民事诉讼准备程序研究（之三），本文主要内容关键词为：民事诉讼论文,之三论文,程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
四、关于我国民事诉讼准备程序的重构
1.实质性的准备在审判方式改革中的重现
从以上的介绍和讨论可以看到，存在着多种多样的准备程序，“准备程序”或者“准备”这一概念本身是相当多义的。一方面，准备程序是特定国家的民事诉讼立法上所具体规定的制度；另一方面，从这些制度中又可能抽象出构成民事诉讼中一般的“准备”及“准备程序”概念的若干要素。这些要素可以从下面的三个方面来加以归纳。
第一，尽管存在着像德国法的“早期第一次期日”或日本的“用于准备的口头辩论”那样包含开庭在内的准备程序，但“准备”总是相对于“开庭审理”而言这一点却是普遍的。即使准备阶段包含着一次或数次开庭，但归根结底是为一次主要的或最终的开庭审理（即所谓“主要期日”）作准备这一点却没有改变。
第二，在“准备”总是相对于“开庭审理”而言的基础上，所谓“准备程序”一般都意味着两阶段诉讼过程中的前一阶段。准备程序所处的这个阶段与一个开庭进行集中、连续的审理后即达到案件最终结果的阶段互为前提，构成了一种可以使整个诉讼过程明显地区分为前后两个阶段的审理结构。
第三，无论是相对于“开庭”而言的“准备”，还是作为两阶段诉讼过程中前一阶段的“准备程序”，其任务总是限定于“争点的形成和证据的收集整理”，以及其他必要的预备性诉讼行为，从而在内容上与“审查证据和判定事实”和“开庭审理”或者“最终的开庭审理阶段”区别开来。
我国现行民事诉讼立法如果仅仅从有关条文来看，也可以理解为体现了一种把案件经过审理前准备和一次性的开庭审理即告终结的两阶段结构作为原型的立法精神。考虑到在我国近代移植西方法制的历史上，民事诉讼立法受到的影响主要来自大陆法系的德国法传统，而且这种影响一直延续到今天，上述的理解决非毫无根据的臆测。（注：关于清末诉讼法所受德国法影响的情况，例如可参见肖永清主编，《中国法制史简编》，山西人民出版社，1982年，42页。）但是，在我国民事司法实践中，形成于现行法律立法之前，至今仍是正在进行的民事经济审判方式改革对象的种种习惯做法，却似乎意味着实际上存在一种与条文规定大相径庭的审理结构。对照上面所列举的构成“准备”或“准备程序”概念的几个要素来看，体现在我国原有审判方式中的这种审理结构有如下的特点：
第一，法官受理案件并经阅卷后深入现场调查取证、向当事人和其他人了解情况，通过这些活动把握案情并形成了解决方案，法官就积极地给双方当事人作工作以争取和解结案。正式的开庭往往是案情已彻底查清而调解又没有奏效的情况下，为了下判决才走一遍的“过场”。审理的实质过程在开庭前即已经完成，开庭因缺乏实质内容而徒具形式，或者说并不存在真正意义上的“开庭审理”。自然，这里也不存在相对于“开庭审理”而言的“准备”了。
第二，由于法官主要不是通过正式的开庭审理来了解把握案情，开庭本身不具有实质意义，当然就更谈不上有集中、连续地开庭进行审理的可能。尽管从形式上看一些案件确实存在开庭前与通过正式开庭即告终结的两个阶段，但案件的处理实际上完成于一个阶段之内。在此意义上，可以说这是一种既无准备程序阶段，也无真正意义上的集中开庭审理阶段的单一性审理结构。
第三，从内容上看，法官主动收集证据的过程实际上也是审查证据的过程，了解把握案情的过程也是查明真相并对案件事实进行判定的过程。尽管事实上法官对案情的认识总是一个逐渐展开并深入的过程，但在这里却不存在将此认识过程人为地区分为“争点和证据的整理”与“证据的审查和案件事实的判定”这两个阶段。在我国直到现在，可以说无论诉讼法学界还是实务界都还没有充分地意识到有可能把对案情的认识过程从内容上明确地区分为两个阶段。这一点恐怕正是难以在实质上构成准备程序与开庭审理两阶段结构的重要原因之一。
司法实践中的习惯做法与法律条文的规定不尽一致的现象，从上面对外国民事诉讼情况的介绍来看，应该说具有相当的普遍性。但是，在我国长期以来形成并通行的民事经济审判方式中，准备阶段或准备程序实质上的不存在却不像是一种部分地或一时地与法律文本的表述有所乖离的情形。相反，应该把准备程序的不存在理解为这种审判方式内在逻辑的表现之一，是其审理结构的特色之所在。
80年代后期开始的民事经济审判方式改革使这种单一性的审理结构在审判实践中占有的主流地位大为动摇。到了今天，实质上已经包含着“准备”甚或“准备程序”阶段的审理结构也开始在各地法院改革审判方式的种种尝试中显出轮廓来。改革强调开庭审理作为审判中心的位置，同时也就带来了如何为开庭审理作准备的问题。从开庭审理及其准备的形态和两者的结合方式这一角度来看，能够从各地改革审判方式的多种尝试中抽象出两种新的审理结构来。关于第一种审理结构，从以下的描述中可以看出其基本的特征。
“实行排期直接开庭。人民法院受理案件后，确定审理该案的法官，排定限期的开庭时间，开庭前，向当事人发出受理（应诉）通知书、诉讼须知、当事人举证须知等书面文书，通知当事人应诉、举证和开庭时间，使当事人明确诉讼的权利义务和举证的方式、内容、期限，而不对案件进行任何实质性的调查工作，一切调查等待在庭审时展开。”（注：广东省高级人民法院，“民事、经济审判方式改革的有关情况和体会”，参见上揭，最高人民法院研究室编，《走向法庭》，法律出版社，1997年，80—81页。）“由于直接开庭简化了庭前询问、调查等不规范的做法，所有诉讼活动均纳入开庭审理之中，故一案开庭审理的次数不受限制，直至查清案件事实为止。……许多案件一次开庭即可查明案件的主要事实；但也有的案件，第一次开庭只能初步掌握、了解双方当事人争执的焦点，待当事人根据第一次开庭的情况有针对性、有重点地举证后，经过第二次甚至第三次开庭审理才能查明事实，这正好反映了由表及里、由浅及深的认识规律。”（注：四川省高级人民法院，“改革民事审判方式，不断提高司法水平”，参见上揭，最高人民法院研究室编，《走向法庭》，法律出版社，1997年，74页。）
由于法官主要只是通过开庭审理来把握案情并形成关于案件事实的判断，相对于开庭而言的准备在这种审理结构中也就获得了实质性的意义。不过，除了当事人收集证据、提出有关文书和法官从事一些庭前必要的预备性工作，这里的准备还不具备什么特定的形式或程序，其内容也没有结构化。在此意义上，很难说存在着独立的“准备程序”。就诉讼展开的阶段性而言，准备也没有被限定为置于终结案件的集中审理之前。且只有一次的预备阶段。既然有多次开庭的可能，这种审理结构呈现出来的标准形态就是“准备+开庭”的数次重复。另一方面，包含着可以称之为“准备程序”的庭前阶段，并以一旦开庭即通过集中审理一次性地终结案件为原则的审理结构，尽管在我国审判方式改革的实践中还没有真正成形，但已经可以从各地法院的许多具体做法或尝试中看到其雏形或者萌芽。以发展的眼光来看，也能够把这种“准备程序+一次性的开庭集中审理”结构作为从改革实践中抽出的第二种审理结构。孕藏着向这种审理结构发展的可能性，且在各地审判方式改革过程中较为常见的一种做法，就是所谓“庭前证据交换”。比较典型的庭前证据交换有着类似于如下的内容。
“审判人员完成民事诉讼法规定的审理前准备工作后，对一些证据多而复杂的案件，由合议庭主持，召集双方当事人及其诉讼代理人到场交换各自收集到的或占有的与诉讼有关联的证据，对双方认识一致，没有异议的，审判人员或合议庭可立即进行调解，调解不成的及时开庭审理做出裁判。特别是证据种类繁杂、专业性强的案件，在审判人员或合议庭主持下，通过交换证据、核对帐目，对双方当事人无异议的证据记录在案，突出双方争执焦点，指导双方进一步举证，同时将交换过的证据归类编号，以便庭审出示时，双方都清楚明白，使庭审调查突出重点，针对性强，为庭审质证打好基础，缩短庭审时间，收到事半功倍的效果。（注：上海市高级人民法院，“民事经济审判方式改革的探索及若干做法”，参见上揭，最高人民法院研究室编，《走向法庭》，法律出版社，1997年，53页。）
归纳起来，这样的庭前证据交换大体上有三项内容：一使当事人能够从对方获得信息，了解对手掌握的证据和对案件事实的看法观点；二是法官相机可进行调解；三则是通过对争点和证据进行整理，促使法官和当事人双方对开庭时如何审理形成一定共识。具有这些内容的庭前准备活动与法官规定当事人的举证期限以及应当事人请求发出调查令等尝试结合起来，已大体具有了构成独立的准备程序的特殊内容。而且，实施庭前证据交换的一个潜在目标显然在于，即使是复杂案件，也要在做好准备的基础上尽量争取一次性的开庭解决问题。如果进一步对程序开始和终结的时期、样式以及准备活动本身的具体程序等做出规定，并明确地与一次性的集中开庭审理结合起来的话，这些实务上的做法就很容易地转化为制度化、结构化的准备程序。
此外，尽管还只是少数法院进行的探索，实务中存在着更接近于独立的准备程序的某些尝试。例如所谓“民事预审”的尝试。是在民事、经济审判庭设立由多名有经验的审判员或助审员组成的预审组，负责疑难复杂或新类型案件的庭前准备工作。预审组做好归纳整理争点，指导当事人举证和依职权收集必要的证据等准备后，才将案件移交给另外组成的合议庭开庭审理。合议庭成员在开庭前既不接触当事人，也不收集证据。（注：参见，参见上揭，最高人民法院研究室编，《走向法庭》，法律出版社，1997年，57页。）类似的尝试还有由书记官处专门负责庭前准备，在做好准备工作的基础上将案件移交审判庭，接到移交的案件后审判庭才指定单独的法官或组成合议庭进行开庭审理等等做法。（注：参见，《天津开发区法院审判方式改革文集：探索与实践》， 201页。）在这类做法中已经相当清楚地呈现出由准备和开庭审理构成的两阶段结构。
在审判方式改革过程中逐渐成形的上述两种新的审理结构，究竟在多大程度上，多大范围内取代了原有的审理结构？仅仅根据现有的资料，很难对这样的问题做出可靠回答。但从推行审判方式改革的积极性和力度在不同地区的法院乃至不同的法官身上表现不一，改革的发展进程并不平衡等现状来看，可以估计缺乏实质意义上的开庭审理，也无所谓庭前准备的单一性审理结构至少在基层法院的审判实践中仍然比较常见。（注：例如在法院对审判方式改革的现状进行的总结中，经常可以见到这样的描述：“……改革发展不平衡，农村与城市、经济发达地区与贫穷山区因文化素质、法律意识等差别较大，审判方式改革在广度和深度上差异较大，距离大。”参见上揭，《走向法庭》，76页。类似的描述还可参见第85—85页等。）就两种新的审理结构而言，不仅“准备程序+开庭集中审理”的两阶段结构还只是雏形，包含着实质性的开庭和庭前准备的审理结构在极为多样的改革尝试中也不一定总是能够十分稳定地体现出来。不难想见，许多诉讼实际上的运作状况更可能是三种结构相互影响、交融，呈现出错综复杂的多种现象形态。那么，从思考审理前准备或准备程序在我国民事诉讼中应有的位置及形态这一角度来看的话，应该如何估价目前这种状况？对带来了审理结构变化的审判方式改革今后的走向又能作什么样的展望呢？关于这些问题，首先可以根据有关正当性与效率性关系的原理来作一点考察。
作为在诉讼中构成实质性准备阶段的前提，法官应当主要只是通过公开、正式的开庭审理来获得有关案情的信息、资料，并在此基础上形成或达到案件当事人谁胜谁负的最终结论。这一项正当性原理在重新把庭审放到了诉讼中心位置的审判方式改革中得到了明确认识和一再强调。所谓“有话说在法庭，有理讲在法庭，质证、认证在法庭，使事实在法庭查明，是非责任在法庭分清”。讲的就是这个道理。（注：王怀安，“审判方式改革是我国民主和法制建设在审判领域的重大发展”，上揭，《走向法庭》，24页。）在最高法院制定的有关规则、如“合议庭成员和独任审判员开庭前不得单独接触一方当事人及其诉讼代理人”等规定中，这项原理也得到了体现。（注：最高人民法院，《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》，第六条。）对于由法院负责收集的证据，一些地方还尝试了由审理本案的法官以外的机构或人员专门进行证据的职权收集等改革措施。（注：例如，上揭，《天津开发区法院审判方式改革文集：探索与实践》，第201、210 页； 《走向法庭》， 第144页。）这些措施同样能够被理解为负责审理的法官应尽量不在庭外接触有关案情的信息资料这一应然性意识在实务界的反映。
上述正当性原理的基本前提之一在于当事人全力以赴地收集证据并及时提出证据和主张等积极热心的诉讼活动，而从事这些活动的一个主要场面则是庭前准备。（注：当事人必须积极地从事证据的收集和主张的提出等诉讼活动，并对自己这些活动的内容和结果负责任的原理，可以从当事人各自分别从事的诉讼活动和双方通过彼此之间对抗性的相互作用方式来从事的诉讼活动这两个方面来看。与大陆法中的德国法系统偏重于前一个方面相比，美国法显然强调的是后一方面。我国审判方式的改革看来首先强化的是前一个方面的当事人责任，但“庭前证据交换”等做法则似乎受到了美国法的影响，带有较明显的对抗性色彩。）如果当事人开庭前对构成自己的主张和收集证据并不积极热心的话，开庭时法官将无从获得充分的有关信息资料，结果往往是诉讼迟延等妨碍效率性的问题发生。考虑到民事案件中迅速结束诉讼的动机至少在作为被告一方的当事人身上经常明显地表现不足，如何在维持上述正当性原理的同时又有效地防止诉讼迟延，就成为构成准备程序时必须考虑的一个基本问题。以强化当事人举证责任为起点和重要内容的审判方式改革在这方面也作了不少尝试。除了普遍存在的受理案件后以种种方式要求并指导当事人收集、提出证据等做法外，不少法院试行了举证期限的规定，对没有热心积极地努力收集证据的当事人采取某种程度的制裁，以促进当事人在庭前庭外的准备活动。（注：参见上揭，《走向法庭》，第54，101，154，168，184页等。）此外，为了给当事人收集证据提供帮助，有的法院还试行了所谓“调查令”的制度，即在当事人提出申请的前提下发布提交特定证据的命令，由代理律师持令向指定的对象收集命令中载明的证据。（注：参见上揭，《走向法庭》，第55页。）尽管有关这些尝试的报导不很详细，使人对其中涉及的具体方法和可能碰到的程序上问题不甚了然，但仍可以清楚地看出审判方式的改革具有把庭前准备的重点逐步移向促进和帮助当事人自行从事诉讼活动的方向性。
在上述的正当性原理指导下展开的改革以及针对由此派生出来的效率性问题而采取的措施，如果是在过去则恐怕很难避免“坐堂问案”之讥，同时当事人责任的强调也并非绝对不会与“便民”的价值发生冲突。但是，为什么这样的审判方式改革在今天能够形成如此强劲的潮流呢？一个较为显而易见的回答就是社会条件的变化对审判提出了新的要求。随着经济活动成为社会生活的主流，人、财、物在急剧扩大的交易空间中日益频繁的流动，牵涉到交易行为和财产分配的纠纷也越来越多地成为审判的处理对象。作为这种性质的纠纷中现实或潜在的当事人，人们一方面对审判结果的可预测性，审理过程的透明度以及居中裁判者的中立性产生了更为迫切和强烈的要求；另一方面，把处理纠纷所需的费用也计入自己经济活动的成本，并对根据这种合理的计算在纠纷处理过程中采取的行动承担责任同样开始成为人们广泛接受或承认的行为样式。民事经济审判方式改革能够被理解为在诉讼程序和审理结构上对来自于社会的这些内在要求以及人们意识变化的一种回应。（注：笔者于6 年多以前发表的一篇论文曾对我国社会条件的变化与民事经济审判方式改革的关系做过较系统的分析。参见，王亚新，“论民事、经济审判方式的改革”，《中国社会科学》，1994年第1期。 ）这场变革在计划经济向市场经济、人治向法治的转型过程发展到一定阶段时自生地出现于法院内部决非偶然。当然，从通讯、交通等交往手段的发达及城市化进程的加快，一直到律师制度的发展充实等因素，也都在一定程度上为审判方式的改革提供了“硬、软件”方面的技术条件。从这个角度来看，就审理结构的变化而言，可以预期以开庭审理为中心，在此前提下主要由当事人从事准备的两种新的审理结构将会通过审判方式改革的深化在我国民事诉讼中逐渐占据更加显著或更加重要的位置。换言之，随着经济交往在深度和广度上的进一步扩展以及“硬、软件”方面条件的持续改善，新的审理结构作为审判帮助或促进市场规则得到确立的一个重要环节，今后应该也完全可能在更多的案件中得到更广泛的适用，并在程序上逐步达到更加稳定完善。
2.重构准备程序的制约条件及面临的问题
不过，问题还有另外一个方面。新的审理结构既然是在上述变化了的社会条件下对正当性和效率性的新的追求，应该也只是在这些条件存在的范围内或这种前提所允许的限度上才能有效地发挥其功能。由于社会发展的不平衡以及这种现实在人们意识上的反映，审判方式改革带来的审理结构变化也许需要相当长的时间才可能得到更普遍的接受。这不仅表现为原有的审理结构仍然会在一定的范围内长期存在，而且还表现在新的审理结构需要反复不断的摸索尝试，不易在程序上较快地达到稳定成形等现象上。作为直接间接地制约审理结构变化的因素或背景，存在着多种多样的社会条件。这里不可能对所有这些条件都一一列举考察，只想围绕一项相当直接地规定了民事诉讼中是否有可能构成审理前准备或准备程序的制度性条件略加分析。这项条件就是特定社会中法官与律师的人数之比。
正如上面已指出的那样，要在民事诉讼中构成具有实质性意义的审理前准备或准备程序，其前提在于法官主要只是通过公开，正式的开庭审理来掌握了解处理案件所需要的信息。这就要求当事人必须在庭前积极地从事收集证据等活动，以便开庭时能够为法官提供足以作为案件解决基础的信息。当事人的这些活动构成了审理前准备的实质内容。但是，由于当事人本人一般不懂法律，且往往只是一次性地涉讼而无从熟悉了解诉讼程序，他们需要委托作为法律专家的律师来代理诉讼才能真正有效地从事诉讼活动。另一方面，在当事人把解决纠纷所需的成本计入自身经济活动总成本的前提下，把自己应当承担的诉讼活动委托给专业化了的律师去从事在经济上常常更为合理，也更有效率。于是，当事人在诉讼中承担更多责任或负担的一个必要前提就是律师这一法律职业的发达。如果把法律职业的发达程度作为司法资源的一种配置方式，诉讼中在法官和当事人之间分配的不同作用及负担能够直接通过司法资源在社会上的分布状况反映出来。换言之，在法官活动的主要场面限定于法庭，而收集、提供案件解决所需的证据、信息等庭前或庭外大量的诉讼活动都由当事人承担的法律体系中，司法资源的配置或分布也明显地呈现出配置于法院内的资源少于法院外分布的资源，通过国家瞀分配的资源少于通过市场配置的资源这一现象。显示这种现象的一个重要指标就是法官与律师的人数之比。以下对美、英、德、日等国和我国在这项指标上存在的明显差异作一个简单的比较。
据美国1994年的司法统计，联邦和各州的法官总数为46000人， 而律师人数则达到80多万，如果以律师人数为100， 则法官人数仅仅约占律师人数的6.5%。（注：American Bar Foundation,The
LawterStatistical Report(1994).转引自宋冰编，《程序、 正义和现代化——外国法学家在华讲演录》，296页。值得注意的有两点。第一， 这里所说的“法官”可能包括几种不同的资格。以联邦地方法院为例，1992年实有“联邦地方法官”（federal district judge）565名， 有退休返聘的所谓“senior judge”224 名，还有地位和职务内容都与前两种法官明显不同的“治安法官”（magistrate judge）479名。 参见1992 Annual Report of the Director of the Administrative
Officeof the U.S.Courts.转引自上揭，参见《美国民事诉讼的实际情况》，96，105，107页。第二，这里所说的“律师”显然还包括了非开业而在政府机关和私营企业工作的有律师资格者。不过考虑到这些人都可能在自己所属的机构作为当事人卷入诉讼时发挥作用，把他们归入律师范畴仍是合理的。）英国的法官与律师人数之比似乎更小。据1996年英格兰的司法统计，在处理了绝大部分民事案件的地方法院（county courts），有资格主持trial的法官（circuit judge）为518名， 主要负责审前程序的法官（district judge）为321名，而开业律师（solicitor）的人数则为55673名， 法官人数仅为律师人数的1.5 %左右。（注： TheLord Chancellor's Department,Judicial Statistics,1995. Table9.1.The
Law Society,"Trends in the Solicitors' Profession"Annual Statistical Report,1995.p.5.转引自，长谷部由起子，《变革中的民事诉讼》，东大出版会，1998年，5—6页。）另一方面，属于大陆法系的德国在1993年有法官18913名， 与此相对开业律师（注册辩护人）则为67562 名，前者大约为后者的28%。（注：参见宋冰编，《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，227页。另据同书240页，律师人数在1994年已达70483名， 不过其中有少部分人受雇于私营公司而没有自己开业。值得注意的是，在第一次世界大战以前的1909年，法官人数超过律师人数，而在魏玛共和国时期和第二次世界大战后，律师人数才逐渐超过了法官人数。参见同书226—227页。）在同属大陆法系，却将具有从事法律职业资格的人口抑制到很低水平的日本，从1988年以来普通法院和家庭法院的法官编制一共只有2017名，加上没有通过司法考试获得法律家资格的简易法院法官，总人数也不会超过4000名，而开业律师在1996年则达到了15925名。尽管两者的人数都不多， 但法官人数仍只占律师人数的13%到25%左右。（注：关于日本开业律师的人数，参见日本律师协会编，《面向新世纪的律师形象》，有斐阁，1997年，242页。 关于法官的人数，参见Jurist（“法律家”杂志）971 号，1991年，301页。同样值得注意的是，日本在一百多年前的1890 年，法官的编制即已达到1531名，与今天并无很大区别。而当时的律师只有1345名，少于法官人数。见同杂志同页。）
这些国家律师人数远远多于法官人数的现状从一个侧面说明了为何法官在诉讼中的主要作用不得不停留或限定于公开的法庭上，为何民事诉讼的当事人又能够有效地承担起庭前或庭外大量的准备活动。一方面，法院有限的人力资源面对大批民事案件可能有在自行收集证据、主动查明案情方面有多大作为；另一方面，当事人只要有一定资力，总能够在公开的“市场”上“采购”到由专家提供的诉讼代理这种形式的法律服务。在这些国家，当事人往往因制度上的要求或出于现实的需要也必须依靠律师的代理，诉讼在相当程度上是以当事人支出的费用和律师积极的诉讼活动为基础才得以推动或展开。（注：德国在诉讼金额较高的地区法院实行诉讼必须有律师代理的“律师代理强制原则”。在美国，除了州的少数法院外，没有代理律师几乎不可能进行民事诉讼。只有日本在无律师代理而由当事人本人直接进行的民事诉讼方面保持着较高的比率。但在地方裁判所，大部分诉讼案件至少当事人的一方总有律师代理。）至于英美法系国家律师与法官的比例一般比起德国、日本的同一比例来要大得多的现象，则可以从英美法系民事诉讼实行的对抗制（adversary system）更加依赖于当事人双方代理律师积极主动的诉讼活动及相互作用这一点来得到说明。
与这些国家相比，我国法官与律师的人数之比却呈现出完全相反的比例关系。到1997年底，全国各级法院有法官17万余人，而有资格的律师则为79000余人。（注：参见，《中国法律年鉴》1998年版，71 页，1256页。）仍以律师人数为100的话，两者之比约为249%，即法官人数大约是律师人数的两倍半。如果把时期推回民事经济审判方式改革前夜的1986年底，则该年度法官的人数大致相当于律师人数的近六倍。（注：参见，《中国法律年鉴》1987年版，883页。 ）可见十余年来律师人数的增长速度快于法官人数的增长，但在绝对数量上律师仍没有超过法官。律师人数明显少于法官人数的情况当然与我国曾在相当长的一段时期内取消了律师制度，而改革开放以来恢复重建律师制度的时间仍然不长的历史有很大关系。但另一个很重要的历史原因，恐怕则在于我国原有的民事经济审判方式在很大程度上把推动程序展开的主导权连同负担都交给了法官，反过来却没有给当事人及其代理律师的活动留下多少空间。审判的这种性质导致了司法资源的配置以国家预算的形式向法院内倾斜，而当事人根据各自的成本计算在“市场”上“购买”诉讼代理等法律服务的动机则相对不足。如果维持原来的审判方式，在诉讼案件不断上升的前提下，无论怎样增加法官编制仍会感到“人手不够”，同时以当事人自身向诉讼投入的资源为基础的法律专门职业也难以发达。民事经济审判方式的改革正是以这样的现实作为背景之一而展开，并且呈现出与律师人数迅速增长同步发展的趋势。
不过，资源配置的格局一旦形成，就很难在短时期内得到根本性改变。一方面，尽管有的学者早就主张控制法官人数，但随着司法部门地位的上升和行政机构改革缩编减人的影响，法院反而有扩大编制或超编等膨胀的迹象；另一方面，尽管国家有关部门在较快地增加律师人数方面提出了相当积极的计划或设想，但律师制度的发达既然主要是市场配置资源的自发性结果，受到经济发展水平和市场化程度制约的律师人数增长在可见的未来仍将是有限的。从这样的角度来看，律师人数大幅度地超过法官人数恐怕还需要一个较长的时期才能够逐渐实现。所以，律师少于法官的现实作为我国社会条件在司法体制中的一种反映，仍会在一段不短的时期内对民事经济审判方式改革的进程发生影响，并制约着我国民事诉讼中审理前准备或准备程序的重构。更具体地看，这样的现实在诉讼中首先体现在当事人的双方或者一方没有律师代理的情况广泛存在。（注：从司法统计上看，例如在1997年，律师共代理民事经济案件857,610件（其中近一半为经济案件）。 考虑到当年法院审理的民事经济案件已达到数百万件（仅经济案件即达147 万余件），则可想见有律师代理的当事人和案件是如何有限了。参见《中国法律年鉴》1998年版，1256页。）当然，这里不仅有分布在法律专门职业上的人力资源总体上相当有限这一因素，也有律师集中于大城市和经济发达地区，在地域上的分布也极不均衡的因素在起作用。（注：归根结底，司法资源在法律职业以及地域上分布不均衡的现象，还应归因于我国目前有相当大的一部分当事人仍缺乏“购买”法律服务的资力。）而在无律师代理的诉讼案件中，当事人一般都比较缺乏收集证据的能力以及按照法律要求进行主张和举证的辩论能力。另一方面，作为已经配置在法院内的人力资源，法官经常会感觉到自己必须或不得不主动填补案件因无律师代理而形成的空白或当事人的能力不足。而且，从最大限度地利用现有资源赋存的角度来看，这样做也有相当的合理性。就与审理前准备的关系而言，上述状况可能带来的是两个方面的影响：一是既缺少实质意义上的开庭审理，也无所谓真正的庭前准备的原有审理结构很可能仍将较广泛地长期存在；另一方面的影响则在于，在逐渐形成新的审理结构的审判方式改革过程中，法官常常不得不更深地介入审理前准备与维持主要只是通过开庭来形成关于案件的最终判断这一正当性原理之间的矛盾或紧张也将会一直存在。
原有的审理结构很大程度上建立在法官直接与当事人互动的基础上，可以说是一种不需要甚或排斥律师代理作用的审判方式，在上述的司法资源配置状况没有发生根本性改变之前，这种审理结构似乎不太可能自然消灭。在正视其具有在相当范围和较长时期内存在的可能性这一前提下，恐怕不宜简单地否定这种结构在一定条件下的合理性，也不能只是急于对其予以完全取代。有必要对这种审理结构的特征再加一点分析，考虑从其内部加以逐渐改进或变革的可能。
原有审理结构的第一个特征当然在于法官的主导作用。法官有必要积极主动通过深入现场进行调查等庭外的活动来努力了解把握案情。相应地，尽管当事人被认为有义务协助法官收集证据，掌握案情，但他们在对于案件的解决来讲什么事实重要等问题上并没有决定权，在未能提供足够的证据等情况下也无须为此承担责任。这些现象恐怕就是导致原来支配我国民事诉讼的审判方式有时被称为“职权主义”或“超职权主义”的原因之一。但另一方面也应该看到，法官并非根据自己的职权调查所取得的材料就简单地做出最终判断，他更多地是反复与双方人进行交涉谈判，力图促使双方以达成和解的方式来解决纠纷，终结案件。在这个意义上，并不是法官单方面地进行判定，当事人以至周围的人们往往被卷入了决定过程。在此意义上，高度地注重调解是这种审理结构的第二个特征。同时，对案件的决定或判断除了包含着当事人的意思外，许多情况下由于法院内部层级关系的介入，常常也意味着并非法官个人的判断，而具有一种集体决定的性质。向庭长、院长和审判委员会请示汇报则是其制度化的反映。这样看来，就可以把达成的决定往往体现了法院内的层级关系且具有集体决定性质作为这种审理结构的第三个特征。这些特征既包含着积极的一面，也可能孕藏着改进原有审理结构的契机。
与这样的一些特征紧密相关，改进原有审理结构的一个思路就是在保持法官仍然积极主动地深入现场，通过调查研究力求尽早地把握案情的前提下，把法官和当事人的互动过程置于对席审理或“面对面”的场景中，以提高程序保障的程度。例如，“不管巡回审判、就地审判还是在田间，地头审判，都应是：在法官主持下，让双方当事人面对面的，有话说出来，有理讲出来，有证摆出来……”的主张，就可以理解为反映了这样的思路。（注：参见上揭，《走向法庭》，27页。）法官和当事人在这种情境下的互动在坚持了公开和对席原则的前提下，不拘地点和形式，体现了“便民”的价值，可以被视为一种相当灵活的开庭审理方式。不过，法官深入现场对案情事实展开的调查过程是否应有双方当事人在场，对当事人进行说服教育的调解是否也应采取面对面方式等问题，仍有待于通过实践中的反复尝试以积累经验。这里很可能加强程序保障和灵科学研究解决纠纷之间发生矛盾，或者本来就存在着两难处境。
在保持法官主导这一基本特点的同时改善程序保障的另一个思路，就是将法官深入现场调查研究，解决问题的过程“纯化”为一种把调解与准备融为一体的审理方式。承办的法官可以像原来那样灵活机动地通过面对面或背对背等方式询问当事人及向其他知情者调查取证，在了解把握案情的基础上说服教育当事人实现和解。但是，如果当事人不能接受承办法官的调解，在一部分标的较大或有代表性等经过选择的案件中，则可以把案件提交另外组织而事先未接触案情的合议庭开庭审理。承办法官调查收集到的所有证据及信息等都在法庭上与双方当事人见面，接受质证和辩论。合议庭则只是通过这一过程掌握案情，形成判断。司法实践中可能还未出现直接反映这一思路的改革尝试，但考虑到原有审理结构中集体决定的特征，上述的思路只是把法院内部的请示汇报和依据间接性资料的审批改为公开法庭上通过直接地接触案情来形成决定，在保持了与原有特征的共通性这一点上并不见得完全缺乏可行性。
最后，至少以一部分标的较小或特定类型的案件为对象，可以参考国外少额程序或简易审判的制度，考虑把原有审理结构的适用转化为以全面复审为前提的简易审理方式。这种方式的特点是在初审时保持法官主导的证据收集、为当事人节约成本的“便民”原则及尽量以和解结案等审理结构的前提下，通过当事人一旦表示不服则可以对案件予以完全的重新审理来提供程序保障。但是，选择将案件重新提交正式开庭审理的当事人必须在举证及成本等方面承担相应的责任，并可以考虑当其败诉时予以一定制裁。据有关审判方式改革的报道，有的地区已经进行了设立“小额钱债法庭”的尝试，但目前尚不太清楚这种尝试与原有审理结构的关系。（注：参见上揭，广东省高级人民法院，民事，经济审判方式改革的有关情况和体会，走向法庭，81—82页。）在这方面，还有必要进一步了解国外的有关制度和做法，并继续注视司法实践的改革动向，才有可能深化发展这一思路。
以上是在保留原有审理结构的基本内容这一前提下，从提高或强化程序保障的角度逐步对其加以改进或变革的几种思路。但是，原有的审理结构是否反映了中国“乡土社会”的一些深层或内在的性质？基于西欧近代型的“法治”及其程式性、技术性的程序保障这一立场，是否能够真正地“改进”这样的结构？如果一定范围或层次上的“社会”尚不具备“规则之治”的条件，（注：“规则之治”的提法及其含义为朱苏力所表述。参见，苏力，农村基法院的纠纷解决与规则之治，北大法律评论。第2卷第1辑，法律出版社，1999年。在这篇论文中，他指出规则之治的一个重要前提在作为对象本身的社会必须有一定程度的规则性，而中国基社会拥有的这种规则性或标准化的程度仍非常有限。）是否有可能找到某种既现实地解决其面临的紧迫问题，又能将其有效地引向法律秩序的审理方式或纠纷处理方式呢？即使是在西方当代发达的社会中，在依法的、程序正当的审判方式与一些纠纷的具体处理解决之间仍然存在着深刻的矛盾。（注：John M.Conley and William M. O'Barr,Rule versus Relationships:the Ethnography of Legal Discourse,Univ.of Chicago Press.这是一本运用法人类学及社会学方法研究美国少额法院处理解决纠纷过程的著作。作者以“规则”（rule）还是“关系”（relationship）作为关键词，分析了存在于适用规则与解决纠纷这两种价值之间的内在矛盾。）因此，从完全不同的角度来考虑改进或提升我国原有审理结构或许也是非常必要的。不过这样的工作需要更多实证性资料的支撑和更扎实的理论准备，这里只能付之阙如，而留待异日或他人了。
另一方面，上文所述的司法资源配置现状给运用新的审理结构或在其逐渐形成过程中带来的影响，则是法官常常有必要发挥主导作用，或更多更深地介入当事人的审理前准备活动。在准备阶段的法官主导作用与主要只是通过开庭来形成判断的正当性原理之间产生的矛盾或紧张如何得到缓解，对于准备程序的重构来说恐怕是一个更加直接的重要问题。上面已经讨论过，在审判方式改革中初显轮廓的两种审理结构下，关于开庭前法官不宜过多地深入案情，以免产生先入之见或在公正性上招来误解这一点，实务界似乎已有相当程度的共识。但是，由于当事人没有律师代理或其他缺乏能力的现实情况，法官在准备阶段常常仍感到需要或不得不更为主动地发挥作用。如果法官对庭前的准备完全不闻不问，不仅有悖“便民”的精神，开庭审理本身也很难会达到预期的效果。不过在另一方面，如果在庭前过份介入当事人的准备活动，又有回到包揽诉讼导致开庭审理走过场或“先定后审”上去的危险。这一两难的处境意味着法官必须适当地参加准备，但又应该做得恰如其分。掌握这种分寸的一个关键就是明确审理前准备的任务在于确定作为判断对象的争执焦点和将于开庭时提交审查的证据，而把形成关于案件事实的实体上判断尽可能地留待于开庭审理。关于在审理前准备的阶段上法官作用与当事人活动的关系，在本稿以下的最后部分仅就司法实践中较常见的几种情况作一点分析。
首先考虑证据的收集与提出由当事人负责，但法官在案件开始时以至整个准备过程中对当事人进行举证指导的情形。所谓举证指导，简单说来就是法官对当事人应该收集和提出哪些证据给以指示。从报告出来的情况来看，举证指导大体上采取的是两种方式。一种方式是按不同案件类型中必要的常见证据种类及范围，事先作成解决某种案件一般所需要的证据名单，在诉讼开始时以“举证须知”等书面形式发给双方当事人；（注：这是一种相当普遍的做法。有的法院还归纳出一套涵盖了常见民事经济案件举证范围的证据名单。例如可参见，李德蓉主编，《民事（经济）审判方式改革理论与实践》，山东省法官培训中心，1998年，116—173页。）另一种方式则是在诉讼进行过程中，根据具体案情就个别的举证事项及需要收集的特定证据等随时给以当事人指示。由法官指导当事人应当收集什么证据的做法意味着法院实际在某种程度上承担了律师的职责，因此原理上并不是毫无问题的。（注：在司法实践中也曾出现如“……若由法庭去指导双方当事人举些什么证据，等于法庭自己与自己打官司，难以保证判决的公正，也不利于树立法官的公正形象”这样的观点。参见上揭，《走向法庭》，52—53页。）但是，鉴于律师制度尚未充分发达和当事人还没有足够的资力通过市场获得司法资源支持的现实，法院这样作在目前确实有相当的必要性或合理性。尤其是前一种指导方式，在其一般性、公开性及对双方当事人同样对待的意义上并不产生侵害程序保障的问题。但后一方式如果在运用上不得当，则可能会带来有损法院公正性、中立性的危险。这种方式很类似于德国与日本民事审判中法官行使“释明权”的情形，但由于我国民事诉讼的法理上并无法官不能在当事人主张之外另行确定案件争点的制约，对当事人一方进行的举证指导如果不讲究方式方法就很可能造成对另一方的权利侵害。因此，即使是根据具体案情实行的个别指示，也应该尽量采取书面或同时靠知双方的形式，而且指示的内容也不宜过于具体。
审理前准备中法官作用与当事人活动之间关系的另一个难点，在于依职权调查收集证据的限定及其分寸的掌握。在审判方式改革中，各地法院都在适当结合当事人举证与职权取证的前提下，强调了依职权收集证据在范围上的限制和辅助性质。如上文曾提及的那样，有少数法院还试行了负责审理的案件承办人员与负责职权调查收集证据的人员在主体上的分离。但从原理上看，对依职权收集证据设定限制的一般基准是什么仍然构成一个未解决的问题。根据法官形成对案件事实的实体判断应该主要通过开庭审理，而庭前准备的任务在于确定审理对象和准备作为判断材料的证据这一观点，承办人员在庭前庭外依职权自行收集证据的活动在任何情况下都不应达到形成了对案件事实总体判断的程度。换言之，既然承认准备阶段依职权收集证据的必要，法官通过这些活动在开庭审理之前部分地形成有关案件事实的判断也许是不可避免的。但是，如果这种判断达到了对案件基本事实总体上已有了一定之见的程度，则开庭审理差不多肯定会重新陷入走过场的局面。为了防止这样的问题发生，除了继续和扩大分离审理和调查主体的尝试外，借鉴大陆法系诉讼中所谓“受命法官”的制度可能也是有益的。（注：关于大陆法系民事审判的“受命法官”制度，例如可参见上揭，兼子一，《民事诉讼法》，第25页；新堂幸司，《民事诉讼法》，第49页。）这种制度就是合议庭的审判长指定一名合议庭成员负责审理前准备中应该由法院实施的诉讼活动，该“受命法官”向合议庭作必要的汇报，却不能向其他成员传递可能带来先入之见的信息，包括审判长在内的其他合议庭成员主要通过庭审形成自己对案件的判断。我国民事经济诉讼案件的合议庭审理在这方面也应该有不少可以进行尝试的余地。（注：在审判方式改革中出现的一个问题就是合议庭的优势和功能还没有得到充分发挥。例如有的法院报告就指出了合议庭的审理变形为“一人审二人陪”，使合议庭负责成了个人负责的情况存在。参见上揭，《走向法庭》，第86页。）至于独任制审理的案件，还可以考虑通过充分发挥书记员的作用来达到同样的效果。
最后，坚持主要只通过开庭审理来形成判断与积极地介入审理前准备之间的矛盾，可能会更突出地体现于法官对当事人进行的调解活动之中。因为，一方面有成效的调解往往需要法官对案情作深入的了解，而另一方面，仅仅把调解限定在庭审的场面或法官完全掌握案之后则可能会影响案件的早期解决。在审判方式改革中逐渐显现轮廓的两种新的审理结构中，至少对于经过充分的准备后一次性地开庭集中审理即达到最终结论的案件，法官常常有必要在准备阶段就尝试说服当事人和解。具体来说，就法官基本上不介入当事人的准备活动，而是尽快直接开庭且开庭次数不限的案件而言，把庭前或庭外的调解放到开庭时当庭进行已成为改革的一条经验。（注：参见上揭，《走向法庭》，第72页。）这种情况下，在给当事人提供的程序保障方面一般并不发生上述的矛盾或问题。但是，当法官有必要组织当事人交换证据，整理争点，以争取做好准备后一次性开庭即解决纠纷时，在庭前阶段视具体需要进行调解也是顺理成章的。这后一种情况下，如何保证不导致先入之见又尽量使调解的努力能够成功就成为问题。一般说来，法官在大体查清了案情，对案件事实形成了总体上的基本判断后，由于能够提示更具体更妥当的解决方案，也由于有了把握和信心去更有力地触动当事人以说服他们接受和解，因而调解的尝试也就有了更大的成功可能。不过，如果在准备阶段法官就想在这样的基础上从事调解，万一没有得到当事人同意的话，到开庭审理时法官已形成的判断就可能给当事人带来有损公正性的印象。所以，在审理准备时进行的调解，无论就其基础而言还是在方式方法上都有必要更加慎重。首先，法官应坚持准备阶段的任务在于大致把握案件的争执焦点和证据的分布存在状况，并只是在此基础上尝试调解。通常可采用疏导、沟通当事人双方交换信息渠道等方法来诱导达成和解，法官即使提示自己的解决方案也不宜过于具体，以避免给当事人一种判断已经形成的印象。总之，准备阶段的调解应进一步向当事人自身主导的和解倾斜，而不宜有太强的法官主导色彩。其次，在调解的方式上，所谓“背对背”的交替面谈方式尽管在促使当事人达成和解上往往更为有效，但在准备阶段考虑到当事人可能会担心法官于自己不在场的情况下从对方获得足以影响判断的信息，所以一般还是应采取“面对面”的对席方式。关于正式开庭时的调解形式，有的法院在审判方式改革中提出了也应采取双方在场的面对面方式。（注：参见上揭，《走向法庭》，第109页。）不过， 考虑到交替面谈方式在易于促使当事人冷静从事等方面的优点，当庭的调解在充分顾及当事人的程序保障这一前提下，根据具体情况适当采取背对背方式或将其与面对面方式结合起来也许是有益的。
结语
可以说，准备程序的重构首先是一个重新形成或再塑审理结构的过程。以具有实质意义的开庭审理为前提，如何在程序的样式以及有关的法律技术上充实并改进为开庭而从事的准备活动是这个过程中首先碰到的问题。同时，在我国，准备程序的重构还意味着法官与当事人及其代理律师在诉讼中的角色与作用的重新分担或分配。目前实务界在这些方面的尝试与努力以及法学界对此问题的普遍关心等现象后面，而存在着正当性原理的变化和出现了对正当性与效率性关系进行再调整的必要等背景。关于这些方面的问题，相信比较法的研究和国外的有关材料能够为我们提供不少有益的参考和启示。在更深层的意义，重构准备程序的呼声可以理解为从一定侧面反映了社会发展对诉讼、审判提出的新的要求。对于包括准备阶段在内的我国民事程序架构，如何构思可能更有效地适应社会条件变化的理论方案，作为深入了解和处理我国独特的法与社会问题之一环，还有待于今后的进一步努力。
考虑准备程序的重构在今后可能展开的途径时，实务界在司法实践中勇于探索、继续不断地进行种种尝试当然仍是最基本的前提。同时也需要理论界在整理基本概念，澄清其中涉及的原理问题等方面的不懈努力。在这样的基础上，才可能寻找恰当的时机把已经成形或成熟的做法以规范的形式加以确定。一个可能的途径是首先通过一定地域范围的法院内部制定的规则对有关准备的程序做出较具体的规定。（注：有的法院已就开庭审理的具体操作制定了这样的规则。例如陕西省高级人民法院制作的民事一审与二审开庭审理操作规程，可参见上揭，《走向法庭》，第229—250页。）当实务界已经在习惯性操作方法的形成与规则上的表达这两方面都提供了相当的基础，同时学术界也有了相应的研究积累时，通过立法来重新确立审理前准备以及准备程序的制度性架构和具体程序样式的工作就应当提上日程了。
2000年2月17日初稿
3月1日第二稿
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