法治模式中的宪政——摆脱中国宪政窘境的必然选择，本文主要内容关键词为：宪政论文,窘境论文,中国论文,法治论文,模式论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
传统的中国法律是一种特殊类型的非形式的法律，官僚法类型的法律思想的深厚积累成了中国宪政进程的羁绊。建国以来的频繁修宪更说明了我国宪政正陷入宪法应保障改革的发展，抑或是改革应在现行宪法的框架内进行的二难选择。宪政的核心内涵在于宪法自治，而法治模式中的宪政，则成了摆脱中国宪政窘境的必然选择。
一、官僚法的传统及实质合理性法律观——我国宪政进程的陷阱
正如罗荣渠在其《现代化新论》一书中所指出，近代中国是在世界走向资本主义的历史潮流中，在比西方落后一、二百年的情况下，在面临亡国的危险时刻，背着沉重的封建包袱跑步前进。在走向现代化的过程中，中国和世界各国一样，不约而同地选择了以宪法为核心的形式合理性的现代法律体系为发展模式。但由于有着长期的封建文化的积淀，官僚法传统及其所导致的实质合理性的法律观，成了中国宪政进程的羁绊。
“以中国为代表的亚洲国家的传统社会的一个重要特点，就是法律与宗教命令、伦理规范与风俗习惯含混不分。”（注：苏国勋《理性化及其限制——韦伯思想引论》，上海人民出版社1988年版，第222页。 ）由于农业在社会中长期处于优先地位，商业处于屈从地位，宗教本身成了政府的工具，导致了“礼”在社会生活中起着支配作用。而“礼”这种特殊类型的非形式的法律的突出特点便是，法律不具有独立性，法律与君主的命令之间没有明确的界限，道德责任和法律责任混为一体。
正如司马迁在《史记·太史公自序》中所说：“儒者——然其序君臣父子之礼，列夫妇长幼之别，不可易也。”自汉朝以来，儒家便开始以礼入法，起初是通过参与立法和注释现行法律，输入儒家礼的精神，通过春秋决狱，法无明文规定者，以礼为准绳；法与礼抵触者，依礼处断。以后礼的规范更全面法律化，经魏、晋、北魏、北齐，在隋唐以后法律儒家化便成为中国的法律正统。中国传统社会产生和发展出的这种反映“中国人特有的灵活机动处理问题的智慧”的非形式的法律，称之为官僚法，其突出的特点便是，主要注重实质正义的实现。
自“法治”作为治国的基本方略以来，我国公民依法治国的理念逐步增强。但由于我国有多年的官僚法传统，而官僚法与法治又有若干相似之处，所以“从建设法治国家而转入回归官僚法传统，是我国法治建设道路上最大的陷阱之一。”（注：曦中《对“良性违宪”的反思》，《法学评论》1998年4期。）官僚法模式下的依法治国， 也就是人治模式下的依法治国，在这种模式下，当法律的权威与个人的意志发生冲突时，特别是在社会变革时期，当掌权者急于谋取某种政治利益时，法律的界限便会被轻意地冲破。我国的依法治国，应是法治模式下的依法治国，而非官僚法模式下的依法治国。值得指出，并非在法律体系中增加了宪法、民商法、诉讼法等具现代色彩的法律，原来的官僚法就变成了现代法治，如果忽视法律的普遍性、自治性，现代法治的目标就不可能达到。
以宪法为核心的现代法治的内涵是承认宪法的普遍效力和自治性。达到这两个层次，关键是依赖每个人的“守法精神”，真正健全的法治列车只有以国家方面的“认识性”和人民方面的“合意性”为两轮才能够畅行无阻。
正如美国法学家昂格尔所指出的那样，法治区别于官僚法的最大的特征，就是其普遍性和自治性。普遍性意即宪法具有普遍的效力，宪法的普遍效力意味着“全国人民、一切国家机关和武装力量、各政党、社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则”。诺伊曼亦认为法治就是指人权以及国家必须根据普遍适用的法律才能干预人们的行为。卢梭曾论述了法律普遍的特征：“我说法律的对象永远是普遍性的，我的意思是法律只考虑臣民的共同体以及抽象的行为，而决不考虑个别的人以及个别的行为。因此法律可以规定各种特权，但是它决不能指名将特权赋予某一个人。总之，一切有关个别现象的职能丝毫不属于立法权力。”（注：《社会契约论》商务印书馆1982年版，第50页。）孟德斯鸠在其《论法的精神》一书中也强调了这一特征。不仅卢梭、孟德斯鸠，从古代的亚里士多德、罗马的法学家们到当代英国新分析法学家哈特和美国的新自然法学家富勒都强调法律的普遍性。（注：参见亚里士多德《政治学》第三卷1286a节；《学说汇纂》Ⅰ.3.1； 哈特《法律的概念》第15、20页；富勒《法律的道德性》第46、49、53页。）马克思也讲过，“法律是肯定的、明确的、普遍的规范。”（注：《马克思恩格斯选集》第一卷，第71页。）总之，作为一种规范或行为准则的法律，它是适用于一般的人或事而非个别的人或事，是反复适用而不是仅适用一次的。
现代法治区别于官僚法的第二个特征是自治性。宪法自治性的核心是指宪法应是一种依据法律的信念或标准来认定的法律，而不是以其它诸如经济的政治的还是宗教的标准。诚然，宪法是“政治性特别强的法律”，作为根本法的宪法，与政策之间的界限，应泾渭分明。
以缺乏普遍效力与自治性的宪法为核心的现代法律体系模式导致了我国宪政的窘境。几乎党的每一次大政方针的改变，都要引起宪法的重大修改。许多违宪行为客观上却有利于社会的发展。现实的宪法被无情地冲破，宪法权威受到轻薄的挑战。宪法与社会变革之间的关系，成了难解的斯蒂芬斯之谜。
二、法治模式中的宪政的要义——宪法自治
（一）法治原则与宪法价值的关系
实现“法治”的理想应包括以下八项原则：法律规则的普遍性；法律规则必须公布；法律不能溯及以往；法律规则必须明确、能够被人理解；法律规则不能相互矛盾；法律规则要求的行为必须是人们的力量所能及的；法律规则必须具有相对稳定性；法律规则的规定与实施必须一致。作为治理国家的指导思想，法治这一模式是与官僚法模式根本对立的。区分的关键在于，法治肯定法律的力量，当法律与个人意志发生矛盾时，凡法律权威高于个人意志的治国方式就是法治，反之则是人治。
“什么是宪政？宪政主义者从不同的角度对宪政作出众多的界定。“宪政就是宪法政治，以宪法治理国家。”（注：雅施盖伊《第三世界的国家理论和宪法制度问题》，转引自许崇德主编《宪法与民主政治》中国检察出版社1994年版第286页。 ）邹平学认为：“宪政就是以宪法为起点，民主为内容，法治为原则，人权为目的的政治形态和政治过程”。由宪政的定义可以看出，宪法是宪政的前提，而宪法是法的一种，因此，宪政应是法律的一种形式，一种“高级”形式。从逻辑上，宪政的内涵大于法治，法治的外延大于宪政。从实质上，两者均是采用法律的形式进行的统治，是以保障人权、限制政府权力为价值目标的法律的统治。因此，法治与宪政，其实质是一致的。
宪政与法治存在着密不可分的关系。从内容上，法治是宪政的前提，宪政是法治的结果和价值目标。原因在于，正象宪法是宪政的前提一样，法是法治的前提，而法产生的历史，又远远早于宪法。在存在宪法的法治社会里，确切地说，在存在宪政的法治社会里，宪政是法治的基本依托，离开了宪政，法治便丧失了其正当性的基础，便可能步入“恶法亦法”的专制社会。从形式上，宪政是法治的一种形式，是一种“高级形式”，其指导思想是依法治国，宪政与法治的核心内容是与官僚法根本对立的，要求将个人意志置于“公意”的支配之下，其中首要的是“政府守法”。这里，政府是“大政府”的概念，即掌握公共权力，处理公共事务的政权机关，包括所有国家机关，如立法机关、行政机关及司法机关等，但政府的权力并非无限，而是“有限的、受控制的和分散的”。因为，无限的权力便意味着独裁与腐败。
（二）宪法自治的内涵
1、从内容上，宪法的内容与政策之间应有明显的界限。
建国以来我国宪法修改频繁，比较一下世界各国的情况，便可知我国宪法的频繁变动是世界历史上少见的。美国已有200多年的历史， 自从1787年制定美利坚合众国宪法至今只有26条修正案，其中前10条权利法案不是在1789年宪法生效时制定的，实际上只有16条修正案。日本自明治维新后，只实行过两部宪法，即1889年明治宪法和1946年日本国宪法。英国是一个不成文宪法国家，直到现在，几百年以前的宪法性文件还在运用。而我国自1909年清政府颁布钦定宪法大纲到1949年国民党政府垮台的40年中，先后颁布了10部宪法，其中还不包括段祺瑞政府的胎死腹中的《天坛宪草》。新中国时期，自1949年共同纲领以来，在不到50年的时间内，在政局没有大的变动的情况下，竟有5部宪法，17 条宪法修正案。宪法的变动过于频繁，严重损害宪法的权威性。
我国宪法修改频繁的主要原因有二，即立宪指导思想的偏差和立宪技术的差异。立宪指导思想并未摆脱官僚法的束缚，立宪技术上则缺乏科学的宪法变迁机制。
检讨建国以来我国立宪的指导思想便可以证实以上论述。《共同纲领》的指导思想是中国共产党的政治、经济、文化教育、民族、外交纲领的体现。1954年宪法的任务是规定向社会主义过渡的目标以及实现这些目标的政策措施。1975年宪法的指导思想是使其成为一部新形势下体现毛泽东思想的社会主义新宪法，要把无产阶级专政下继续革命的理论和实践写进去，宪法成了推行文化大革命政策的工具。1978年宪法的制定是为了巩固文革的成果，特别是粉碎“四人帮”斗争的胜利成果，贯彻党的十一大路线，实现抓纲治国的战略决策。而1982年宪法是将新时期的任务、政策目标和措施写了进来。以后的修宪则将关于社会主义建设、改革开放路线以及经济、政治体制改革的阶段性成果都写进来。（注：蔡定剑《中国社会的宪法变迁与宪法修改》，见许崇德主编《宪法与民主政治》，中国检察出版社1994年版，第197页。 ）立宪指导思想的偏差必然导致这样的结果，忽视了宪法的基本功能。即宪法作为具有最高法律效力的根本法，其应当行使规范国家权力的运作及保障公民基本权利的法律功能。综观建国后几部宪法的内容，不仅序言部分，而且总纲部分，都对本阶级的政治纲领及主要政策作了较为细致的规定。如1975年宪法序言规定：“鼓足干劲，力争上游，多快好省地建设社会主义”，1982年宪法序言规定，“国家发展医疗事业，发展现代医药和我国传统医药”。这些条文和党的文件的表述毫无二致。由于国际国内政治风云变幻无常，政党的政策必定需要经常变化。而宪法作为国家的根本大法，稳定性是其存在的基础。1982年宪法的历次修改多集中在序言的总纲部分，而不在公民的基本权利义务及国家机构部分。
2、从机构上， 司法机关应当独立于维持秩序和执行政府政策的机关之外。
司法机关的含义，东西方大相径庭。一般而言，西方的司法机关仅指法院，并且仅指普通法院。这可从司法机关的英文 judiciary看出。judiciary意指法官的总称。 司法机关是行使主要审判职能的政府机关，它不是立法机关或行政机关的组成部分。司法独立的实质是法官独立。这一点是由法权的本质所决定的。
从司法权的本质看，司法权是用“公力救济”代替“私力救济”，是对因社会冲突而引起的纠纷案件进行审理和裁决的一种国家权力，与行政权、立法权相比，司法权是一种消极的权力。其行使方式是“应答型”的，实行“不告不理”原则。
法官独立是西方各国的通例。如1946年日本国宪法第76条规定：“所有法官依良心独立行使职权，只受本宪法及法律的拘束”。1947年的《意大利共和国宪法》第107条规定：“法官只服从法律”。 《奥地利联邦共和国宪法性法律》第87条：“法官独立执行其司法职务”。《德意志联邦共和国基本法》第97条：“法官是独立的，只服从法律”。《俄罗斯联邦宪法》第120条亦规定：“法官是独立的， 只服从俄罗斯联邦宪法和联邦法律”。与西方各国不同的是，我国宪法似乎更强调法院独立。1939年《陕甘宁边区高等法院组织条例》第3 条规定：“边区高等法院独立行使其司法职权”。1954年宪法第78条规定：“人民法院进行独立审判，只服从法律”。1982年宪法第78条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。就我国目前法官队伍的整体素质来看，实行法官独立确有困难，但却是努力的方向。
3、职业的法学家阶层的造就。
职业的法学家阶层的出现，是宪法自治的客观需要。职业的法学家阶层应当有别于来自公共管理活动的政策制定者和治国专家。后者仅仅是政府的喉舌及政策的工具，职业的法学家应是思想独立，超然于政治之外，独立于现实的法律之上，不从属于任何党派，应为社会所用的职业的法学家集团。
在我国，欲造就这样的集团，尚有待时日，因为，法学家产生和形成的历史是坎坷的。我国建国后由于众所周知的原因，尚未形成职业的法学家集团。表现是学术人格不独立，学术行为不自主，知识结构单一，思维模式陈旧。法学家的类型、知识结构、学术素养都直接影响着学术研究成果的质量。而职业的法学家阶层的形成主要是通过改进研究者的思维模式和独立的学术品格的形成这两种渠道。
改进研究者的思维模式是造就职业的法学家阶层的首要的渠道。维根斯坦曾对思维模式与理论变革的关系作过精辟的论述：“一旦新的思维方式得以确立，旧的问题就会消失。实际上人们很难再意识到这些旧问题，因为这些问题是与我们的表达方式相伴随的，一旦我们用一种新的形式来表达自己的观点，旧的问题就会连同旧的语言外套一起被抛弃”。职业的法学家的思维模式应是：首先，是批判地研究现行法律而非注释地研究。法学家的天职是批评现行法律和创设新的法律，而法律工作者的天职则是忠实于现行法律。其次，重价值判断代替重事实判断。法律的价值及法律的正当性成为法学家研究内容的一大部分。第三是法律的实证分析代替“搬用式论证”。实证解读的方法，逻辑分析方法和比较分析方法逐渐成为法学研究的主要方法。
职业的法学家阶层的造就还需要有独立的学术品格的形成。陈寅恪先生在为王国维立的碑文中，真切地说明了学术品格的真义：“唯此独立之精神，自由之思想，历千万把与天壤而日久，共三光而永光”。学术品格独立则有赖于良好的学术环境的营造、知识结构合理的研究群体的形成和批判式研究模式的确立，只有宽松、宽容、平等、平和的学术环境才能称得上是良好的学术环境。建国后很长一段时期以来，中国法学惟政治马首是瞻，重复政策，注释原则，没有形成权威性和威严感，其根本原因便在于与整个社会现实相一致的“以阶级斗争为纲”的价值取向上。
法学家的独立性体现在以下方面：首先不能脱离自己所处的独特的文化土壤，其次，法学家应是学问的化身，只有站在独立的学术立场上才能留给后人以值得称道的学术积累和成就。法学应具有工具性，但首先应是一门科学。再次，只有精神的自由才能产生创造，这仰仗于学者的努力与政治的宽容。
宪政窘境的出路何在？
从山重水复走向柳暗花明的捷径是：实施法治模式下的宪政，加强宪法的普遍性和自治性。只有这样，才能摆脱社会变革与宪法之间关系的窘迫境地。
三、完善宪法自治的若干建议
1、党法关系上，执政党的行为不得同宪法和法律相抵触。
宪法的内容与执政党的政策之间要有明确的界限，关键在于执政党的行为不得同宪法和法律的规定相抵触。总之，宪法不应是政策法或政党法，而应是国家、公民法。
2、宪法规范变动机制方面，合理采用宪法修正案、 宪法惯例及宪法解释等手段。
过于频繁的修宪只会影响这一根本大法的稳定性，造成宪法在人们心目中的权威性地位的丧失。美国宪法从四轮马车时代制定，一直适用至今，不失为宪政史上的典范。一个重要的原因就在于采用了宪法修正案、宪法惯例及适时地制订一些宪法的配套法律等手段，从而在一定程度上缓解了成文宪法的局限性和社会变革之间的矛盾。
3、有效的违宪审查机制的建立，是宪法自治的最后一道屏障。
在建立法制国家的进程中，对至上的宪法予以有效的监督已成为共识。法学界亦对建立一个什么样的监督机构和体系，提出了种种设想。目前大致有四种思路，即设立宪治委员会、宪法法院、由最高人民法院行使违宪审查权和实行复合审查制。其中，设立宪法监督委员会作为违宪审查的机构，国家权力机关与专门机关相结合，不失为一种较可行的监督模式。因为，这种方式既不突破现行宪政体制，又符合世界宪法监督发展的大趋势，可以克服现行宪法监督体制下监督不及时、欠有力的弊端，使宪法监督专门化、规范化。
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