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专题一：陷阱取证
陷阱取证及其认定规则(济南中院民三庭法官贾忠)：2001年11月，北京市第一中级人民法院在北大方正等诉北京高术公司软件侵权案一审判决中，认为公证人员采取“陷阱取证”的公证结果，未被法律所禁止，予以认可。高术公司提出上诉，2002年7月，北京市高级人民法院终审认为，此种取证方式并非获取上诉人侵权证据的唯一方式，有违公平原则，广泛使用，将对正常的市场秩序造成破坏，故对该取证方式不予认可。对采用“陷阱取证”方式是否合法，所获得的证据可否作为定案根据，两级法院的判决截然相反。引发法学界对“陷阱取证”的方式是否合法和以此方法获得的证据是否有效的争论。
1.刑事诉讼中的陷阱取证。陷阱与侦查陷阱、警察圈套、陷阱抗辩密切相关①，陷阱取证通常认为是一种刑事侦查手段，是指在对特殊刑事案件的侦查中，侦查人员为了获取犯罪嫌疑人犯罪的证据或线索、抓获犯罪嫌疑人而采取的诱使被侦查对象实施犯罪行为的侦查手段或方法②。英国、法国、德国、日本、瑞士、葡萄牙等均对陷阱取证从法律上予以确认。1988年12月29日通过的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第11条规定了“控制下交付”的陷阱取证的侦查手段，这种“控制下交付”的侦查手段已成为国际上普遍采用的缉毒方法。
陷阱取证有犯意诱发型和机会提供型两种。犯意诱发型是指嫌疑人本无犯意，只是在侦查人员的引诱下才产生犯意。机会提供型，是指嫌疑人的犯意是其自发产生的，侦查人员只不过是给其提供了一个犯罪机会，并且这一机会与其他任何人所提供的机会对嫌疑人犯意的影响并没有任何实质差别。从世界各国的立法来看，都普遍承认机会提供型陷阱取证的正当性，而根本否定犯意诱发型陷阱取证的正当性。
刑事侦查中的陷阱取证行为的限制，主要体现在陷阱取证的四个基本原则，一是对象特定原则，只能针对特定犯罪嫌疑人；二是必要性原则，只能适用于一般侦查手段难以有效获得证据的严重犯罪；三是道德限度原则，所设陷阱能够为社会道德所接受；四是用途正当原则，用于查明犯罪而非引发犯罪。刑事诉讼中的陷阱取证，主要针对行使国家侦查权的有关人员的取证行为，目的在于制约侦查权，保障公民的合法权益。陷阱取证行为不一定是非法的行为，所取得的证据不一定属于非法证据。
2.民事诉讼中的陷阱取证。民事诉讼与刑事诉讼在逻辑起点、价值理念等方面有明显的区别，在合法与非法的衡量标准上，也有较大差异。在民事诉讼中，并不直接涉及侦查权，直接使用陷阱取证的概念容易引发歧义。虽然我国法院的判决中早有承认这类取证方式的合法性，但首次使用陷阱取证概念，是在北大方正等诉北京高术公司软件侵权案一审判决书中。通说认为证据应当具备客观性、关联性和合法性，但是何谓合法性，相关规定和司法解释并不明确。但从司法实践看，由认定为非法向认定为合法、强调合法转向违法排除的趋势明显。
1995年3月6日，最高人民法院在“法复(1995)2号”文中认为：“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种方式取得的录音资料，不能作为证据使用。”这是我国司法中第一个非法证据排除规则。但司法实践中，银行、超市、宾馆、收费站等等场所设置的录像设备录制的视听资料，都属于未经对方当事人同意制作的，一概否定其合法性，不得作为民事诉讼证据使用，法理不通，效果也是消极的。2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《若干规定》)第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”该条重新确定了民事证据合法与非法的判断标准，将非法证据限定在以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据的范围。一般民事主体采取引诱、欺骗的手段，或者未经他人许可秘密录制其谈话、行动的行为本身并不触犯法律禁止性规定，用这种方式所取得的证据是否应当排除，关键看这种瑕疵取证行为是否侵害他人合法权益。第69条同时规定：存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据，较之法复(1995)2号文的规定有实质性变化。
2002年10月15日施行的《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定：“当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而了取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。”这一司法解释虽然不能当然适用于所有民事案件的审理，但也有理由相信一些通过陷阱取证方式所获得的证据将在更广泛的民事案件中被认定为合法证据。
3.陷阱证据认定的基本规则。(1)在民事诉讼中通过陷阱取证获得的证据合法性应当概括肯认，如未违反法律禁止性规定或有其他相反证据，可以直接认定为有效证据。民事主体的民事行为则是“法不禁止皆可为”，只要不违反法律禁止性规定的行为，皆不构成非法行为。从这个角度，我们不难理解，为什么关于陷阱取证问题大多数国家法律一般仅在刑事诉讼法加以规定，而关于民事案件中可否采用，各国法律并无明确规定。(2)侵害他人合法权益的客观判断。陷阱取证应当仅针对特殊的侵权主体进行，不得进行高额利益引诱、威逼、胁迫，也应当符合社会公平正义和一般道德。比如，如果对不特定主体进行陷阱取证，以出售用此方法获得的证据进行赢利，或以明显高于市场的价格诱使他人开始实施侵权行为，或者严重违反公序良俗，则应当否定使用该方法获得证据的效力。(3)只能依靠陷阱取证获得的主要证据，应当作为认定事实的根据。对方提出异议的，应当承担取证主体、程序、方式为非法的举证责任；通过陷阱取证获得的证据，即使有微小瑕疵，如无相反证据，也应当予以采认。(4)证据补强。陷阱取证获得的主要证据如有程序或方法上的严重瑕疵，一般不能单独作为定案的根据，只有在其他证据以佐证方式加以补强的情况下，才能作为定案根据，由提供瑕疵证据的一方当事人承担补强证据的举证责任。民事诉讼法第69条以及《若干规定》第69条的规定内容便均是证据补强原则的具体体现。
陷阱取证的实践例证(青岛中院民三庭法官陈明明)：近些年来，我国面临的知识产权国际环境日益严峻，涉外知识产权案件、纠纷和摩擦发生更加频繁，而中国企业的应对经验不足，往往处境被动。而在当前的知识产权诉讼中，也大量存在着“陷阱取证”的问题。如：
案例1：英特尔公司诉深圳东进通讯技术股份有限公司侵权一案中，英特尔公司为了取得深圳东进通讯技术股份有限公司教唆用户私自下载或找寻英特尔的“头文件”的证据，采取了“陷阱取证”的方式。英特尔提交的经公证的录音材料记录了整个取证过程。英特尔公司代理人委托第三人冒充用户拨打深圳东进通讯技术股份有限公司售后服务电话，称自己是新用户购买了NADK工具包，因没有头文件无法使用语音卡，并要求技术支持人员提供头文件。在技术人员建议其使用DBDK可不必使用头文件时，对方以指责员工服务态度不好为由，大吵大闹，几次三番打电话软磨硬泡后，该员工通过电邮向其传递了部分文件。深圳东进通讯技术股份有限公司代理人认为，英特尔公司所取得的证据，虽然经过公证，但未必能被法院采纳，主要原因在于目前法律界人士对于“陷阱取证”与“诚信原则”还存在着很大的争论。
案例2：日本索尼公司诉深圳两家企业侵犯其专利权一案中，日本索尼公司采取的取证方式为派人在网上发布信息，假称自己是购买商，需要采购大量“索尼”牌充电电池，然后在与对方交易时对交易过程进行现场公证，然后将深圳两公司告至法庭。索尼公司这种“取证”方式在法庭上被指为“陷阱取证”。双方围绕索尼公司取得的证据是否合法展开了激烈的辩论。深圳公司的代理人认为，“陷阱取证”指当事人采用欺骗、引诱等方式获取证据。一般认为，此种取证方式有违公平原则，一旦被广泛使用，将对正常的市场秩序造成破坏。
案例3：原告北大方正集团公司、北京红楼计算机科学技术研究所为了取得被告北京高术天力科技有限公司、北京高术技术公司销售盗版软件的证据，派员工以个人的名义向被告购买了激光照排机，被告为其进行了安装，并应要求在原告自备的两台计算机内安装了盗版方正的RIP软件和方正文合软件，并提供了刻录有上述软件的光盘。公证机关对这次购买、安装过程进行了现场公证，并对安装了盗版方正RIP软件、方正文合软件的两台计算机及盗版软件进行了公证证据保全。对于该案件的处理，一审和二审法院作出了不同的认定。一审法院认为，原告采取的“陷阱取证”方式，并未被法律所禁止，对该方式予以了认可。二审法院则认为，就本案而言，此种取证方式并非获取上诉人侵权证据的唯一方式，此种取证方式有违公平原则，一旦被广泛使用，将对正常的市场秩序造成破坏，对该取证方式不予认可。但是，二审法院又认定“一审法院认定被告侵犯了原告的软件著作权，应承担相应的侵权损害赔偿责任是正确的”。该判决引起了很大的争议，其矛盾之处在于本案证明被告侵权事实的关键证据恰恰是通过“陷阱取证”取得的公证文书及相关设备、软件。如果对于所有侵权证据“不予采纳”，被告侵权的事实也就无从认定。这样法院又如何能够判决被告赔偿原告损失？本案处理中尽管考虑到个体权利与公共利益的平衡问题，但在判决中并没有对二者的利益进行最终统一的选择，因此导致了证据的认定与判决结果的矛盾。
从上述案例中可以看出，关于知识产权诉讼中“陷阱取证”的方式是否可取的问题，目前理论界还存在不小的争议。笔者认为，对于知识产权案件中的“陷阱取证”应当具体问题具体分析，对于某些利用高科技手段侵权的知识产权案件，比如计算机软件侵权案件，由于该类型存在着侵权面广、隐蔽性强等问题，确实难以取证，在不侵犯他人合法权益的情况下应当一定范围内放宽对“陷阱取证”的限制。而且从目前法院对证据的保全情况来看，尽管新颁布的《著作权法》、《计算机软件保护条例》均规定了诉前证据保全，有关证据规则也规定了申请法院调查权，但在司法实践中，法院对此往往比较谨慎，往往要求申请人提供证明侵权行为的初步证据，而对于初步证据的要求与证明程度，目前尚无明确规定，各地操作也不尽一致，但总体要求偏高，往往从事实上剥夺了权利人的保全申请权。因此，在法律未作规定的情况下，应当根据法律的精神结合具体案情对“陷阱取证”作出认可与否的判断，根据侵权人对陷阱取证人的态度以及实施侵权行为时的主观心理状态来判断侵权人是否对不特定对象实施过类似侵权，从而做出合理的判决，这里充分体现了法官的自由心证，也体现了司法的倾向性。只要其中不存在强迫、利诱、欺骗或者其他不合法手段的因素，就应当予以认可。前述案例三中二审法院认定北大方正的“陷阱取证”无效，其重要原因就是认为北大方正取证过程中存在诱导行为，但是笔者认为“陷阱取证”决定了当事人必然采用欺骗、引诱等方式获得证据的观念，只是一种主观臆断。事实上，原告在取证中并没有采取欺骗、引诱的方法，也没有对交易安全和交易秩序造成损害，证据揭露的恰好是被告盗版的事实，维护的正是交易安全和交易秩序。在这样的证据面前，是应当认可其效力的。其实，早在1999年微软诉亚都、2000年奥多比诉上海年华侵权案中，类似的“陷阱取证”就被采用过，并且在奥多比诉上海年华案中为二审法院所采纳，但至今电脑交易秩序井然，并没有带来不利的影响。相反，在电脑市场，非法预装行为已经从地上转到了地下，盗版猖獗程度受到了遏制。其原因在于“盗版取证”主要针对软件侵权人实施，对于侵权人设置的“陷阱”是不会影响到正常的市场交易的，除非市场交易的都是侵权产品。因此，把对侵权产品的交易不安全视为整个市场的交易不安全，显属不当，以此为理由来限制权利人的取证方式更是不利于市场的健康发展。
陷阱取证的分类与鉴别(潍坊中院民三庭法官李金鹏)：陷阱取证方式是否会侵犯他人合法权益不能一概而论。根据被引诱者在被诱惑之前是否已有实施侵权行为的故意心理，可以将民事诉讼中的陷阱取证分为机会提供型和恶意诱发型两种。前者是在被诱惑者已有实施侵权行为的故意心理下，仅仅只是为其提供实施侵权行为的机会；而后者则是在被诱惑者根本没有打算实施侵权行为的情况下，由于他人的引诱并进而产生实施侵权行为的故意心理，从而最终实施侵权行为。因此，机会提供型的陷阱取证并没有侵犯他人的合法权益，而恶意诱发型的陷阱取证则是一种教唆他人实施侵权的行为。从我国目前《民法通则》以及《刑法》的有关规定来看，民事主体因被他人(非国家机关)教唆，实施侵权或犯罪行为的，均应承担相应的责任，因此，从这个角度来说，恶意诱发型的陷阱取证则是一种侵犯他人合法权益的行为。
如前所述，机会提供型的陷阱取证既没有侵犯他人合法权益，也没有违反法律的禁止性规定，不属于非法证据的排除范围，因此人民法院应予支持。恶意诱发型的陷阱取证侵犯了他人的合法权益，因此根据《若干规定》第68条关于非法证据的排除规定，应该不予认可，其所取得的证据不能作为认定案件事实的根据。另外，在恶意诱发型的陷阱取证过程中，对陷阱的设置者而言，其行为是一种欺诈行为；对被诱惑者而言，其行为是在其他民事主体的教唆下实施的一种非法行为。我国《民法通则》第134条第3款规定：“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。”据此，人民法院在审理过程中，如发现恶意性的陷阱取证，除了适用非法证据排除规则外，对双方当事人还应适用《民法通则》第134条的规定追究相应的责任。
实践中，区分原告的陷阱取证是机会提供型还是恶意诱发型，可以从以下两个方面进行把握：1.确定被告人在被原告引诱之前是否存在恶意。如果被告人的恶意是由于原告引诱而产生的，则原告取证的主观心理就存在重大瑕疵，其取证动机也就值得怀疑，那么这时就可认定原告的取证行为是一种恶意型的陷阱取证。在这种情况下，被告人以及委托人若主张陷阱非法，则必须提供证据证明其侵权行为是由于原告的引诱而实施的，然后由原告方证明被告人的恶意在原告引诱之前就已存在，原告的引诱只是使被告人的恶意以行为的方式暴露出来。
2.确定被告的侵权行为与原告的引诱行为之间是否存在必然的因果关系。如果被告人是由于原告的引诱而产生恶意并实施侵权，这时并不需要考虑被告人的侵权行为与原告的引诱行为在客观上是否存在必然的因果关系，就可认定原告设置的陷阱非法。但是，如果被告人即使在被原告引诱之前就存在恶意，这时确定原告的引诱行为是否合法还必须考虑原告的引诱行为与被告人的侵权行为之间是否存在必然的因果关系。在这种情况下，即使被告人在被引诱之前已有恶意，但是如果没有原告提供机会型的引诱，被告人也不会或不可能实施侵权，即原告的引诱行为与被告人的侵权行为之间存在必然的因果关系，那么原告的侦查行为从正当程序的角度来看就存在重大瑕疵，这时就可认定“陷阱”非法。否则，在被告人被原告引诱之前已有恶意的情况下，如果原告的提供机会型引诱与被告人的侵权行为之间并不存在必然的因果关系，即被告人即使不被原告引诱，其侵权行为也是必然会发生的，那么原告为了维护自己的合法权益而作出的引诱行为就是正当的，这时原告设置的“陷阱”就是合法的。
陷阱取证的适用以及与公证取证的关系问题(淄博中院民三庭法官苗波)：1.“机会提供型”陷阱取证。(1)对于“机会提供型”陷阱取证原则上应当予以采纳。首先，从公私利益平衡的角度看。社会公众与权利人利益的平衡是知识产权保护的要义和核心。一般知识产权纠纷中，往往此前侵权人已普遍存在侵权行为，在案件取证过程中，原告采用“机会提供型”陷阱取证方式，主要是针对侵权人实施，被侵权人设置的陷阱不会影响正常的市场交易，很难谈得上会造成公共利益的损害。其次，从法经济学的角度看。我们的司法制度要兼顾正义与效率，不能让权利人的正当权益受到侵犯时无从救济。考虑到我国当事人取证实现实体正义的能力较弱，调查取证的环境也不好，而知识产权侵权行为的证据具有易复制、易删除、易修改、更隐蔽、难保全等特点，权利人在取证过程中居于十分不利的地位，“机会提供型”陷阱取证成为目前法律框架下知识产权案件最好的取证方法。再次，从《民事诉讼法》及司法解释的有关规定看。“机会提供型”陷阱取证既没有侵犯公共利益，又没有法律对其进行明确的禁止，按照“公权力法无明文规定即为禁止，私权利法无明文禁止即为合法”的原则，原告采取“机会提供型”陷阱取证方式取得的证据法院应当予以采信。(2)“机会提供型”陷阱取证的适用。一方面，陷阱取证实施者在实施陷阱取证行为之前有证据初步证明对方有侵权行为存在或者准备行使侵权行为。对于有证据初步证明侵权人侵权的，采用“机会提供型”陷阱取证方式取得的证据可以作为定案的根据。另一方面，陷阱取证实施者在实施陷阱取证行为之前已经运用了法律上规定的其他合法的收集证据的手段。对于可以采用其他合法的途径收集到有力证据而未采用的，法官对采用“机会提供型”陷阱取证方式取得的证据也应当不予认定。
2.对于“恶意诱发型”陷阱取证应当以非法证据予以排除。首先，“恶意诱发型”陷阱取证利用了人本性的弱点，通过引诱、欺诈、教唆、怂恿等方法，诱惑被引诱者思想中的恶念顿发，并做出违法行为，这种做法违背了法律对人性的要求。其次，“恶意诱发型”陷阱取证方式如果得到法律认可，允许采取尔虞我诈的方式使对方受到法律的制裁，这种方式必将成为被滥用的报复工具，造成社会秩序的严重紊乱，违背诚信原则。这显然与建立一个诚信的、安全的社会目的背道而驰。
3.公证取证与陷阱取证。在实践中，公证取证与陷阱取证往往都是相互关联的，但毕竟公证取证和陷阱取证又是两个不同的问题，在具体的审理案件过程中要区分对待：(1)实施取证的主体不同。知识产权案件中陷阱取证的主体是当事人；公证取证的主体是公证机关。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定：“当事人自行或者委托他人以订购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物和发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情形下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程中出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。”可见，公证机关可以隐名公证，但隐名公证并非陷阱取证。(2)取得的证据的性质不同。公证机关仅行使的是证明权，是一种对陷阱取证行为的证明，是对权利人实施的何种行为以及在取证过程中，双方都做了、说了什么进行证明，不涉及原告的行为性质，原告取证方式是否合法，即原告所采取的陷阱取证是恶意诱发型还是机会提供型取证，原告的取证是否合法以及是否值得提倡(这需要法官结合其他案件的事实来综合认定)，它获得的证据主要是程序证据，而不是实体证据。陷阱取证获得的证据主要是证明侵权的实体证据。(3)取得的证据效力不同。公证取证获得的证据的公信力要比其他证据高一些。原告申请公证部门对其陷阱取证的行为进行公证，以增强获得证据的可采性，但采用陷阱取证方式取得的证据，是否具有法律效力，需要法官结合案件事实去认定。故在“方正诉高术”案(参见本专题中“陷阱取证的实践例证”一文之案例3——编者注)中，方正请公证处对其购买被告的激光照排机及盗版软件光盘和软件的过程进行了现场公证，法院对该公证书记载的内容予以了认定，但原告在取证过程中采取了引诱的手段(即犯意诱发型)，对其取得的证据法院一律不予采信。此案中，北京高院很好地处理了公证取证与陷阱取证的关系，为我们在审判实践中正确处理二者的关系提供了一个判例。
专题二：专家证人
我国专家证人制度的现状与完善(青岛中院民三庭法官王洪海)：我国民事诉讼法中没有关于专家证人制度的规定，在《若干规定》颁布和施行后，民事诉讼中才出现了类似于专家证人制度的做法。但是，该规定中创设的仅仅是专家辅助人制度，而不是完全意义上的专家证人制度。按照该司法解释第61条的规定，当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员就案件的专门性问题进行说明；人民法院应当根据案件中出现的专门性问题的复杂程度、争议性大小等因素决定是否准许。从上述规定中不难看出，我国民事诉讼中的专家辅助人的意见不是证据的一种，其作用是阐述和说明，而不像英美国家的专家证人的意见是对案件中专门性问题所做的结论性意见。因而，专家辅助人的意见不是一种法定证据，并不具有证明力，专家辅助人发表的意见仅仅作为法官审理案件的参考。虽然专家辅助人和鉴定人都是具有专门知识的人员，但其参加诉讼的地位和作用却大不相同：前者有当事人申请并经法院准许，其发表的意见并不构成民事诉讼的证据之一，其作用是就案件中的专门性问题作出说明以及对鉴定人进行询问；后者由人民法院委托，其作出的鉴定结论的证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言，是一种法定证据。可见，我国现行的鉴定制度带有浓重的职权主义色彩，在司法实践中，法官青睐的是鉴定结论而不是专家证据，这就直接动摇了法官的中立地位。我国规定的专家辅助人制度作为对现行鉴定制度的完善和补充，它虽然从形式上体现了诉讼上的对抗，但未能真正发挥诉讼上的攻击和防御的作用。他并不像鉴定人一样享有对案件的知情权，其作为专家证人的资格在法条中也没有作出保护性规定。另外，当事人申请专业人员出庭作证是否准许由人民法院决定，若当事人的申请未获批准，则该方当事人对鉴定人的鉴定结论或对专门性问题的认知就无法提出有效的质疑，当事人就会承担不利的后果。
鉴于我国专家证人制度中存在诸多缺陷和问题，有必要在此方面加以改进和完善。所谓专家证人制度，是指由一方当事人委托的具有相应专业知识和实践经验的专家就某些专门性问题在法庭上运用专业知识发表意见作出推论或结论的一项法律活动。从专家证据的功能来看，专家证据能扩大法官的感知能力，帮助法院查明有关事项的因果关系，进行事实认定，因此，专家证据的扩张是一种不可抗拒的潮流。在我们的民事诉讼中，应当建立起一种有效的专家证人制度。首先，应明确规定当事人享有专家证人的申请权。因为当事人是距离案件事实最近的人，他们对案件的理解和了解可能比其他诉讼参加人更深入。明确赋予当事人以专家证人申请权，能够保证案件在当事人提起诉讼后，及时就某些需要聘请专家证人作证的事实来申请专家证人。其次，应当规定专家证人应当出庭作证，接受当事人的质询。专家证人的主观意见与分析涉及的是专业知识。专家证人结论是否能够客观地反映对象的真实状态，专家证人所采用的方法是否科学，专家证据是否有科学依据，该专家证据的证明力，不是仅凭书面审查就可以得到准确判断的，道理是越辩越明。专家证人必须出庭接受当事人对专家证据的质证。专家证人可以向对方的专家证人、对方当事人、鉴定人等进行询问。当事人对专家证人的陈述有不同意见的，应当允许其询问并提出相反的意见。未经双方当事人质证的专家证人结论，不得作为案件的证据予以采信，以便从专业知识的角度对法院的审判活动进行有效的监督。第三，作为专家证人应当具备专家证人的资格，不具有这样的资格，不能作为专家证人。作为一个专家证人，一方面他应当具有较高的职业道德素养，能够不偏不倚、保持独立地提供证据，并深知自己的责任是帮助法院查明案件的事实，维护当事人的合法权益；另一方面他精通业务，并具有相应的专业职称。专家证人资格的认定，由审理本案的法官认定。当事人提出专家证人的名单，并且说明专家证人的资格条件，法官认为符合专家证人要求的，即可确认其专家证人的资格，准许其作为专家证人出庭，为法庭提供专家证言。
专家证人制度架构(东营中院民三庭庭长温刚、法官王辉)：在我国，鉴定制度曾是解决知识产权案件中专业性问题行之有效的途径，但也日渐暴露出其不足之处：首先，当事人只有启动鉴定程序的申请权，而无决定权，亦无权选择鉴定人，对于法院是否决定启动鉴定程序及指定哪一家鉴定机构，当事人无任何抗辩的权利，且鉴定人通常无需出庭接受双方当事人的询问、质疑和质证，这无疑削弱了当事人正当权利的充分行使。其次，鉴定结论往往成为定案之依据，对因当事人申请而重新鉴定的，鉴定结论的不一致往往令法官无所适从；即便鉴定结论一致，由于鉴定机构系法院所指定而当事人又无质疑之权利，从而当事人难免对鉴定人与法官之间的关系产生怀疑，并因而质疑案件审理的公正性。再次，由于真正的鉴定人是专家个人，而承担鉴定责任的却是其所在的鉴定机构，因此，鉴定人的责任难以落实，从而影响了鉴定结论的客观与公正。技术鉴定往往需要时间较长，鉴定费用较高，致使知识产权诉讼成本较高，令维权者望而却步。鉴于以上分析，鉴定制度以其固有之缺陷，已不能胜任所有的知产诉讼，有必要建立与完善专家证人制度。
1.专家证人制度的适用范围。诚然，并非所有的知产案件都需要专家证人的介入，专家证人仅适用于解决诉讼程序问题有合理必要之情形。专家证人的参与应限定于如下需要专业知识的事项：界定了案件争议焦点并就争议问题达成一致；协助确定责任方系何人；明确赔偿金额；明确案件和解或公平救济之基础。是否指定专家应考虑：无需专家帮助亦可界定争议性质；无需专家调查亦可识别系争点；无需专家意见，亦可确定是否采纳或驳回他方当事人的主张或大部分主张；无专家证据亦可证明系争事实；无需专家帮助亦可充分解释证据性质；无专家帮助当事人交流亦有效果；无专家帮助亦可起草和解条款。
2.专家证人的资格限定。专家的品质和能力不仅直接影响到当事人的利益，亦可能危及司法公正。因此，法律有必要对专家证人的资格作出限定：专家证人对涉案技术领域应当具有专门性的知识、技能和经验、能力；专家证人应当具备表明自己赖以形成意见或结论的科学依据的能力；专家证人应当具备对假设性问题作出明确回答的能力；无不良记录。
3.专家的诉讼地位。专家在诉讼中是专家辅助人还是专家证人，《若干规定》并未明确。从各国的立法来看，英美法系国家历来将专家视为一种特殊的证人，大陆法系国家对专家进行询问一般也适用询问证人的规定。笔者认为，宜将专家的身份确定为专家证人。其可向当事人收取费用，但也有不得作伪证的义务。对于当事人聘请的专家，其对涉案专业性问题的说明可以作为普通的证人证言，法官是否采信，取决于庭审过程中的交叉质证及法官的内心确信。
4.质证程序的规范。专家意见的质证程序应有别于传统证人证言的质证方式以保障专家证言的公正性。审前中宜先固定双方当事人的技术争议焦点，要求双方各自的专家提供并交换书面专家意见或者结论。在正式庭审对专家证言进行质证时，可以先由法庭告知专家如实作证的义务，并要求专家无论其受聘于哪方当事人均须对法庭负责。在质证程序开始后，先要求各方专家针对科学或技术问题作一个简要归纳，再由各方专家相互发问，然后各方专家简短总结。这一过程不允许双方诉讼代理人的介入，在这个过程结束后再进入交叉询问阶段。这样不仅避免了误导专家的弊端，也节省了庭审时间。
专家证人证言的采信原则(潍坊中院民三庭法官徐伟东)：专家证人在诉讼中的主要作用有两个方面，一是就案件的专门性问题进行说明并接受质证。当事人聘请的专家证人对案件的专门性问题进行说明，帮助法官、其他诉讼参与人对这些问题作出适当理解，澄清不当的认识。二是专家证人可以帮助当事人对鉴定人进行询问。无疑专家辅助人制度的创建提高了当事人对专门性问题判断的参与性，对于查明事实真相和保证诉讼过程的客观公正具有重要的作用。
一般情况下，当事人应当向人民法院提出聘请专家证人出庭的申请并提供相关证人专家的资格材料，由人民法院进行资格审查。当人民法院准许当事人的申请后，当事人应当在举证期限内将其聘请的专家证人出具的书面意见提交给人民法院，专家证人报告须写明他的报告的基础，即其当事人不论以何种形式给予他的所有重要指示的实质内容。专家证人作为证人，其出具的意见书以及在庭审中的陈述同普通证人的证言一样，必须经过庭审质证后才能决定是否采信。
1.开庭时专家证人应当出庭接受当事人质证。如果专家证人不出庭接受当事人质询，而对方当事人对该专家证人就案件所涉及的专门性问题所提出的意见持有异议的，则该专家证人所提出的意见不能采信。如果该专家证人在交换证据时出席，接受双方当事人的质询，对方当事人对该专家证人就案件所涉及的专门性问题所提出的意见明确表示认可或者没有足以反驳的相反证据和理由的，应当记录在卷，并可视为已经出庭接受当事人质询，该专家证人的意见，可以作为认定事实的依据。
2.专家证人提供证明不仅应当当庭进行，而且应当实行对抗制，让双方当事人对专家证人的证言进行充分的质证。如果案件中只有一方当事人聘请专家证人的，则由该方当事人就其所要证明的事实向专家进行询问，由专家证人就案件涉及的专门性问题所提出的意见向法庭展示；然后由对方当事人对出庭的专家证人进行询问，审判人员也可以对出庭的专家证人进行询问。如果案件的各方当事人均聘请了专家证人的，对出庭的专家证人的质询，可以参照《若干规定》第51条第1款规定的质证顺序进行，审判人员也可以对出庭的专家证人进行询问。必要时，经人民法院准许，可以由当事人各自聘请的专家证人就案件中的专门性问题进行对质。
3.对专家证言的采信。法庭对专家证言是否采信，而是取决于专家证言的真实性、科学性程度。从证据的效力而言，专家证言并没有优于其它证据的必然效力，审判人员应依照法律规定，遵循法官职业道德，对专家证人的证言作出是否采信的判断。
4.有一些案件涉及的专门性问题比较复杂、争议比较大，当事人一方或多方聘请了专家证人，法院也有可以根据没有聘请专家证人的一方当事人的申请委托鉴定机构进行鉴定。在这种情况下，如果一方当事人的专家证言与鉴定结论一致或分歧不大，法官结合自己的常识基本可以作出是否采纳的判断；如果专家证言之间以及专家证言与鉴定结论之间分歧较大或截然不同时，就涉及法官如何判断与采信的问题。这个时候，法院就要考虑专家证人和鉴定结论哪一个更具有充分的科学依据和严密的逻辑推理，能推出对方结论的错误之处以及能否则提出足以反驳的相反证据和理由。最后由法院从真实性、科学性两个方面考察，决定取舍。因此，在专家证言之间以及专家证言与鉴定结论之间产生严重分歧的情况下，法庭采信的标准仍应取决于专家证言、鉴定结论的科学性、真实性程度，保证案件公正、合理审判。
专题三：商业秘密案件的证据交换
商业秘密侵权诉讼中原告的证明责任和举证范畴(山东省高级人民法院民三庭审判长戴磊)：《反不正当竞争法》及其他实体法和程序法乃至司法解释中均未对商业秘密侵权诉讼中的当事人的证明责任分配进行规定。而侵犯商业秘密权本质上是侵犯了权利人的一项民事权利，按照一般民事侵权纠纷案件中分配证明责任的规则分配证明责任是顺理成章的。从主观的举证责任考察，原告举证的大的思路，实际上是遵循着商业秘密侵权诉讼的法院认定规则来进行举证操作的，即法院在认定商业秘密侵权诉讼中使用的“接触+相同(相似)-合法来源”的认定原则实际上影响着原告的举证内容。在审理中，原告首先举证符合法律一般规定和诉讼科学规律的要求，原告应当首先确认自己的商业秘密的内容，然后举证证明被控侵权信息与自己的商业秘密信息在内容上相似，这就是需要原告就“相似”所要达到的初步证明责任。如果涉及到专业技术问题，可以借助专家的鉴定来解决。“接触”，构成原告举证被告行为构成商业秘密侵权的另一个关键。现实中，要求原告证明对方是用了何种具体的如窃取等不正当手段获取原告的商业秘密信息，往往无法证明，是对原告证明责任的苛求。合理的证明程度是只要原告证明被告存在接触过商业秘密的事实，比如被告的某个技术人员曾经在原告处开发、维修等形式接触过商业秘密，证明到这个程度，对原告来说就已完成了证明责任。被告就要举证证明其对涉案的商业秘密信息具有合法来源。所以，从原告方面看，对涉案商业秘密的“接触+相似”部分事实是原告首先应完成的证明责任的基础事实之一，当然原告还需要对其请求被告承担的赔偿等法律责任的有关案件事实提供证据加以证明。
遵循以上思路，显然原告应负责证明以下事实：原告所主张的有关技术信息或者经营信息构成商业秘密；原告对商业秘密信息享有商业秘密权；被告实施了反不正当竞争法规定的侵害原告商业秘密权的行为；在请求被告承担赔偿责任时的被告的过错；被告的行为给原告造成了损害；被告侵害商业秘密权的行为与原告的损害之间具有因果关系。其中最主要的方面是证明被告侵害商业秘密权的行为(即有关“接触”和“相似”的事实的证据)。细言之，原告在侵犯商业秘密权纠纷的诉讼中至少应当负担以下证据的提供责任：(1)技术信息或者经营信息等客观存在的证据，即证明商业秘密信息内容的事实。这是商业秘密构成的本体，也是权利人主张权利的基础。当事人向法院提供的商业秘密存在的证据，应当明确商业秘密信息的内容以及具体的保护范围，确定秘密点。这些证据的形式可以是以书面材料为载体，也可以是实物以及其他可以确定商业秘密信息内容的各类载体。(2)保密措施的证据。这是信息构成商业秘密的要件之一，是三要件中判断信息是否构成商业秘密的最为直观的要件，该证据也就成为原告证明信息构成商业秘密的最直观、最有效的证据。必须注意的是，保密措施的个案差别很大，需要法院针对具体的案情对保密措施的合理性予以个性化认定。(3)技术信息或者经营信息价值性的证据，主要是商业价值的证据。这一要求是考虑到当事人对抗的一种极端的情况。一般情况下，原告在审判实践中并不需要提供这方面的证据，因为原、被告双方在诉讼前已形成事实上的竞争关系，包括对有关信息的使用、有关产品的生产和销售等都时刻在发生着，在被告没有对信息的商业价值性提出异议(并初步举证证明其异议)的情况下，原告没有必要主动证明信息的价值性。但是要强调的是，原告对其所主张的技术信息或者经营信息具有商业价值性负有最终的举证责任，因为当原告在提出商业秘密侵权的诉求时，就当然负有证明有关信息构成商业秘密的证明责任，而商业价值性是商业秘密的构成要件之一，原告当然要对有关信息具有商业价值性的事实(这一构成要件)负担举证责任。(4)技术信息或经营信息权属的证据。有的技术信息或经营信息是自己研究开发的成果，有的是通过继受合法取得的，无论通过何种方式取得，都需要原告向受诉法院提供证据证明其对拟保护的信息享有合法权利——商业秘密权。(5)侵权行为的证据。侵权的行为的证据主要是依据《反不正当竞争法》规定的那几种侵犯商业秘密的行为的具体发生、存在的事实的证据。具体的举证范畴接受“相同+接触”原则的指导。(6)侵权造成损害后果的证据。该证据主要是证明因侵权造成的损失的多少、侵权范围大小、情节的轻重等，以有利于被控侵权人承担的法律责任的确定。(7)经济损失的证据(包括合理费用的证据)。由于法律规定了赔偿损失的计算方式，一是以权利人的实际损失为依据；二是以侵权人的赢利所得为依据；三是以该商业秘密的转让费或研制、开发费为依据。原告应当根据自己的请求就此提供相对应的证据以及原告主张对方赔偿自己支出的合理费用时，还应当就合理费用的支出提供证据。(8)推定行为人具有主观过错的证据。主要是针对《反不正当竞争法》第10条规定的第三人对获取、使用、披露的商业秘密是否“明知”或“应知”其来源不当问题而需要原告就自己的该主张提供相应的证据。
涉及商业秘密案件的证据交换问题(烟台中院民三庭法官任广科)：在商业秘密侵权案件中，一方当事人对其向法院提供的资料或者被法院证据保全的材料以涉及商业秘密为由，要求不向对方出示，法院是否应支持当事人的这种请求？如果当事人的请求有其合理性，法院对涉密材料是绝对保密，还是向对方当事人有限公开，以保护相对方的合法诉讼权利。商业秘密会不会因为证据交换而导致“二次泄密”，这些问题都是商业秘密侵权案件中不得不但心的问题，在《北京市高级人民法院关于办理各类案件有关证据问题的规定(试行)》第107条中规定：“适用普通程序审理的案件，法院一般应在开庭前组织当事人进行证据交换，涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私内容的除外。”此规定排除了商业秘密侵权案件适用证据交换规则，可能也是因为商业秘密具有秘密性，不为公众所知悉的特点。但如果仅仅因为商业秘密具有这种特性而对其排除适用，则有讳疾忌医之嫌，如果能完善证据交换制度，使证据交换制度在商业秘密案件中具有可行性，使证据交换制度更好地为商业秘密侵权案件服务，则可以防范诉讼迟延和诉讼成本的增加，给商业秘密案件的审理带来更大的便利。
证据交换制度的运用可以给案件审理带来极大的便利，但在商业秘密侵权案件中，证据交换的应用，已导致一部分商业秘密权利人在衡量“提起诉讼，面临再次全面完整公开其商业秘密而可能产生的利益损失”和“放弃诉讼，让侵权人继续侵权而产生的利益损失”时，选择放弃诉讼，让侵权人继续侵权。所以如何正确运用证据交换制度，防止商业秘密的二次泄漏，是解决问题的关键。笔者认为，应当遵循以下几个方面的原则：
1.证据开示的对等原则与证据材料逐层开示原则。商业秘密应重视平衡当事人正当的诉讼权利和保护当事人的商业秘密，具体做法是，如果当事人要求保密具有合理理由，应根据案件的不同类型，确定商业秘密的交换程度，法院在组织证据交换时有较大的自由裁量权。需要把握的主要尺度就是证据交换材料的对等原则。即原告在举证商业秘密材料时，向被告展示到什么程度，被告也应该向原告展示到什么程度。这样既平衡了双方当事人的利益，又容易被双方当事人接受。在实际操作中，也可将原被告涉及商业秘密的技术资料区分为外围技术和核心技术，并将外围、核心技术分为若干层次。在对比当事人技术是否相同或相近似时，按照对等原则从外围技术到核心技术层层展开，然后依照对比结果确定被告是否侵犯原告商业秘密。展开的层次以足以认定被告侵权与否为限，当然逐层开示并不意味着逐层举证，各方当事人应当在举证期限内将有关证据材料全部提交法院，而法院可以根据当事人的申请，暂不将证据交换至对方当事人。
2.证据材料的有限交换原则。为避免当事人掌握对方当事人的书面商业秘密资料而导致商业秘密传播的失控，在证据交换的方式上，应尽量不在当事人之间交换核心技术资料，而应要求各方当事人到法院阅卷，在法庭组织下进行证据开示并质证。此种方法因能够保护自身的权益，且遵循对等原则，各方当事人一般都愿意接受。而对于保全到的材料，一般先不应该交换给原告。直到质证阶段，再按照证据开示的对等原则与证据材料的逐层开示原则再进行证据开示并质证，以平衡双方当事人的合法权益，并避免原告提前根据保全资料调整自己所谓的秘密内容。另外，让原告指出被告侵权的密点让被告质证，如被告不认可，法院可委托鉴定机构鉴定，得出被告是否侵权的结论。
3.强化涉密人员的保密意识。为避免因诉讼导致原告商业秘密的二次泄密，或被告商业秘密的泄漏，在商业秘密的案件审理过程中，应严格控制参与诉讼的涉密人员，并要求涉密人员签署保密承诺书。规定涉密人员应严格遵守法律的规定，对于在案件审理过程中接触到的商业秘密无条件地承担保密义务。除因案件需要而正当使用有关信息外，不对有关信息作任何形式的扩散、披露、使用或者允许他人使用。保密义务不因诉讼终结而解除，应一直延续到有关信息被公开为止，否则应承担相应的法律责任。上述涉密人员是指除审判人员外，一切可以接触到有关信息的人，包括当事人个人或法定代表人、委托代理人、证人、鉴定人、翻译人员、以及当事人申请的就案件专门性问题进行说明的具有专门知识的人员。
专题四：举证责任的转移
(山东省高级人民法院民三庭法官徐清霜)：知识产权诉讼中的举证责任转移，是指在知识产权诉讼中，承担提供证据责任的当事人提出本证并对要件事实予以证明后，应由对方当事人对使该项证明发生动摇的事实举证的法律责任。简单地说，举证责任转移就是当事人履行举证责任过程中出现的举证行为转化，表现为举证责任在双方当事人之间的来回转移。
1.举证责任与举证责任转移。《若干规定》第2条对举证责任作出了规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。透过该规定，可以看出最高人民法院对举证责任含义的理解采用的是“双重含义说”③，即举证责任包含行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任两种含义。行为意义上的举证责任，也称为提供证据的责任，是当事人对其主张的事实所负担的提供证据加以支持的责任。结果意义上的举证责任，也称为指证明责任，是指在双方当事人均提供了证据，但待证事实仍处于真伪不明状态，无法形成法官心证的状态下，主张事实的当事人应承担的法律后果。
我们称举证责任转移，实质上指的是行为意义上的举证责任的转移，结果意义上的举证责任即证明责任，在诉讼前预设，不能在诉讼中转移。从证明责任的含义来看，设置证明责任的目的是解决在待证事实真伪不明，双方当事人均尽力提供了证据但仍无法使法官形成内心确信的情况下，应当由谁承担不利的法律后果的问题。证明责任由哪一方当事人负担，一般取决于实体法的规定，也就是说在诉讼开始前已由实体法预先分配好了。只要在进行诉讼，证明责任总是自当事人主张起至该主张被证明，固定地存在于一方当事人。在这一意义上，证明责任不能转移，举证责任转移不是说证明责任的转移。
对于行为意义上的举证责任则无需预先分配，实际上也无法分配④。主张要件事实的一方当事人提供一定的证据后，事实的存在逐渐清楚，对方当事人对此需提出反证来推翻或削弱本证的证明力。所以，行为责任在诉讼中会产生转移，针对一项待证事实，从主张本证的一方，转移到提供反证的一方，再由提供反证的一方回到提供本证的一方。
2.举证责任转移的条件。举证责任在分担后随着当事人对其主张事实的证明程度不断转移。因此证明程度是确定举证责任转移的重要条件。法律对某些待证事实的证明程度作出了明确规定，人民法院应严格遵守法律的规定，同时，法律对某些待证事实的证明程度未作明确规定，此时应按照下列原则确定：本证必须达到高度概然性，反证只需使心证产生动摇。基于对证明程度的理解，我们可以归纳出举证责任转移的条件：(1)实质要件。对于本证，当事人提供的证据确实、充分，足以使法官形成较强的心证，确信待证事实存在的可能性明显大于不存在的可能性，此时法官可以将举证责任转移至对方当事人，让其提供反证。对于反证，当事人提供的证据足以使法官对待证事实已经形成的心证发生动摇，此时，法官即可将举证责任可以转移回本证当事人。例如，在商标侵权诉讼中，原告起诉被告称其销售了侵权产品，提供的证据是一张有被告方销售人员签字的销售单据，该单据在该市场内普遍适用。对此，受诉法院认为，原告就销售侵权产品这一事实已向法院提交了有被告销售人员签名的销售单据，其证明程度达到足以使法官作出该待证事实存在可能性明显大于不存在的可能性的判断。因此，法官此时将举证责任交给被告，被告如果提供其单位人事工资档案或工资名册证明该单位没有员工，则这些反证又足以使法官对待证事实已经形成的心证产生动摇。此时，原告如仍坚持原来待证事实，则举证责任再次转移回原告，原告必须补充证据以推翻反证，确保法官已形成的心证不发生动摇。(2)形式要件。举证责任转移是一个动态过程，实际上也是法官根据其经验、常识和论理逻辑对举证责任进行再分配的过程。在具体审判实践中，应要求法官在举证责任转移前，履行阐明义务。如法官不向当事人就举证责任转移履行阐明义务，则不能适用举证责任转移。
3.确定举证责任转移应考虑的因素。在知识产权诉讼中，举证责任是否在双方当事人之间发生转移，应视案件的具体情况确定。影响举证责任转移的因素包括以下几种：(1)举证妨碍。按照法律规定，一方当事人应对其主张的某一事实负举证责任，而证明该事实的证据如恰好掌握在对方当事人手中，如果对方当事人妨害举证，则应将举证责任转移于故意妨害举证的一方。《若干规定》第75条就体现了这一原则：有证据证明一方当事人持有异议有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。举证妨碍这一因素的运用在知识产权诉讼中尤为重要。因为知识产权侵权诉讼普遍存在着权利人取证困难的情况，许多侵权证据都在侵权人手中，而这些证据又具有易销毁、易转移的特点，这更加大了权利人的举证难度。为了体现对权利人的保护，我们在处理知识产权诉讼案件中，更应该注意运用举证妨碍，恰当确定举证责任转移。(2)证据距离。根据证据距离理论，在可能负担举证责任的当事人之间，哪方距离证据更近或更易于取得证据，哪方当事人应承担举证责任。例如，在上述“销货单”案中，对销售单签名人是否是被告工作人员这一事实，被告比原告更了解，也更有条件提供证据，对于被告来说，提供本单位的人事档案或工资名册非常容易，而对于原告来说则存在许多障碍，原告要去寻找证人或社会保险机构的证明，需要有若干花费。有的原告费了很多周折，也未能取得有价值的证据，此时，如果不适用证据距离原则，对原告来说并不公平。(3)举证能力。当事人举证能力的高低，也是确定举证责任的因素。对证据收集能力与证据距离有些近似，都体现了公平正义的精神。在诉讼实践中，当事人对于证据的收集能力各有不同。在收集能力上，法人和其他组织因其社会经济地位和影响一般优于自然人，掌握着国家权利的自然人又优于普通的自然人。对于同一待证事实一方收集证据的能力明显强于另一方时，应根据公平原则，确定举证责任的转移。
综上，我国民事诉讼中对于举证责任的分担，以“谁主张，谁举证”为一般分配原则，以举证责任倒置为特殊规则。但需要明确的是，作为不同于“谁主张，谁举证”，也不同于举证责任倒置的“举证责任转移”，同样是一项重要的民事证据规则。在知识产权诉讼中，法官应注意把握对举证责任转移的理解，正确运用民事诉讼规则解决争端。
专题五：证据保全与诉前禁令的适用
(青岛中院民三庭法官纪晓昕)：1.证据保全。(1)证据保全的条件：我国专利法、商标法中关于证据保全的条件均表述为“在证据可能灭失或以后难以取得的情况下”，在之后最高法院出台的《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》中，进一步明确为商标注册人或者利害关系人向人民法院提出诉前保全证据的申请，应当递交书面申请状。申请状应当载明：……(四)申请的理由，包括证据可能灭失或者以后难以取得，且当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的具体说明。这就将证据保全的条件严格为，第一，证据可能灭失或以后难以取得；第二，当事人因客观原因不能自行收集。在知识产权案件中，侵权证据的灭失和销毁是非常容易的，特别是在涉及计算机软件和网络案件中，有些证据的取得机会稍纵即逝，因此要满足证据保全的第一个条件是非常简单的，但是这并不足以成为法院进行证据保全的条件。首先，证据保全的门槛降低势必使当事人请求权滥用，增加法官办案负担，增大诉讼成本。其次，很多证据是当事人可以自行收集或者在公证机关的协助下取得的，当事人自行收集证据远比向法院申请证据保全迅捷的多，且经公证的证据也具有较高的证明力。另外，司法解释规定在只有当事人无法收集的情况下才能由法院进行证据保全更加符合民事诉讼对双方当事人举证的要求。因此，对当事人提出的证据保全申请，我们依照司法解释中规定的条件，严格审查。
(2)证据保全的担保。关于证据保全中的申请人是否应提供担保的问题，我国知识产权法中的规定不一，商标法和著作权法中均规定，人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》中规定，诉前保全证据可能涉及被申请人财产损失的，人民法院可责令申请人提供相应的担保。专利法对该问题没有作出规定，最高法院的司法解释中规定参照民事诉讼法的规定进行证据保全，但民诉法中并未要求当事人在证据保全中提供担保。依据TRIPS协议的规定，法院可以要求证据保全的申请人提供担保，目的在于保护被申请人以及防止申请人滥用临时救济措施。从上述规定中可以看出除专利法之外，其他法律均赋予了法院要求申请人提供担保的权力，法院可以根据保全证据的具体情况自由裁量。我们认为，证据保全申请人一方并非当然胜诉，证据保全的不当给被申请人带来损失的情况是可能的，法院在作出裁定的时候应当考虑这个因素，除法律没有明文规定，没有赋予法院以自由裁量权的之外均应考虑到是否应要求申请人提供担保。实践中，一方面我们中对于当事人正在使用的设备等多采用拍照、摄像等方式进行证据保全，尽量不影响被申请人的正常使用；另一方面出于对被申请人合法权益的保护，对于涉及被申请人财产的证据保全措施，可以责令申请人提供相应的担保。
2.诉前禁令的适用标准。根据我国有关法律和司法解释的规定，目前在司法实践中适用诉前禁令实体上一般应审查以下四个方面：
(1)被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成侵犯知识产权，即侵权可能性的存在。在对侵权可能性的认定标准上，我们主张应从严。从诉前禁令本身的属性看，是一种向权利人倾斜的制度，只有从严掌握才能防止过度失衡；从我国目前的司法实践看，这项制度在我国刚刚开始建立，理论探索和实践经验都不成熟，而且依据有关司法解释的规定，凡是有专利管辖权的法院都有权受理诉前禁令案件，为了防止标准不一，诉权滥用就必须从严掌握认定标准。侵权可能性的审查标准应当是依据申请人提供的单方证据，法院可以认定侵权行为可能发生或者可能即将发生，也就是说，法官通过自由心证和审判经验，依据申请人的单方证据，内心可以确认侵权行为的发生或者即将发生。从证明标准角度上说，就是在被申请人没有进行抗辩的情况下，申请人提供的证据要达到足以证明侵权行为发生或即将发生的高度。因为未加庭审质证的单方证据本身无法证明侵权发生的必然性，只能证明可能性，所以，即使申请人的证据体系达到此种标准，所能证明的也只是可能性。在认定侵权可能性的过程中，需要对两个方面进行审查，一是申请人知识产权权利的有效性审查，包括申请人主体的有效性和客体的有效性，即申请人是知识产权权利人或符合法律规定的利害关系人；涉案知识产权合法产生且处于有效存续期间内。二是被控行为侵权可能性审查，这需要依据申请人单方提供的证据对涉案知识产权和被控客体进行比对分析，按照一般知识产权案件的审查标准进行是否存在侵权可能性的判定。需要指出的是，虽然在诉前禁令过程中没有当事人对证据进行质证的必经程序，但是法院在认定申请人提交证据效力的时候，应依职权对证据真实性、关联性等方面进行初步审查，合理认定证据效力，而不应因诉前禁令依单方申请作出，就对申请人提交的证据不加审查一并采信。
(2)不采取有关措施，是否会给申请人的合法权益造成难以弥补的损害。法院在审查是否发布诉前禁令时考虑的另一重要因素是如果不发布诉前禁令，被申请人正在实施或即将实施的行为能否给申请人造成难以弥补的损害。诉前禁令中所指的“不可弥补的损失”应作狭义上的理解。是否造成不可弥补的损失首先应当考虑的是损害是否可以通过赔偿损失的途径进行救济，如果是可以用金钱补偿的损失一般不应认为是不可弥补的，不可弥补的损失通常是指非财产性权益的损害，如商誉损害，市场份额减少，竞争优势丧失等。除非财产权益损害之外，还应考虑被申请人的赔偿能力，也就是说如果预期损害将远远超过被申请人的赔偿能力的话，也应认为损害是不可弥补的。
(3)申请人提供担保情况。法律规定申请人在提出申请时应一并提供担保，这一方面是对错误禁令的事先补救措施，另一方面也起到防止申请人诉权滥用的作用。申请人提供担保是法律的刚性规定，司法实践中的难点在于如何确定担保的数额及担保的方式。与诉前财产保全的担保不同，法院在认定诉前禁令的担保数额时没有可以直接援引的计算标准，必须针对不同情况，酌定担保数额。我们认为，诉前禁令本身就存在给被申请人造成损失的可能性，担保的目的就是在错误禁令发布之后能够全面赔偿被申请人的损失，因此担保必须本着全面补偿的原则，充分而足额，在酌定其数额时不但应考虑到直接损失，而且要考虑间接损失；不但应预见到有形财产的损失，还应预见到无形财产的损失。
(4)禁令的作出是否会损害公共利益。诉前禁令的发布是否损害社会公共利益这个要素在一般情况下对禁令的发布与否起到的作用似乎不如前三个要素明显，但是不可或缺的。法院作出的任何司法行为，最终目的都是为了维护社会公共利益，临时禁令也不例外。在诉前禁令案件中，社会公共利益因素发挥作用的情况是极少的，只有在涉案知识产权牵扯到社会公众健康、环保以及其他重大社会利益的情况下，法院才会考虑这个因素。
专题六：域外证据的认证
(青岛中院民三庭法官阎春光)：所谓域外证据，应当指的是在中华人民共和国领域之外形成的证据⑤，鉴于国家司法主权的原因，还由于语言、文化、制度等等原因，使人民法院在审判案件时往往对其难辨真伪，因此有必要采取一些与国内证据不同的认证规则，以确定证据的客观性(真实性)和合法性。随着我国知识产权保护力度的不断加大，涉外知识产权诉讼日益增多，由此引起的对域外证据的认证问题也日益突出。长期以来，人民法院在审理民商事案件中，对于域外证据的认定并没有统一的标准，直到《若干规定》通过才有了明确的规范依据，该司法解释第11条规定：“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。”应当认为，采取这种方式，对于保证证据的客观性和合法性无疑有着极为积极的作用，但同时也存在造成诉讼周期比较长的不足。
1.公证认证的域外证据的认证要求。(1)应当要求其具备合法的形式要件，即经过了证据所在国公证机关的公证和我国驻该国使领馆的认证。由于各国公证方式并不统一，例如美国通常是由州政府官员进行公证，德国则是公证机关办理公证，因此只要我国驻该国使领馆对其进行认证，一般来说就应认为公证手续合法；关于香港地区的证明手续，应当是经过中国司法部委托的公证人公证并加盖有“中国法律服务(香港)有限公司转递专用章”，澳门地区也是类似做法；对于台湾地区，一般应当要求经过台湾相关地区法院的公证。
(2)如果所公证的证据以及公证书并非使用中国文字，除非对方当事人对于其自行翻译的中文译本予以认可，否则应当要求当事人提供具有翻译资质的部门盖章确认的中文译本。
(3)应当认真审查公证书所公证的内容是什么，不能认为只要经过了公证的证据其真实性一定可以确定，还应当按照通常的证据认证规则进行审查。因为公证内容不仅有对于文本与原件无异的公证、对于文本真实性的公证，实践中很多公证的内容是对申请办理公证人员签章真实性的公证。如果是后一种情况，该公证书的内容只能说明申请办理公证人员签章的真实性，不能得出证据本身真实的结论，只有公证人对证据文本与原本无异或者对文本真实性子以确认的情况下，才能得出证据文本真实的结论。
(4)鉴于公证认证对于诉讼周期的拖延，应当要求负有举证责任的当事人在规定的期限内提供相应的证据，虽然办理相关手续比较复杂，但根据我们的实践来看，三个月的时间应该说比较充分了，如果是港澳地区则时间更短。
2.特定类型的域外证据的认证。(1)对方当事人对真实性没有异议的证据。《若干规定》第8条规定了当事人无需举证的几种情况，这是民事诉讼当事人意思自治原则的体现，根据同样的原则，如果对方当事人对域外证据的真实性并无异议也应当免除该当事人办理公证、认证的义务。但是，涉及当事人主体资格的证据，原则不能适用当事人自认。
(2)互联网上的证据。随着互联网的普及，在知识产权诉讼中引用互联网上的资料作为证据的现象也越来越多，互联网的属性决定了无论是在哪里发布的信息，世界上任何一处可以上网的计算机都可以进行浏览。假定某个在域外服务器上发布的信息，在我国境内被浏览并被作为证据，那么这类证据属于域外证据还是域内证据？对此问题目前尚无定论，笔者认为，这种证据作为域内证据对于保证诉讼顺利进行更为有利，理由有三：第一，最高法院有关司法解释规定的域外证据是指“系在中华人民共和国领域外形成的证据”，而作为互联网上的信息，它虽然发布于域外，但同时在世界任何地方可以被浏览，可以说当有关人员将该信息上传后，其目标文件可以在任何一台连接至互联网上的终端机上形成，这与普通的书面文件只能在一个地方形成是不同的；第二，发布信息者与信息发布所在的服务器存在着不在一个国家范围内的情况，任何国家的人都可以登录服务器设置在他国的网站发布自己的信息，证据形成地到底应该以发布者所在国还是服务器所在国为准？如果依照前者，如何查找信息发布地？第三，当事人所引用的这些证据往往不是本人或者关联企业所发布，而是一种公共信息，要求在浩如烟海的互联网上寻找到信息发布者，并进而要求其协助办理公证认证手续，既不合理也不可能。因此，综合上述原因，将互联网上的证据作为域内证据更为有利。
但是，互联网上鱼龙混杂，信息真伪难辨，而且不排除当事人有意识制造虚假证据的可能性，为确保这些互联网上证据的真实性还应当按照认证规则的要求进行严格审查，即首先应当核实网站信息内容是否确实存在，其次应当核实网站是否与当事人具有利害关系，目前，可以通过中国万网、中国WEB信息博物馆等网站来核实网站的注册者以及有关信息内容形成时间的真实性。
(整理：《山东审判》编辑部)
注释：
①吴丹红：《陷阱取证的法律思考》，载何家弘主编《证据学论丛》第六卷，第488页。
②吴丹红、孙孝福：《论诱惑侦查》，载《法商研究》2001年第4期。
③柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1987年版，第223页。
④李国光主编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，第45页。
⑤如果从司法权所覆盖的范围来讲，根据我国一国两制的政治制度和我国台湾地区的现实状况，在港澳台地区形成的证据与域外证据也有着相同的特点，对于这些地区的证据可以参照域外证据的审查模式和方法。
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