相机型规制的合法性研究——以房产限购令为例，本文主要内容关键词为：为例论文,规制论文,合法性论文,相机论文,房产论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、相机型规制合法性问题的提出
2010年4月17日，国务院公布了房地产市场调控的“新国十条”，规定：“地方人民政府可根据实际情况，采取临时性措施，在一定时期内限定购房套数。”① 北京市率先公布了实施细则，规定一个家庭限购一套商品房，暂停第三套房贷，并要求外地居民购房必须提供在北京工作的纳税凭证。②“限购令”成为我国房地产调控政策组合拳中的一个新招。2010年9月29日，住建部、监察部等多个部委联合公布的“新国五条”中进一步要求“房价过高、上涨过快、供应紧张的城市，要在一定时间内限定居民家庭购房套数。”③ 此后，深圳、厦门、上海、杭州、宁波、福州等城市纷纷出台包括限购令在内的调控细则。2011年1月，在相关城市实施限购令的效果尚未得到充分实现，对限购令的争议愈加热烈的情况下，国务院颁布的“新国八条”又进一步强化了限购令政策，从之前规定各地“自行决定”是否限购转为明确规定“各直辖市、计划单列市、省会城市”均必须出台限购政策，拥有两套房的本地居民和有一套房的非本地居民，以及不能提供纳税和社保证明的非本地居民，暂不能新购商品房。④ 截至2011年1月25日，出台限购令的城市已有24个，其中在2011年后新颁布限购令的城市有7个。随着新“国八条”的实施，预计将会有超过60个城市实施更为严格的限购令。
本文旨在对房产限购令进行理论层面的检讨。但笔者并不打算将房产限购令作为一个特殊的制度现象进行讨论。实际上，在我国向市场经济国家和法治国家转型的过程中，对房产限购令合法性的争论并不是一个孤立的现象。它和其他一些有关政府干预措施合法性的争议一道，折射出政府与市场、政策与法律之间的界线随着社会的转型而需要重新划定的现状。一方面，随着我国市场经济的发展，社会的自治意识已经萌发，但我国市场经济先天具有的政府主导基因使得政府干预始终保持着强势的姿态，两者的冲突似乎是不可避免。另一方面，我国法治进程仍然处于发展的初期，政策与法律之间关系十分暧昧。这种暧昧的关系不但使得政府干预和市场自治之间本就模糊的界限不能通过政策和法律的良性互动在制度层面得到清晰地表达，反而由于政策和法律的抵触让政府与市场的冲突进一步地被放大了。一些不合理的政府干预没有受到法律应有的制约而是通过政策手段得以推行。与此同时，一些从目的和效果来看属于合理的政府干预却由于使用的政策手段欠缺合法性而饱受非议。
与传统的宏观调控政策和市场规制法律不同，作为调控政策出台的房产限购令带有明显的规制基因。着眼于宏观的调控目的，却着手在微观的市场行为，这可能是限购令比此前或同时出台的其他调控手段招致更多争议的原因。这种以总量调控为目的的规制行为，不同于针对垄断、不正当竞争等行为的传统型规制，带有更强的相机抉择性。⑤ 因此，笔者将这一类调制措施称为相机型规制。⑥
笔者拟以限购令为例，探讨相机型规制的合法性问题。由于语言的多义性，对合法性问题的讨论往往会涉及多个不同的逻辑层面。对限购令等措施合法性的争议相对集中于三个紧密关联又相互区别的场域：经济场域、政治场域和法律场域。在经济场域，占优势的逻辑是效率或社会总福利，政府干预是否具有合法性取决于能否增进经济效率或社会总福利。而在政治场域中，政府决策不仅仅局限于干预措施对经济效率的影响，而是更多地从对社会各阶层，特别是统治集团利益的影响出发，这些利益不仅仅体现在效率，还体现在维护社会稳定、实现社会公平等现代国家的非经济职能中。在这一场域中，政府干预的合法性最终取决于干预形成或意图形成的利益结构能否有助于实现现代国家职能中所体现的多元社会价值。政府干预可能是“经济上的蠢事”，但只要有助于实现秩序、公平等社会价值仍然具有政治上的合法性。上述两者也可称为义理上的合法性。而在法律场域，义理上的合法性只是干预“合法”的前提之一。在法治社会中，政府干预在符合义理合法性的同时，还必须符合法理上的合法性，即应当具有明确而充分的法律或政策依据。法理上的合法性虽然在形式上是自足的，即政府干预只要在现行法体系中具有明确的依据就具有形式上的合法性，但在立法论的层面任何政府干预的立法都必须通过义理上的合法性的检验。因此，笔者主要从法理层面展开的探讨也会涉及义理上的合法性。
实际上，本文的一个重要的立论基础正在于义理合法性与法理合法性，特别是与法理合法性判断标准之间的紧密关联。简言之，建立在不同义理合法性基础上的政府干预措施，其法理合法性的判断标准也会存在差异。例如，虽然不乏争议，但多数意见普遍认同宏观调控措施带有强的相机性，因而更需要采用裁量空间较大的政策的形式，同时由于宏观调控并不直接针对市场主体的行为，因此对于市场主体的权利和市场作用机制的侵扰程度相对较弱，赋予其较大裁量空间不至于严重侵犯市场主体的权利与自由，从而干扰扭曲正常的市场机制。而对市场行为的规制则具有相对弱的相机性和强的侵扰性，因此必须严格地依据明确的法律规范进行。⑦ 这种政策和法律的分野在某种程度上正是两类干预措施在合法性判断标准上存在宽严差异的体现。相机型规制不同于典型的调控，也不同于传统的规制，是一种具有强的相机性和强的侵扰性的特殊干预措施，如何确定其合法性判断标准的宽严尺度也就成为经济法学理论亟待解决的一个问题。
二、“政策”调控与“法律”规制：市场干预措施合法性判断标准的传统两分法评析
恐怕人们永远没有办法在政府与市场之间划定出一条精确的边界线，但两者在长期以来此消彼长不断博弈的过程中，也逐渐形成了各自相对稳定的疆界。就像哈耶克所预言的那样，市场对于经济运行的基础性地位在20世纪末最终得到了广泛的承认和尊重，一大批原来信奉计划经济的国家，包括我国在内先后向市场经济转型。⑧ 然而，市场的胜利并不像哈耶克等自由市场的拥趸们所希望的那样彻底。在市场完成其加冕的同时，政府在一定限度内对经济活动的干预不仅在各国的普遍实践中继续得到确立，并在理论上获得了义理上的合法性的证明，更得到各国法律的认可。现代国家在成为“市场的国家”（market state）的同时，也都成了“规制的国家”（regulatory state）。这种双重性格在美国的身上体现得最为明显。直至今日，美国仍然被公认为是最典型的自由市场经济体之一。然而，正是发生于20世纪30年代美国的罗斯福新政成为当代国家宏观调控制度的滥觞。⑨ 实际上，美国国家对经济的规制还可以向前追溯到1887年《州际贸易法》设立州际贸易委员会对联邦铁路进行规制，以及1890年的《谢尔曼法》和1914年的《克莱顿法》的反垄断措施。此后，美国联邦政府以联邦宪法第1条第3款第8项“州际贸易条款”为法律基础对市场实施的干预逐渐涉及越来越多的重要经济活动，包括食品药品监管、证券及有关交易监管、运输监管等，远远超出了反垄断和调节宏观经济的范围。⑩
与美国相比，大部分其他国家对经济的干预程度更是有过之而无不及。经济法，即国家干预市场的法律和政策也因此成为许多国家法律体系中重要的一环。曾经有日本学者将经济法的调整范围，或者说国家“规制”经济的范围(11) 列举为以下若干方面：（1）主要以保证分配的公平和经济增长与稳定为目的的政策，包括财政、税收、金融政策等；（2）主要以提供公共产品为目的的政策，例如公共事业投资、社会公共服务以及社会福利政策和相关立法；（3）主要旨在反垄断及不正当竞争的政策，包括反垄断法、商法、依据民法产生的规制企业活动的政策和法律；（4）主要以处理自然垄断为目的的政策，例如针对公用事业等领域的准入、退出、定价所实施的政策和法律；（5）主要以处理非价值性物品和矫正负外部效应为目的的政策和法律，旨在防止和缓解在经济活动中产生的环境污染、资源匮乏化等社会问题；（6）主要以处理信息不对称为目的的政策和立法，例如消费者保护、信息公开、对广告监管、知识产权制度等；（7）与多样化的市场失灵相关的产业政策和科技振兴政策及相关立法，前者包括新生产业政策、不景气产业的结构调整政策、中小企业政策，后者包括包括专利、实用新型、设计、商标和著作权在内的与知识产权政策和标准化政策；（8）其他政策，包括劳动政策、土地等自然资源政策等。(12) 上述范围同时也构成了现代国家对市场实施干预的场域。
虽然我们可以用“矫正市场失灵”来概括绝大多数的干预措施的目的，但不同的干预措施在具体目标、作用对象和运作机制等方面存在的差异仍然是显著的。(13) 在逻辑上，简单地指出市场机制存在缺陷并不足以论证政府干预措施在义理上的合法性。关于市场为何存在缺陷以及政府应如何干预的理论对于政府作出干预市场的决策而言是不可或缺的知识。从20世纪20年代，人们对这些知识的突破和累积大体上沿着两个大的进路展开。我们不妨以两条道路的开辟者凯恩斯和庇古分别为之命名。
凯恩斯进路着眼于市场宏观经济总量的周期性失衡。在其代表作《就业、利息和货币通论》中，凯恩斯批判了市场供给能够创造自身需求的萨伊定律，指出在三大心理规律的作用下，消费和投资的有效需求必然不足，因此对市场的自由放任，最终必然会导致总供给和总需求的失衡，从而产生周期性经济危机。(14) 凯恩斯的理论从经济总量的宏观层面指出了市场失灵的内在机制，并由此证明了政府运用财政政策干预市场的可行性。同样是从宏观角度出发，以弗里德曼和泰勒为代表的货币经济学派则证明了货币政策的可行性。财政政策和货币政策也因此成为政府对经济实施宏观调控的基本手段。庇古进路更多关注到市场失灵的微观机理。庇古是福利经济学的开创者之一，根据福利经济学的主要观点，垄断、外部性和社会不平等是内生于自由市场的，因此市场本身无法解决这些问题，必然会失灵，需要国家采取措施限制垄断、校正外部性和使收入分配公平化，弥补市场自身缺陷，增进社会的整体福利。(15) 现代的信息经济学、产业经济学、发展经济学等学科对垄断、不平等、信息不对称、公共产品等问题的研究，进一步促进了当代社会对市场的知识。这一进路的知识成为现代政府对市场主体的各类经济行为进行微观规制的理论滥觞。
或许是缘于知识上的“路径依赖”，上述两种进路所对应的“宏观”调控和“微观”规制也已成为我国经济法理论中的一对核心概念，并成为对政府干预市场职权类型化的基础。(16) 然而，对于宏观调控与微观规制的分野在经济法理论中的意义，许多学者提出了质疑，认为“在法律概念上，宏观调控的含义，却不如经济学那么清晰”，(17) “学者们根据微观经济学与宏观经济学的分类推演出经济法中的市场规制法与宏观调控法，但是对其划分依据却语焉不详”，“从英文看，国家对经济的规制（regulation）已经包含了宏观调控的涵义”。(18) 经济学上的宏观调控等术语引入法学，真的是南橘北枳的误会吗？不可否认，法学和经济学的确存在理论视域和研究方法的不同，但正如凯恩斯经济学成为20世纪30年代罗斯福新政的理论基础，福利经济学催生了现代“规制国家”，新古典经济学又推动了20世纪70年代后的数次“反规制”浪潮，关于国家干预的经济学理论毫无疑问地成为影响国家干预制度实践的重要因素。而建立在不同经济学理论基础上的干预措施，由于其各自的干预目的、作用对象和作用机理存在差异，在合法性判断标准以及具体法律制度设计方面也自然会存在差异。这种差异的存在恰恰说明了调控与规制两分法的理论意义。
宏观调控的目的在于克服市场自身的总量失衡趋势，熨平经济波动；其作用对象是总量失衡的经济状态，而非直接针对市场主体的具体行为；其作用机理是所谓的“反向操作”，即根据经济运行情况，采取不同的调控政策组合来优化经济运行的总量指标。许多学者都注意到宏观调控的特殊性对其合法性判断标准的影响。例如，有学者将宏观调控的上述性质概括为不确定性：“宏观调控的客体——经济波动的发生与幅度具有不可预测性、宏观调控手段的搭配方式具有非固定性、宏观调控的效果具有不确定性”，并因此认为“宏观调控更多地适宜于行政部门按照法定程序而产生的政策调整，而不同意有些学者关于制定一部宏观调控法，使宏观调控法律化的主张。”(19) 还有学者从宏观调控的构成要件和法律效果之间的联系的复杂性入手，认为“宏观调控行为与其结果之间的因果关系无论时间上还是空间上都是非常复杂难以判断的，法律难以判断宏观调控行为的法律责任”，因此宏观调控位于法律的边界之外。(20)
微观规制的目的则在于为市场主体的行为提供明确具有可预见性的规则，规范市场运行，实现经济学意义上生产和分配的效率；规制的对象是市场主体的行为；微观规制的作用机理是通过直接限制市场主体的权利或增加其义务规范主体的行为模式。因此规制的具体领域、规制主体、规制形式和手段以及相应的程序都必须由立法在事前予以明确的规定。(21)
由此，经济学中宏观调控与微观规制的两分法演变为经济法学中调控“政策”与规制“法律”的分野。然而，由于语言的模糊性，再加上长期以来我国社会对政策和法律界分的理解，导致学者们对于政策与法律的所指及其相互关系至今仍然存在认识上的分歧。主流的《法理学》教科书论及政策时甚至会特指执政党的政策，将其与国家制定法律相对称。(22) 还有一些学者将政策定义为“一定行政部门依据法定授权而作出的决定”，与“作为立法部门制定的法律规范”相对称。(23) 全面梳理并重新厘清政策与法律之间的语词歧义显然超出了本文的主题。实际上，在法治社会共识中，“政策”已经不再是外在于“法律”的范畴。根据依法治国的原则，政府的一切行为，包括对市场的干预，无论是采用经济手段还是行政手段都必须受到某种程度的法律约束。在这种共识下，所谓“政策”与“法律”的区别仅仅只是“少一点规则约束，多一点自由裁量”或“多一点自由裁量，少一点规则约束”。在这里，我们可以引入德沃金关于法律构成的观点。在德沃金的法律帝国中，政策不再是和法律对称的范畴，而是和原则、规则一道成为法律的组成部分。在德沃金看来，实证主义关于法律构成的单一规则模式是错误的，法律不仅包括规则，还包括政策和原则等“非规则的各种准则”。(24) 德沃金指出，与具体明确的规则不同，政策和原则的适用具有一定的灵活性，赋予了适用者较大的衡量和抉择的空间，但与规则一样，政策和原则同样可以成为证明政府行为合法性的标准。在德沃金的话语体系中，我们可以将传统的“政策”与“法律”的二分法重新表述为“政策”与“规则”的区分。显然，这种表述可能引起的语义上的争议相对较小。
对于为何规制措施应当少一些自由裁量而多一些规则约束，而调控措施可以多一些自由裁量而少一些规则约束，经济学给出的主流解释主要是出于干预措施效率的逻辑。规制要想形成市场主体的稳定的行为模式就必须具有强的可预测性，而规则的稳定性恰恰满足了这一制度需求。宏观调控的效率则取决于政府能否根据瞬息万变的市场情势迅速地作出决策，这就需要更多地赋予政府相机抉择的权力。这一逻辑也被众多经济法学者援用作为宏观调控适于政策调整的主要论据。(25) 我们可以将这一论点概括为“高相机性的干预措施应当赋予政府很大的裁量自由权，低相机性的干预措施应当受到更严格的规则约束”。
效率逻辑解释了西方各国以货币政策为主的宏观调控日益由独立行使职权的央行或类似部门独立作出的趋势。(26) 然而，同样被认为是宏观调控重要工具的财政政策在西方各国却更多地由立法机关通过法律决定为之。人们应该还记得在2009年金融危机初起时，美国国会围绕总统提出的救市计划展开的激烈争论。正如美国经济学家斯蒂格利茨所言：“在美国货币政策工具胜过财政政策工具的主要优点之一，是前者有更大灵活性”，“财政政策工具必须纳入美国的政治程序，这种程序往往因其似乎是无休止的讨价还价，涉及广泛地利益阶层，以及作出决策所需要的大量的人员，从而使它不能迅速作出判断。”(27) 财政政策同样需要相机抉择，为什么却更多地置于明确的规则约束之下，而不是交给政府相机决策呢？这说明了对于干预措施合法性的判断标准并不只是依据经济效率的逻辑。政府对市场的干预不只会对经济运行产生影响，同时还会直接或间接地影响到个人或团体的权利。规制措施就是一个典型的例子。如果这种政府直接增减个人权利和义务的权力可以不受规则的约束而完全出于行政的自由裁量，其后果将会严重危及公民的基本权利和自由。与之相类似，财政税收措施虽然也可以成为政府应对经济波动的相机性工具，但政府的税收和财政权力直接关乎社会不同阶层的权利和利益，必须受到严格的规则约束，而不能放任政府裁量。(28) 至于以货币政策为代表的其他宏观调控工具，其作用对象是市场运行的过程，作用机理是通过对经济总量的调节间接影响个人的行为，对个人权利和义务的影响在一般情况下相对较小，赋予政府很大的裁量自由权不至于对个人权利产生现实紧迫的威胁。(29) 也许因为这一论点过于明显，学者们的讨论中往往会将其忽略。但是相对于相机性的论点，这一以权利为基础的逻辑显然是更典型的法学观点。我们可以将它概括为：“对个人或团体权利具有高侵扰性的干预措施应当受到严格的规则约束，低侵扰性的措施则可以选择赋予政府自由裁量的权力。”
一直以来，理论探讨中典型的宏观调控模型具有高的相机性和低的侵扰性，而典型的市场规制模型则具有低的相机性和高的侵扰性，因此宏观调控与政策，规制与规则的结合似乎是非常完美的，完全符合上述关于干预措施合法性判断标准的效率理论和权利理论。
然而，随着现代经济学理论中的宏观经济分析越来越注重微观基础的研究，人们日益认识到市场波动其实是无数作为市场主体的个人的行为交互作用的结果，宏观调控的效果的实现需要成功地引导市场主体的预期并进而改变其行为，“宏观”与“微观”，“调控”与“规制”的两分法受到了越来越多的质疑。
房产限购令就是一个例子。房产限购令的目的决定了它具有调控的不确定性和相机性，其细节无法完全通过规则加以明确规定，因而其实施不得不依赖政府的自由裁量权，带有显著的调控政策的特征。实际上，限购令正是作为国家房地产调控政策而被推出的。然而，就其手段而言，限购令运用行政禁令直接作用于市场主体的行为，对于市场主体的权利构成了直接的限制。这种从宏观着眼，微观入手，为实现调控目的而实施的规制同时具备高的相机性和高的侵扰性。依据效率理论，政府应当享有强的自由裁量权，而依据权利理论，政府的规制应当受到严格的规则约束。关于干预措施合法性判断标准的效率理论和权利理论在限制令身上出现了无法回避的冲突。“政策”调控与“规则”规制的传统两分法在限购令身上失效了。
三、原则、规则与政策：相机型规制合法性判断标准的三体结构
现代权利理论已经承认政府可以出于公共利益或一部分人更为基本的权利而限制另一些人的个体权利。但人们可以为了克服市场风险而限制某些人的利益吗？在理想的自由竞争市场中，决策是由市场主体分散作出的，个体的决策汇聚在一起并通过市场机制的作用最终形成市场的波动，带来市场风险。虽然在间接的因果关系上可以将市场风险的产生间接地归因于人们的决策，但毕竟人们无法科学地认定特定个体的决策与风险具有必然的关联。或者说风险并不是某一个具体市场主体决策的产物，在更大程度上人们只能将风险的产生归咎于市场机制本身。在现代社会以前人类所遭遇的市场风险，无论给人们带来了多么大的损失，人们都将之归为市场看不见的手对人类命运的主宰，以至于在许多社会中市场力量本身成为一种人类无法掌控的超社会的力量。(30) 然而随着经济学等现代科学的发展，对市场的知识累积到一定程度之后，市场逐渐被除魅了。人们开始运用理性工具认识市场风险，市场主体行为的外部性、信息偏颇等问题清晰地展现在人们面前。人们不仅能够觉察到特定群体的行为对他们产生的巨大影响，而且可以在理论上证明这种影响的存在。在此之后，当人们面临巨大的市场风险时，当巨大的市场风险转化为巨大的危机，并酿成巨大的灾难时，人们不再将之归咎于虚无缥缈的市场之神，而是向那些作出重要经济决策的政府、专家、经济组织乃至特定的个人或由个人组成的群体倾泻其满腔怨气，并且认为应当从政治和法律层面对其进行指责。而从一种抽象的公正观点出发，当人们发现自己的匮乏是由另一部分人过分的贪婪导致，而这些人正试图利用其他人的匮乏攫取远远超出合理限度的利益时，那么要求制止这种的贪婪的主张显然是正当的，尤其是在少数人的过度贪婪已经危及整个社会的经济安全的时刻。当然，我们都明白同样是这种人类对财富的贪婪，如果受到合理的约束就会构成人类社会进步的最终动力，简单地根除这种贪婪的意图是不可行的。
为了维护社会整体经济安全，保障多数人的基本居住需求而限制少数人的投机或过度投资行为正是限购令政策要实现的社会目的。摆在我们面前的另一个问题是：对于实现这些目的而言，限购的手段是必要的吗？是否可以通过传统的间接调控政策来解决房地产市场供需的结构性失衡呢？或者说，为什么对行为的直接规制是必要的呢？现代经济学理论给出了答案：根据卢卡斯等学者提出的理性预期理论以及纳什等学者提出的博弈论，宏观调控会受到受体策略性行为的干扰，即通常所说存在“国家有政策，国民有对策”的问题。(31) 由于间接的调控措施并不直接规制受体的行为，政策的效果在很大程度上取决于调控受体是否采取良性的遵从博弈策略。如果调控受体采取不遵从的行为策略，政策实施的效果就会产生时滞甚至被抵消。而政府调控手段不能取得预期的效果又会进一步降低政府调控的可信度，导致更大范围的受体采取不遵从的博弈策略。(32) 此时，摆在政府面前的有两种选择：一是放弃调控努力，将最终的决定权交给市场。人类社会历次经济危机的历史表明，市场总是会作出最终的调整，但其后果往往是破坏性的，将给整个社会，包括那些采取不遵从策略的市场主体带来巨大的损失。二是采取更严厉的调控措施。然而，货币和财政调控手段，例如加息或限制流动性将会波及市场的各个领域，当调控目标仅仅是市场的某一部分（例如房地产市场）的时候，总量调控已经失去了继续升级的空间，因此，对目标市场受体的不遵从行为加以直接规制就成为政府的一种理性选择。
实际上，限购令等相机型规制在市场经济国家也并不罕见。租金管制是相机性规制的另一个典型的例子，至今在欧美的许多地区租金管制仍被认为是对市场的合理规制。在1919年一个案件中，霍姆斯大法官针对华盛顿的租金管制措施的合法性，认为住房租赁关涉重大社会公共利益，因此法律在特殊情况下对它进行暂时的适当规制是正当的，并不构成对私人财产权本质性的侵犯。(33) 同样，住房作为民生必须品，其销售也涉及包括产业健康发展和国民住宅权实现在内的重要社会公共利益，任何国家都不会将住宅当成可以完全自由买卖的商品，任由投机或过度投资挤占自住需求，催生市场泡沫。对外国人实施房产限购是世界各国的普遍做法，一些国家，如韩国也曾在住宅紧缺的状况下在特定区域内对国民采取房产限购的措施。(34)
当然，我们必须清醒地认识到在市场经济条件下，类似限购令的相机型规制与计划经济下限购的逻辑是不同的。(35) 我国当下对限购令的争议中不乏对计划经济回潮的担忧。这种担忧是合理的。不受限制的政府限购权力确实存在着明显的反市场的基因。区别于运用货币杠杆或财政杠杆借由市场机制发生作用的调控措施，限购令直接用规制取代了市场经济的核心机制：市场主体的个体分散决策。因此，我们必需通过法律约束政府的裁量自由，确定一条尊重市场基础性作用的红线，限制限购令中反市场基因的生长，让规制成为市场机制的有益补充，而不至于喧宾夺主。
问题的关键又回到了相机型规制的合法性判断标准。从权利理论的逻辑出发，似乎通过明确的规则对政府的裁量空间进行严格的限制是最为保险的方法。但是，就像过度“减毒”或“灭活”的疫苗会同时失去其“免疫”功能一样，相机抉择权受到限制的相机型规制会不会因为失去其应有的灵活性而无法应对变化无常的经济波动呢？实际上早在20世纪70年代，就曾经出现过针对宏观经济调控的相机抉择与规则之争。区别于应当用灵活的政策处理经济波动的主流观点，“规则派”指出，由于调控主体能力有限、不受制约的权力存在被滥用的倾向以及时间一致性难题的存在，相机抉择政策带来的社会福利会低于规则约束下的水平。(36) 然而“规则派”希望用相对稳定的规则取代赋予调控者相机抉择的裁量权的做法并未取得成功，在1979年到1982年，美国按照“规则派”的设定的根据通货膨胀率目标决定货币供应量的规则来决定货币政策，结果引发了严重的经济衰退，在1983年之后这一规则最终被放弃了。(37) 而作为“规则派”重要理论依据的“时间一致性问题”的提出者基德兰德和普雷斯科特也指出，通过立法来确定政策制定规则的潜在好处，使得政策决定和政策实施之间有一个时间滞后区。用固定的规则取代灵活的政策存在一个明显的缺陷，那就是过于简单化，导致对不可预见的宏观经济事件的政策反应变得困难。(38) 但说“规则派”失败却也言之过早。至少，我们可以运用规则将政府的相机抉择控制在一个明显可以接受的范围之内，从而防止调控者显而易见的越界。实践中也不乏运用规则约束政府相机型规制权的例子。例如，美国纽约市的租金管制法律将租金管制与出租房屋的空置率联系在一起，规定若空置率小于5％，则意味着租赁的供求关系仍处于紧急状态，应维持租金管制，若空置率大于5％，则意味着供求关系不再紧张，租金管制应当解除。(39) 换言之，5％的指标也许是一个较为宽松的规定，因为从1960年到2005年，纽约市出租房屋的空置率一直都在1.2％－3.2％之间徘徊。但这样一个指标的存在至少明确了政府相机抉择的边界，在一定程度上降低了政府实施租金管制的任意性，从而提高了租金管制措施的可信度。这至少为我们通过规则确定相机型规制的合法性标准提供了一个有益的思路。
我们可以利用规则的指标体系对相机型规制的合法性加以部分的限制，但却无法完全用规则替代政府的相机抉择。因此，仍有必要为留给政府自由裁量的领域确立其合法性判断标准。实际上，正如德沃金所指出的，规则并不是法律的唯一组成部分。构成法律的“非规则准则”还有政策和原则。迄今为止，本文的讨论更多地关注“规则”和“政策”，但在许多法学家看来，“原则”才是法律帝国的王者。
原则与政策的区别在于政策的核心则是社会整体利益，原则的核心是个人或团体的权利。政策通过论证某一行为促进或维护了社会整体利益而证明该行为的合法性；而原则则通过论证某一行为尊重或维护了个人或团体的权利而证明该行为的合法性。传统的以高相机性和低侵扰性为特征的宏观调控政策并不直接涉及特定个人或团体的权利义务，而是更多地涉及社会整体利益，因此其合法性标准与政策具有较高的相容性，可以主要地通过政策来评判，即主要是通过论证调控措施的经济效果促进了社会整体利益来证明其合法性。世界各国的宏观经济政策，对其合法性最终评判几乎都是由经济学共同体作出的。不难理解，即使是在法治化程度最高的美国，历任总统、议员、各种监管委员会的成员中充斥着律师，但其央行——联邦储备委员会的历任主席几乎是清一色的经济学家。
相机型规制的合法性不能单纯依据政策的逻辑得到证明，因为除了高相机性外，它还具有高侵扰性，直接改变了市场主体的权利和义务。因此，在经受政策效果检验的同时，相机型规制还必须证明为了达到社会整体利益的目标而暂时对特定个人或团体的利益加以限制是合理的。而这种合理性的首要判断标准就是必须符合依法治国的基本原则——民主原则。在现代民主社会，对公民权利保障起到最为基础性作用的是立法、司法和行政三种权力相互制衡的框架。依据民主的基本原则，任何影响公民权利和义务的利益抉择显然必须经由民主决策的程序作出。而民主程序决策带来的时滞可能会影响限购令的实施效果。对此，我们应当如何抉择呢？布坎南和瓦格纳曾经指出：“如果国民经济管理采用凯恩斯主义政策遭到失败，会有两种反应。我们可以大大责备民主政治异想天开，并且提议用更为集权的统治来代替民主的决策；或者，我们可以拒不接受民主体制中政策规范的可行性，并且试图创造出或者使用与这种体制相协调的政策原则。”(40) 同样，面对民主原则与相机型规制效率之间存在的冲突，我们也有类似的两种选择，用集权代替民主和选择一种能够在民主原则的约束下发挥作用的相机型规制形式。我们的选择及基本理由和布坎南、瓦格纳一样：“我们选择后者。我们的价值观念认为，民主的决策机构应该予以保留，而且，为了这个目的，如果必要的话，应当摒弃那些不适用的经济理论。”(41) 区别在于：我们所要保留的是具有中国特色的民主决策机制。这种建立在人民代表大会制度和民主集中制原则基础上的新型民主实践，使得我国政府有能力在遵从民主原则，充分发挥其权利保障和纠错功能的前提下，同时具备较强的相机抉择的能力。然而，在现有的房产限购令的实践中，民主原则及其功能并没有得到充分展开。在西方国家相机型规制的实践中，我们则可以发现对民主原则的坚持。例如，根据纽约市的租金管制法律，租金管制规则只在一段时间内生效，期限届满后将由立法机关决定是否延展。(42) 然而，在尊重传统代议制民主的最终决定权的同时，我们仍应注意相机型规制合法性判断中的“民主原则”和政策“专业化”之间的冲突。因此，对于相机型规制的实施更多地可以采用现代的协商式民主，通过充分的对话协商最大限度地调和以重视专业意见的经济政策逻辑和多数决定的民主原则。
宪政和民主的基本原则对行政权的制约能够在一定程度上解决相机型规制的合法性问题。然而问题并未完全解决。从近年来世界各国的法律实践看，纯粹的行政权已经无法满足市场规制的相机性，不少国家的规制权都日益具有综合性权力的特点，甚至出现了“委任立法”、“委任司法”的风潮。(43) 而相机型规制的相机抉择性更是远远超出传统的市场规制，立法机关可能会发现自己不得不更多地将权力委授给行政机关行使，但在将方向盘交给政府的同时应当保留对安全制动阀控制，防止政府相机规制侵扰到个人或团体的权利。而以“原则”为主的立法(44) 则为我们提供了这样一种安全制动装置。
在1979年，美国“商业管制部诉国家制造住宅联盟”一案中，法院的判决在判决中认可了租金管制立法的经济合理性，但判决议会将决定租金管制权力委授给政府的立法违宪，其理由是“（议会立法）的标准违反了宪法，因为它们把基本的立法任务授权委员会，并使之在不带任何有意义的指导下，去平衡停车场主人和租户之间的利益。”(45) 法院因此认定该立法构成违宪。换言之，法院认为行政机构的裁量应当在“有意义的指导”下作出，从而将行政权力的扩张控制在合理范围之内。(46) 而原则为法律人所熟知的功能恰恰是为需要作出衡量的决定提供决策依据。面对市场变化无常的风暴，规则的固定之锚过于僵化可能会断裂，而原则的浮动之锚则可以很好地起到稳定作用。也就是说，法律在授权政府实施相机性规制时，应当在原则上为政府划定自由裁量的空间，精心设计的法律原则司以为规制提供有意义的指导。本文已经重点讨论了民主原则，即政府实行相机型规制应当通过民主决策作出。从文中涉及的经济政策的时间一致性理论出发，相机型规制还应遵循信赖利益保护原则。政府可以根据市场状况进行相机决策，但不能任意撤回确定的承诺，不得损害公众的合理信赖利益。此外，相机型规制还应当遵循法律保留原则和正当程序原则。政府的相机规制不得剥夺或限制只有法律才能作出限制的财产权、生存权等公民基本权利，其实施也应当经过正当程序。
讨论至此，本文的结论已经比较清晰：作为一种新型的干预措施，相机型规制的合法性判断标准既不能像传统的宏观规制主要诉诸政策，也不能像传统的市场规制主要诉诸规则，而是主要地诉诸精心设计的法律原则。然而，任何一种干预措施的合法性判断标准都不是单一，而是由规则、政策和原则构成的一个“三体”结构。就像宏观调控也可以有原则性的立法，最明确的市场规制规则也需要为政府依据政策和原则作出自由裁量留下空间，而在我们所确知的政府和市场的边界，我们同样有必要通过确定的规则竖起“禁止擅入”的警示牌。相机型规制的实施就像是在陌生的地区行车，政府就像是一位经验丰富的驾驶员，作为乘客我们无法通过详尽的规则为政府事先确定好具体的路线，只能依赖政府通过政策抉择相机选择最适合的路线，但乘客们可以通过“原则”设定大致的方向，一旦司机偏离了这个方向，乘客们可以通过民主程序启动紧急制动阀。最后，虽然事故的出现更多可能是出于路况的复杂，但对于那些明显由于司机失职造成的乘客利益损失，仍应可以通过司法要求赔偿。
注释：
① 《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发［2010］10号），载http://www.gov.cn/zwgk/2010－04/17/content_1584927.htm，2011年5月12日。
② 《北京市人民政府贯彻落实国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨文件的通知》（京政发［2010］13号），载http://zhengwu.beijing.gov.cn/gzdt/gggs/t1112708.htm，2011年5月12日。
③ 《三部委联合发出通知要求进一步贯彻落实国发［2010］10号文件》，《城市规划通讯》2010年第20期。
④ 《国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》（国办发［2011］1号），载http://www.gov.cn/zwgk/2011－01/27/content_1793578.htm，2011年5月12日。
⑤ 所谓相机抉择是指随着实际情况的变化随时改变决策，在宏观经济调控政策的相机抉择体现为“根据短期内的特殊总供求关系决定当前所要采取的特殊政策及其力度”。参见樊纲：《宏观经济政策只能是相机抉择》，《宏观经济研究》2003年第4期。
⑥ 也有学者称之为“临时性”规制。临时性确实也是这类规制措施的一个特点，但只是一个现象层面的特征。实际上，实施时间上的临时性恰恰是相机性的一个体现。与垄断或不正当竞争行为不同，这类规制针对的行为本身（例如购买多套住宅）并不必然具有不当性。只是在经济运行的特殊阶段会导致市场出现暂时的结构性失衡，为了矫正这种总量上的不平衡而产生在一定时期内根据市场情况加以规制的需要。一旦市场失衡的状况改变，就需要相机取消或变更规制措施。而规制时间的长短，是“长期”还是“临时”是相对而言的。因此，本文认为将与限购令类似的规制行为称为“相机型”规制更为恰当。
⑦ 对于市场规制必须有明确具体的法律规范为依据已经成为共识，但对于宏观调控虽然有许多学者提出亦应当纳入法律规范的范畴，但更多的学者认为宏观调控更适合依政策为之。应当指出，在宏观政策立法的争论中，一些学者混淆了“法律化”广义和狭义的区别。所谓广义的“法律化”，又可称为“法治化”，主张宏观调控应当符合法治国的基本原则，调控的主体、目标、程序、基本原则和救济措施都应有法可依，而法律只是作原则上的规定，政府可以享有灵活制定和实施具体政策的自由裁量权。而狭义的“法律化”，实际上可以称为“规则化”，其主张进一步要求宏观调控的时机和具体内容也有明确的规则加以确定。显然，宏观调控应当法治化，可以部分法律化，但却无法完全规则化。不同种类的干预措施在法理合法性的判断标准上存在差异正是这场立论论争的一大焦点。参见李昌麒、胡光志：《宏观调控法若干基本范畴的法理分析》，《中国法学》2002年第2期；吴越：《宏观调控：宜政策化抑或制度化》，《中国法学》2008年第1期；侯怀霞：《论法律的边界——以央行的宏观调控权为例》，《社会科学》2010年第12期；郝铁川：《宏观调控的不确定性与法律、政策调整》，《东方法学》2009年第2期；王新红：《规则约束下的相机抉择——宏观调控法几个基本问题的再思考》，《法学论坛》2010年第5期。
⑧ 在马克思和凯恩斯从不同角度完成了对古典经济学自由市场理论的批判之后，哈耶克是自由市场理论最为著名的辩护人之一。在其发表于20世纪40年代的著作《通向奴役之路》中，他尖锐地谴责政府干预市场是“爬行社会主义的体现”。参见［英］哈耶克：《通向奴役之路》，王明毅等译，中国社会科学出版社1997年版。这本著作中体现的思想后来被认为是20世纪市场对计划伟大胜利的预言。需要指出的是，人们往往会认为市场的胜利意味着社会主义的失败和资本主义的胜利。这是一种理论上的误解。市场与资本主义以及计划与社会主义的强关联并不是必然的。正如哈耶克本人所言，如果“用社会主义这个术语来描述传统社会主义的目的，并用计划这个术语来描述这种方法”，那么“少一些社会主义与多一些计划或者少一些计划与多一些社会主义这两种情况都是可能的。”参见［英］哈耶克《个人主义与经济秩序》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第190页。读者一定注意到这一表述与我国市场经济改革中的著名论断“资本主义也有计划，社会主义也有市场”在逻辑上的相似性。有关资本主义与市场的区别，还可参见拙作：《政治经济学视野中的经济危机及其应对》，《唯实》2009年第10期。
⑨ 吴越：《经济宪法学导论——转型中国经济权利与权力之博弈》，法律出版社2007年版，第292页。
⑩ ［法］阿莱克西·雅克曼、居伊·施朗斯：《经济法》，宇泉译，商务印书馆1997年版，第62—63页。
(11) 日本学者使用的“规制”一词与我国学者与宏观调控相对称使用的“规制”所指并不相同，是指“政府对民间企业的权利限制和保护协助的随机性行政干预”（金泽良雄，1961年）。其外延十分广泛，与我国学者所称的“调制”、“调节”或“干预”相仿，涵盖了宏观调控和微观规制等政府在通常状态下对市场的干预措施。参见王诚：《中国的经济改革与宏观调控权的边界》，《国家行政学院学报》2010年第5期。
(12) ［日］植草益：《微观规制经济学》，朱绍文、胡欣欣等译，中国发展出版社1992年版，第19—20页。
(13) 盛学军、陈开琦：《论市场规制权》，《现代法学》2007年第4期。
(14) ［英］约翰·梅纳德·凯恩斯：《就业、利息和货币通论》，高鸿业译，商务印书馆1999年版。
(15) ［英］庇古：《社会主义与资本主义的比较》，谨斋译，商务印书馆1963年版，第14—21页。
(16) 目前我国经济法学界对此问题最为典型的观点大体上可以归纳为“两分法”、“三三制”和“多元论”。所谓“两分法”认为可以把国家干预市场的措施分为宏观调控和市场规制。参见张守文：《略论经济法上的调制行为》，《北京大学学报（哲学社会科学版）》2000年第5期。所谓“三三制”是指按照国家调节经济的基本方式，区分市场规制、宏观调控和国家投资经营。参见漆多俊：《经济法基础理论》，武汉大学出版社2000年版，第109页。还有学者进一步区分了对外管制、市场监管等更多的干预类型。例如，顾耕耘主编：《经济法教程》，上海人民出版社2002年版，第19页。无论如何在上述分类中宏观调控和微观规制构成了最为基本的两大类型。也有学者从有关术语的英文和日本翻译出发，否认“宏观调控”表述的合理性，认为可以用“规制”一词涵括国家干预市场的各类措施。参见陈承堂：《宏观调控权的经济法表达》，《政治与法律》2009年第9期。但该学者也没有否认对国家干预手段加以类型化的必要，而是以“权力性、强制性规制”和“非权力性规制”代替了“宏观调控”和“市场规制”的界分。然而，真的存在非权力性的规制吗？宏观调控中的财政、货币等手段仍然是带有国家权力的强制性的。因此，到目前为止，“宏观调控”和“微观规制”的两分法尽管也存在问题，但可作为对政府干预市场职权类型化研究的基本框架。
(17) 前引⑦，侯怀霞文。
(18) 前引(16)，陈承堂文。
(19) 前引⑦，郝铁川文。实际上用“不确定性”概括宏观调控的特点并不十分准确。诚然，市场是一个可感知但却充满不确定性的世界，但宏观调控措施实施的时机和效果却并非是完全不确定的。如果政府干预市场的决策真的是出于完全的不确定性，那么对市场的干预只是纯粹撞大运的赌博，我们又有什么理由改变市场经济分散决策的原则而让政府代替市场主体下注呢？事实上，凯恩斯的理论贡献恰恰在于为人们尽可能掌握不确定的市场波动提供了一把钥匙。政府的干预实际上是用人类理性之锚应对市场不确定性的风暴。宏观调控的本质应当介于完全的确定性与完全的不确定之间。如果调控是完全确定的，那么计划经济似乎也可以具备理性的基础，但如果政府决策是完全不确定的，市场干预就完全丧失了其合理性。这种确定性与不确定性之间的属性实际上就是政府干预的相机抉择性：即用力图把握市场不确定性的理性的工具应对永不确定的市场。
(20) 前引⑦，侯怀霞文。
(21) 前引(13)，盛学军、陈开琦文。
(22) 周旺生主编：《法理学》，北京大学出版社2007年版，第306页；张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第373—377页。
(23) 前引⑦，郝铁川文。
(24) ［美］罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社2002年版，第40页。
(25) 前引⑦，郝铁川文。
(26) 以美国为例，其货币金融政策由美联储独立作出决策，总统和国会不能改变美联储决定的货币政策。
(27) ［美］斯蒂格利茨：《经济学》（下册），姚开健等译，中国人民大学出版社1997年版，第358页。
(28) 因此，在全世界都在为中国政府及时出台四万亿元救市计划喝彩时，法学界对于财政预算权应当受到更加明确和严格的规则约束的主张却并不会因此而被削弱。虽然我国财政预算法治化的滞后在某种程度上让政府在应对危机时获得了西方国家政府所不具备的相机抉择的空间，但从长计议，财政预算的规则化对于我国社会而言是更值得期待。
(29) 当然，这只是在一般情况下相对而言，不排除在极端情况下，货币政策等宏观调控措施也会严重危机公民的权利和自由。例如，政府恶意的通货膨胀对于公民财产权的影响不亚于征税或直接征收。
(30) 如在许多社会中都存在的财神、商业之神和行业之神信仰。
(31) 张守文：《宏观调控权的法律解析》，《北京大学学报（哲学社会科学版）》2001年第3期。
(32) 这种恶性循环是我国政府先后出台数轮房地产调控措施仍然不能取得预期调控效果，抑制住房价上涨趋势的一个重要原因。
(33) Block v.Hirsh,256 U.S.135,156(1921)，转引自许德风：《住房租赁合同的社会控制》，《中国社会科学》2009年第2期。
(34) 邢海洋：《房产限购令》，《中国海关》2010年第6期。
(35) 对于有过改革开放前生活经验的中国人来所，限购令在形式上并不是一个新的事物，从20世纪50年代开始，全国范围内对商品采取计划供应。作为计划经济限购的工具，粮票等票证直到20世纪90年代才最终从中国人的生活中淡出。
(36) ［美］保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯：《经济学》，萧琛等译，华夏出版社2003年版，第533页。对于“规则派”的前两个论点，法学界并不会觉得陌生。这里有必要介绍一下经济政策的时间一致性理论，这一理论的提出者经济学家基德兰德和普雷斯科特正是凭借这一贡献（以及关于经济周期的驱动力理论）获得了2004年度的诺贝尔奖。简言之，经济政策的时间一致性理论认为相机抉择的政策制定者无法对未来政策作出有约束力的承诺，即无法保持政策在时间上的先后一致性，这会导致人们对政策决定的预期不会受到政府作出政策的影响，而个人的行为依赖于其对政府政策决定的预期，政策在时间上的不一致将导致政府的政策不能通过对私人行为的引导来发生预期的效果。基德兰德和普雷斯科特举了一些非正式的例子，其中一个例子的中国化版本是：政府禁止违章建筑，并规定对违建者在拆迁时不予补偿，然而在拆迁前的常常会出现突击的改扩建，其原因就是在拆迁时为了拆迁的顺利进行并减少社会的不稳定政府往往会给改扩建者部分甚至是全部的补偿，政策在时间上的不一致导致政府政策的可信度受到质疑。参见瑞典皇家科学院：《经济政策的时间一致性与经济周期的驱动力——2004年度诺贝尔经济学奖获得者对动态宏观经济学的贡献》，江晓东译，《外国经济与管理》2004年第11期。
(37) 前引⑦，郝铁川文。
(38) 前引(36)，瑞典皇家科学院文。实际上，人们对市场机制的坚持是源于有限理性的观点，规则无外乎是人类理性的产物，基于同样的有限理性的假设，显然明确的法律规则不足以告诉政府应当如何应对多变的市场。
(39) 前引(33)，许德风文。
(40) ［美］詹姆斯·M·布坎南、理查德·E·瓦格纳：《赤字中的民主——凯恩斯爵士的政治遗产》，刘延安、罗光译，北京经济学院出版社1988年版，第5页。
(41) 同上注。
(42) N.Y.C.Admin.Code Section 26—501.转引自前引(33)，许德风文。
(43) 前引(13)，盛学军、陈开琦文。
(44) 实际上目前西方各国关于宏观调控的立法，如德国《经济稳定法》、美国《平衡增长法》主要就是由原则而非规则组成的。参见吴越：《宏观调控：宜政策化抑或制度化》，《中国法学》2008年第1期。
(45) Department of Business Regulation v.National Manufacture Housing Federation,Inc.,370 So.2d.1132(1979)，转引自张千帆：《西方宪政体系》（上册），中国政法大学出版社2000年版，第543—544页。
(46) 包振字：《美国住宅租赁法律制度研究》，《美国研究》2010年第2期。
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