：“财产所有权是指 所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”。在这里，规定的只是 主体(所有人)对客体(财产)的权利。这就表明民法本身对财产关系的反映往往要采取确 认权利和具体的行为规则的方式。当然，我们在解释物权概念时，也要避免将财产关系 简单地理解为人对物的权利。但为了准确地解释物权所包含的行为规则内容，为了正确 理解物权与债权及其他民事权利的区别，我们也应该从法律规范本身出发，把物权看作 是主体直接对财产所享有的支配的权利。据此认为物权立法采纳了物权的概念就将使物 权关系变为人对物的关系是不妥当的。
二、采纳物权概念的必要性是什么?
诚然，并非所有的大陆法系国家都采纳了物权的概念。大陆法系比较有代表性的法国 民法典中未采纳物权的概念，但并不意味着这一模式就是科学的。法国民法典未采纳物 权概念的原因是因为该法典援用了罗马法学家盖尤斯《法学阶梯》的模式，这一模式的 特点一是在法典中并不严格区分债权和物权；担保物权和一般债权一样，都是作为取得 财产的方法对待的。二是直接沿袭罗马法广义的物的概念，所有权、债权和物权仍未明 确区分开来。在法国民法上，“物权仅是一种权利，有关权利的执有人在使用这些权利 时直接作用于物质的物。物权把人——权利执有人，和物——权利客体联系在一起”( 注：[法]茹利欧·莫兰杰尔：《法国民法教程》，转引自《外国民法资料选编》，法律 出版社1983年版，第227页。)。三是在法国民法典中，采纳了如下体系，即：总则、人 法、财产及所有权的各种限制，以及取得财产的各种方法，从中可看出罗马法体系的清 晰脉络，无形财产包括股权和债权都是作为无形物受到对物法的调整，债权的独立地位 并没有确立，只是作为一种物权的取得方式而存在。尽管法国法仍然采纳了罗马法对物 权(droitreel)和对人权(droit personnel)的概念，但由于其没有严格区分物权、债权 ，也没有区分一般债权和担保物权、对有体物的支配和对无形物(包括债权)的权利，因 此给人感觉在财产和财产权的规定方面比较凌乱，如果我们要采纳法国的模式，不仅仅 是要排斥物权的概念，而且要彻底地改变法典的体系。例如，我们的民法典中就不应有 独立的债和合同，合同法和担保物权法就不应该分开。采纳这种模式也会给法官适用法 律造成很多困难。例如，由于没有区分一般债权和担保物权，会使法官难以准确把握担 保物权所具有的优先于普通债权的特点。
德国民法典采用的是《罗马法大全》中《学说汇纂》的模式，该模式采纳了物权而非 财产权的概念，在民法中建立了一个独立的制度，即物权法，并在此基础上形成了民法 典的体系。我认为这一模式是比较科学的，我国物权法应当借鉴这一模式。使用物权和 物权法的概念的优点主要表现在以下几点：
第一，有利于对所有权与其他物权做出准确的概括。所有权是对物的完全支配权，在 所有权权能分离的基础上将产生各种用益物权，如国有土地使用权、承包经营权、宅基 地使用权等，以及以担保债权为目的而设立的抵押权、质权、留置权等担保物权。随着 市场经济的发展，在同一项不动产之上会形成越来越多的其他物权，例如，一块土地之 上会形成土地使用权、房屋所有权、空间利用权、土地和房屋的抵押权、地役权、典权 以及地下资源的开采权等。各种复杂的物权形态绝非所有权能够概括的，而必须通过物 权和物权法来确认和保护，并在权利的设定、移转方面确立一整套完整的规则。由于所 有权与其他物权之间存在着许多共性，在保护方法上也是相同的，因此可以采用物权加 以概括。如果使用财产权一词，因财产权的范围过于宽泛，既不能概括出所有权和其他 物权的共同特征，也不能确立所有权和其他物权的独特保护方法，甚至可以这样说，如 果不使用物权一词，在法律上将找不到一个准确的概念能够对所有权与其他物权做出概 括。例如，我国《民法通则》使用了“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”的概 念，立法者试图找出一个概念来概括出这两类物权概念，但这个概念显然没有物权一词 更为确切、简练。有一些国家的民法，如意大利1942年的民法典，也没有使用物权的概 念，而只是采用了所有权的概念，在“所有权”一编中包括了地上权、永佃权、地役权 、用益权等他物权。这种模式显然是不科学的，因为他物权毕竟和所有权存在诸多的区 别，不能完全用所有权一词来概括。至于1995年的越南民法典没有采纳物权的概念，主 要是因为该法典除了规定土地使用权以外几乎没有规定其他用益物权。由于他物权的规 定十分简略，因此也就只需要规定所有权制度，没有必要规定物权制度。
第二，物权一词的采用准确地区分了对有体物的支配和对无形财产的权利，而使用财 产权一词则不可能对此作出准确的区分。尽管物权本质上不是指人对物的关系，但它也 强调了物权是对物的支配权利。这种支配主要是对有形物的支配，因此物权一词就将物 权与其他不是基于有体物而形成的财产权区分开来。我认为，德国民法典采纳物权概念 的重要意义在于，强调物权主要是对有体物的支配，并据此与无形财产权利相区分，不 仅使对有体物的支配规则得以完整的建立，而且使物权和债权得以严格区分，债权法也 作为民法中的一门独立的法律建立起来。采用物权和物权法的概念，表明物权法主要规 范对有体物特别是不动产的占有和支配关系，主体在占有和支配有体物过程中所形成的 财产关系是社会基本的经济关系，是产生社会财富的基础。这种关系也是社会生活中最 基础的法律关系和其他财产关系产生的基础。例如，因货物的运输、买卖，才产生提单 、仓库；因实物的出资，才能产生股权；因有现金的往来，才产生票据。所以，对有体 物权利的设定、移转、占有的规范，形成了社会生活中最基本的规则。正是从这个角度 上，物权法是调整社会财产关系的最基本的法律。由于物权的概念区分了对有体物的支 配和对无形财产的权利，使作为一项重要无形财产的债权与物权相分离，这不仅完善了 民法的内在体系，而且因为明确了物权和债权分别使用不同的规则(如债权的平等性和 物权的优先性等)，从而为法官正确处理民事纠纷提供了极大的方便。尤其应当看到， 假如我们不采纳物权一词，准确区分了对有体物的支配和对无形财产的权利的票据法等 法律都难以与物权法相区分，民商法内部也不可能形成各个法律彼此之间的科学分工与 合作的状况。
第三，物权的概念使物权和其他财产权能够得以区分开。财产权本身是指权利标的具 有财产上的价值的权利，财产权是和人身权相对应的一个概念，其包括的范围十分广泛 ，例如，债权、物权、知识产权皆为财产权，近来一些学者甚至认为像养老金、就业机 会、营业执照、补贴、政治特许权利等都属于财产权范畴。(注：Lawrence M.Friedman ,The Law of The Living,The Law of The Dead:Property,Succession,and Society,1 966 Wis.L.Rev.Vol 29,1980.)有学者甚至认为继承权亦为一种财产权。财产权和非财 产权的主要区别表现在，前者以体现了一定的财产和经济价值的物为客体，后者则非以 体现一定财产或经济价值的物为客体，而只是以人格或身份为客体。财产权通常是可以 转让、抛弃和继承的，非财产权和人格权是与主体的人身不可分离的。与物权的概念相 比较，财产是一个上位概念，而物权是一个下位概念，物权本身是财产权的一种，两者 决不可完全等同，相互替代。正是由于财产权包括了除物权以外的十分广泛的财产权利 ，因此，采用财产权而不是物权的概念，采用财产权法而不是物权法来调整财产关系， 则将民法人身权以外的全部内容囊括其中，财产权法几乎成为小民法。一旦在体系上无 所不包，则将难以形成真正的体系。财产权法作为民法中一项独立的制度就没有存在的 必要。这种结果必然会打乱民法的整个体系，因此这种观点并不可取。
我认为，采纳物权概念的最大优点在于，从法律上使物权和债权这两种基本的财产权 形态得以严格区分。物权是和债权相对应的一种民事权利，它们共同组成民法中最基本 的财产形式。在商品经济条件下，人和财产的结合表现为物权，当财产进入流通领域之 后，在不同主体之间的交换则体现为债权。主体享有物权是交换的前提，交换过程则表 现为债权，交换的结果往往导致物权的让渡和移转。在各种交易中，所有权的权能也可 以依据交换原则与所有权发生分离。可见，民法关于物权和债权的规定构成了市场经济 运行的基本规则。物权和债权作为社会经济生活中最基本的财产权，构成了市场经济社 会的最基本的财产权利。财产权的静止状态体现为物权，在运动状态中又表现为债权， 物权和债权反映着社会经济生活中最基本的财产关系。物权与债权的联系十分密切，要 分析物权的概念和特征，必须讨论物权与债权的区别，因为物权的概念和特征正是在与 债权的区别中表现出来的。物权和债权尽管都属于财产权的范围，但和债权相比较，物 权是支配权，而债权是请求权，债权人一般不是直接支配一定的物，而是请求债务人依 照债的规定为一定行为或不为一定的行为。物权是绝对权、对世权，而债权是对人权； 物权是优先权，而债权是平等性的权利；物权是独占权和排他性的权利，而债权不具有 严格的排他性；物权是公开性的权利，而债权是非公开性的权利；物权是法定化的产物 ，而债权可以依法自由设立；等等。准确地区分物权和债权，将可以使社会上各种纷繁 芜杂的财产关系得以明晰化、体系化，也为法官处理各种复杂的财产纠纷提供了基本的 处理思路。
物权是对有体物的占有和支配关系的抽象概括，这种法律关系是客观存在的，并且自 罗马法以来已形成了一套较为完备的规则体系，并能够有效地调整对有体物的占有、支 配的社会关系。当然，其局限性在于其不能有效调整有体物以外的财产关系，但这并非 物权制度的缺陷，而是法律本身在调整手段上的分类。由于物权是对一种客观存在的财 产权利的概括，即便将物权法以财产权法来代替，在客观上也需要对有体物的占有和支 配的财产关系专门作出规定，这实际上还是需要采纳一整套物权法规则。这样就在民法 与物权法之间形成了财产权法这样一个不必要的法律层次，造成了法律规则的混乱。采 用财产权法来概括物权法，将物权法中的一些基本规则纳入财产权法中，显然也是不伦 不类的。例如，公示和公信原则，只适用于有体物，对债权和其他无形财产权利一般不 适用该规则。再如，物权法定主义要求具体列举各项物权，如果采用财产权法来具体列 举各项财产权，显然是不可能的，也是不必要的。财产权本身是一个发展的体系，特别 是现代社会新型财产大量产生，而这些财产权在法律中一一列举也是没有必要的。物权 法之所以要列举是因为物权具有优先性和强烈的排他性、能够对抗第三人等特性所决定 的。
总之，在民法上如果没有物权的概念，将无法理清各种财产关系，整个民法的内在体 系也难以得到真正的建构。尽管法国民法典中没有采纳物权的概念，但法国的判例和学 理都广泛地采纳了物权的基本概念，法国民法历来也严格区分了所谓物权(le droit re el)和对人权(le droit personnel，即债权)两种权利类型，并认为“物权与对人权的 区分构成了财产权利的‘脊梁’”。(注：Carbonnier,Les biens,p.38.转引自尹田： 《法国物权法》，法律出版社1998年版，第22页。)可以说物权的理论是大陆法民法理 论的基础。
三、英美法的经验能否为我国所借鉴?
诚然，在英美法中也没有使用物权的概念，而使用财产(property)的概念。这主要是 因为英美法中的财产法不是在继受罗马法基础上产生的，而主要是从中世纪的封建土地 制度产生和发展而来的。英国法并不存在如大陆法上所有权的明确概念，更没有采纳物 权一词。但在财产权的概念上，英国学者的论述也或多或少受到罗马法的影响。如“普 通法之父”布莱克斯通曾经宣称：“没有任何东西像财产所有权那样如此普遍地唤起人 类的想像力，并煽动起人类的激情；或者说，财产权是一个人能够在完全排斥任何他人 权利的情况下，对世间的外部事物所主张并行使的那种专有的和独断的支配权。”(注 ：参见布莱克斯通：《英国法注释》第2卷，转引自海因·克茨等：《德国民商法导论 》，楚建译，中国大百科全书出版社1997年中文版，第189页。)布莱克斯通认为，财产 权是“某人凭借着一种完全排他的、对外在的物的请求或行使的权利”，(注：Blackst one,Commentaris on the Laws of England,p2.135.136,London 1985.)财产是对物的 绝对控制的权利。在他看来，绝对权利只有三个，即“财产、生命和自由，这是每个英 国人所固有的绝对权利”，(注：Blackstone,Commentaris on the Laws of England,p 2.135.136,London 1985.)他认为法律不能允许对这些权利哪怕是最小的侵害，甚至这 种侵害是由共同体造成的。(注：Blackstone,Commentaris on the Laws of England,p 2.135.136,London 1985.)可见，布莱克斯通在一定程度上也受到了罗马法所有权理论 的影响，只不过没有接受所有权概念而已。
在19世纪初期以前，受布莱克斯通的绝对财产权概念影响，普通法的财产权概念具有 两个特点，即绝对的支配(despotic dominion)和财产的有体性(physicalist)。一些受 法律保护的无体物和利益，视为所有人的“拟制”的权利。(注：Vandevelde,The New Property of The Nineteenth Century,The Development of The Modern Concept of Property.Buffalo Law Rev.Vol 29,1980.)然而19世纪以来，随着对财产利益特别是无 体财产保护的扩大，除了对各种有体物的权利以外，普通法中的财产权还包括：(1)专 利、商标权等各种知识产权；(2)商业信誉和技术秘密；(3)有价证券的权利；(4)自190 6年以Cohen v.Nagle (190 Mass.4.76N.E.276,1906)一案以后美国法确认企业名称也是 一种财产权。(5)因添附取得的权利；(6)按照弗里德曼的观点，像养老金、就业机会、 营业执照、补贴、政治特许权利等都属于财产权范畴。(注：Lawrence M.Friedman,The Law of The Living,The Law of The Dead:Property,Succession,and Society,1996 Wis.L.Rev.340.)因此，财产权一词包含的范围十分广泛，它常被用来指“存在于任何 客体之中或之上的完全的权利，包括占有权、使用权、出借权、转让权、用尽权、消费 权和其他与财产有关的权利”，也就是说，凡涉及上述某一项权利内容，都可以冠之为 “财产权”。
值得注意的是，尽管普通法上的财产权概念包括内容十分广泛，但按照学者的一般观 点，财产权并不包括合同的权利，有关合同权利的内容属于合同法的范畴。大陆法则认 为合同权利属于财产权的重要内容。当然，大陆法的财产权概念虽然包括了知识产权、 商业秘密、企业名称等，但并不比英美法财产权概念所包括的权利内容更为广泛。即便 如此，也并不意味着我国也可以采取此种模式。因为：第一，英美财产法并不是类似于 大陆法系法律系统中的一个法律部门，它是与合同法相对应的法律判例体系，它调整主 体对其所拥有的各种财产的静态关系。但我国沿袭了大陆法系理性法学的传统，民法上 已形成了物权(包括所有权和他物权)、债权为主的权利分类体系，这一整套概念体系是 我们分析财产法律关系的基础。如果我国借鉴英美法的法律模式，也制定财产法，那么 势必会使这一套长期为学理及司法实践所接受的理论体系支离破碎。这样，“财产法” 作为一种成文的部门法便无可靠的理论基础。第二，英美财产法之所以能够同时容纳多 种权利，是因为英美财产法自始便是从“权利”角度或对权利如何进行救济的角度来拓 展财产的空间，英美法系财产法既可以调整有形财产，也可以调整无形财产，而如果我 们要区别物权和债权、物权和无形财产的话，物权理论便成为不可避免的立法依据。第 三，如果借鉴英美法系的财产法模式，那么我国制定的“财产法”中的权利类型也无法 确定。英美财产法是不包括合同权利的，合同权利在合同法理论中进行探讨。倘若我国 也采用“财产法”这一提法，那么债权是否应排除在财产法之外呢?如果不排除在此之 外，那么财产法调整的范围又将如何确定呢?显然如果借鉴英美财产法的模式，前提就 是需要对整个民法理论体系进行根本的变动，其困难和代价之大可想而知。
四、物权法是否有必要规范无形财产?
作为物权客体的物，必须是存在于人身之外、能够为人力所支配，并且能满足人类某 种需要的物体。物权的客体不仅主要是有体物，而且还必须是单一物、独立物、特定物 。民法上的物是一个不断发展的概念。从罗马法开始直到近代，物权的客体主要是土地 。由于土地在农业社会的重要性以及其具有显而易见性(Visibility)、固定性(Fixit y)、安全性(Security)，它一直成为物权的重要客体。(注：Andrew Reeve,Property,M acmilan Education Ltd,1986,p.82.)然而自工业革命以来，随着大工业的发展和科学 的进步，尤其是市场经济的日益繁荣，人们对物的概念的认识也产生了重大变化。对物 的占有不仅仅是为了使用某物，而且更重要的是将物投入流通领域，获取增值的价值， 而有价证券的出现，使动产较之于不动产具有更重要的价值。正如英国学者詹克斯所说 的：“由于工业的逐渐发展和商业活动的更大发展，终于创造了另外一种和最初的形态 完全不同的动产；这种动产的价值并不取决于它的自然性质，而是取决于它的法律性质 。如果把一张一百生丁的票据看作是一个自然界中的对象，那么它可能值不了什么；如 果把它看作是某个有钱人的付款保证，那么它就可能值一百法郎。债券、股票、保险证 券以及其他许多系争财产和作为债务要求权对象的财产，都和上述情况一样。”(注： 詹克斯：《英国法》，转引自费莱西茨：《为垄断资本服务的资产阶级民法》，中国人 民大学出版社1956年版，第16～17页。)现代社会中物权的客体是十分广泛的，因为任 何物在法律上都具有自己的归属，即使是无主物，最终也会找到其归属。因此不管是生 产资料，还是消费资料；无论是自然物，还是劳动产物；不管是流通物，还是限制流通 物，都可以作为物权的客体。可以说，凡是存在于人身之外，能够为人力所支配和控制 、能够满足人们的某种需要的物，都能够成为物权特别是所有权的客体。但传统的物权 法主要规范的是因有体物上权利的设定、移转等而发生的法律关系，这是由物权主要是 对有体物的支配权利所决定的。有体物是相对于无体物而言的。在罗马法中有体物(res corporales)是指：“实体存在于自然界之物质，而为人之五官所可觉及者也(quae tan g,possunt)。如土地、房屋等。”无体物(incorporales)是指：“法律上拟制之关系(q uae consistunt in jure)，而为人之五官所不可觉及者也。如用益权、地役权。”(注 ：陈朝璧：《罗马法原理》(上册)，商务印书馆1936年版，第84页。)由此可见，有体 物是指具有一定的物质形体，能够为人们所感觉到的物，而无体物主要是指权利。物权 的客体仅限于有体物，尤其是就所有权而言，其客体原则上应限于有体物。
在物权法起草过程中，许多学者认为传统民法仅以有体物作为规范对象的模式已经越 来越不适应日益变化发展的社会形势的需要，当今世界正处于知识经济的时代，财富的 概念已发生本质的变化，财产不再仅仅局限于有体物，而更主要表现为无形财产。我国 物权法不能确认和调整无形财产，那么它就不能够适应社会现实的需要，而且不利于保 障和促进知识经济的发展。这样的物权法在内容上也不是反映二十一世纪的社会变化和 需要的法律。我认为这一观点值得商榷。从法律上来说，我认为物权法主要还是调整因 有体物上权利的设立和变动所发生的各种关系，不应当确定和保障所有的无形财产。因 为在物权法中，权利本身只是在例外的情况下(如权利质权)，可以成为物权的客体。在 一般情况下，物权以有体物为支配对象。物权作为支配权强调的是一种主体对客体之间 的关系，物权关系在性质上是民事主体对物质资料的占有关系，因此，物权的客体只能 是物而不是行为。如果认为物权的客体是行为而不是物，则物权很难确定，法律难以对 国家所有权、集体组织所有权、个人所有权等的客体作出规定。尤其应看到物权的客体 主要是有体物而且必须是特定物、独立物，这不仅是由物权的经济属性决定的，而且也 是物权区别于知识产权等权利的一个重要标志。如果物不能特定化，虽可为债权之标的 ，但不能作为物权的客体，正如法谚所称：“所有权不得未确定”。如果物不能确定， 则物权支配的对象亦不能确定，从而物权也难以存在。所以民法理论认为物权客体的特 定主义(Spezialitaetsprinzip)亦应为物权法的一项规则。
所谓物权的支配性，就是指对有体物的支配权，整个物权法的规则都是建立在对有体 物支配的基础上的。例如，物权请求权主要就是为了使物权人恢复对有体物的占有和支 配，排除他人对有体物的妨碍，恢复有体物的原状，这些方法是很难运用到无体物之中 的。如果物权法主要调整无体物上权利的设立移转关系，则整个物权法的概念、体系和 基本规则都要发生根本性的改变。例如，所有权概念完全是建立在有体物的概念之上的 。在法律上不可能存在以无体物为客体的所有权，否则将会出现债权的所有权、知识产 权的所有权甚至所有权的所有权。所有权的概念将会变得混乱不堪。再如，一物一权、 物权的公示和公信、善意取得等原则与制度都是建立在有体物基础上的。如果物权法主 要调整无形财产的设立、移转关系，这些规则就都要改变。
无形财产大都已经受到其他法律的规范。知识产权是典型的无形财产，也是现代社会 中最重要的无形财产，尽管智力成果也可以作为权利的客体，权利人可以依法对智力成 果享有占有、使用和处分的权利，这方面很类似于所有权，但是智力成果并不属于物权 的范围，而是知识产权的客体。显然知识产权不能与所有权概念完全等同。不能因为知 识产权的重要性，便认为知识产权就是物权，因为一方面知识产品作为一种非物质的精 神成果，权利人很难对其进行占有和支配，智力成果也不可能像有体物那样发生损耗。 另一方面，知识产权已经受到知识产权法的调整，没有必要再拿到物权法中，否则，在 物权法中包括知识产权法，将会使物权法的某些规则与知识产权法中的特有规则发生冲 突，这反而不利于对知识成果的保护，也不利于促进知识经济的发展。当然，并不是说 物权法完全不可能作用于知识产权，如果以知识产权设定质权，也应当受物权法的调整 。至于对股票、证券法和票据法的调整，因此物权法不再调整这些无形财产。从性质上 看，这些财产也不应当受到物权法调整，例如，股权在性质上不仅仅是所有权的凭证， 而且也是一种债权的凭证，还体现了股东的一种资格和地位。作为一种混合型的权利， 其很难受到物权法的调整。债券上的权利主要是债权，也不应受到物权法的调整。至于 票据等有价证券，也已经分别受到票据法等法律的调整。各个单行法律分别对各种无形 财产权实行分别的调整和特殊的保护，不仅可以针对各种特殊的无形财产进行专门化的 调整，而且也避免了传统民法在法律调整方面所产生的困惑。当然，以这些财产设定质 权，也应当受到物权法的调整(注：参见马俊驹、梅夏英：“无形财产的理论和立法问 题”，载《中国法学》2001年第2期。)。尤其应当看到，无形财产是很难产生支配性和 排他性的，也不可能具有物权的优先性和追及权，所以也不能适用物权法的规则。
当然，在市场经济条件下，由于交易的发展和物的使用效益的提高，不仅有体物作为 商品进入了流通领域，而且具有实存利益和价值的权利可作为商品进行交易，特别是以 有价证券作为债的担保已是担保物权发展的一个趋势。这就在权利上产生了一些新的物 权形式。如权利质权、权利上的用益权等。许多国家的民法典确认了这些物权形式，可 见，权利可以作为他物权的客体。在我国，担保法也已经确认了权利质权、土地使用权 的抵押权，这就已经承认了权利可以作为其他物权的标的。随着我国社会主义市场经济 的发展，物的使用效益必将日益提高，以权利作为他物权的客体的现象也将逐渐发展。 所以，我认为，在例外情况下权利可以作为他物权的客体。物权法对那些其他法律尚未 承认的无形财产权，也应当予以确认。例如，美国学者李奇曾经在《论新财产》一文中 提出特许经营权是一种新的财产权，实际上，特许经营权不完全是一种物权，但是，如 果没有其他的法律予以规范，也可以通过物权法来加以确认和保护。为了使这些无形财 产也可以受到法律的调整，便需要扩大物权法适用范围。据此我们认为，某些法律没有 规定的，新的无形财产可以准用物权法关于物权的规定。
总之，我们认为，我国当前的民事立法应当采纳物权的概念，应当制定一部系统、完 整的物权法而不是财产权法。我国物权法是面向二十一世纪、植根于中国的社会经济实 践、把握两大法系物权发展的最新趋向的物权法。其在内容上与十九、二十世纪的物权 都应当有较大的区别，更不能将其与罗马法、中世纪的财产法相提并论。物权法的问世 将为我国民法典的制定奠定坚实的基础。
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