误区与进步——中国侵权法理论研究，本文主要内容关键词为：法理论文,中国论文,误区论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
明显进步
2000年8月底，第八届全国人大常委会第十七次会议通过了《专利法》修正案。由于《专利法》曾在Trips协议框架文件已基本形成的1992年，参考国际惯例作过一次修订，所以它本来已是我国知识产权三个基本法中，与世贸组织要求差距最小的一个。再次修订中，没有大改，也是理所当然的。不过，在这种“小改”之中，该法仍旧有许多明显的进步。从法理上看，至少有以下几点值得注意：
第一，解决专利授权及无效程序中与“在先权”的冲突 就发明专利与实用新型专利而言，有了“新颖性”这一前提，基本上可以避免与任何“在先权”的冲突，何况更有原法第62条对“先用权”的照顾作补充。原因是在技术领域，只要某一技术占先，它便会几乎无例外地排除相同技术再获专利或保持专利有效的可能性。而在工业产权与版权相交叉（乃至相重叠）的外观设计领域，“新颖性”的要求就远远不足以避免外观设计专利与“在先权”的冲突。未经许可拿了他人的美术作品，与自己的产品相结合，去申请外观设计专利的情况，近年在中国越来越多，以至专利复审委员会都感到十分棘手。申请者未经许可行为显然属于侵犯版权，如果该美术作品已被他人合法注册为商标，则还可能属于侵犯商标权。但申请人这种独有的首次与某产品结合，则可能符合“新颖性”要求。于是作为最终确权的主管——专利复审委员会该不该宣布这类已获专利的外观设计无效，理论界及行政主管部门都发生了争议。一部分人认为：侵权行为不产生新的权利，完全可以依《专利法》第5条定其无效。另一部分人则认为：侵权行为也可以产生“在后权”，它可与“在先权”并存，尤其是版权与工业产权不会冲突，因此坚决反对依《专利法》第5条定其无效。
中外知识产权法乃至国际公约，均只承认及维护“在先权”而从不涉及怎样去维护基于侵害他人的在先权利而产生的所谓“在后权”，决不是立法者及起草国际公约的专家缺少“创造性”。譬如，甲公司是一块地皮的所有人，它可能准备在上面盖平房。而乙公司未经甲的许可，却在上面盖了二层楼。是否从“公平”原则出发避免使乙白费力，就必须承认及维护乙的这种“在后权”，从而认为应当承认这二层楼的合法存在呢？如果丙未经乙许可在二层楼上又加了一层，那么是甲有权出来主张权利，还是乙有权出来主张权利？从民法中，侵权人均负有“恢复原状”民事责任的原则看，乙的二层楼是应当拆除的。因此乙当然无权向丙主张权利。只有在侵权后果按“恢复原状”处理将极不平衡时，才可能在侵权人负侵权责任的前提下，承认这种特殊的侵权结果。而人们在对待知识产权侵权结果时，往往忘记“恢复原状”的原则。在担心如果不承认第一侵权人的侵权成果合法、第二侵权人可能受不到制裁时，完全忽视真正权利人（即被侵权人）的存在。最典型的议论还是在版权领域：如果不承认未经许可的翻译作品享有版权，难道不经许可复制该译作就合法了吗？提问者显然忘记了第二侵权人同样侵犯原作者的版权。虽然“在后权”论者显然忽略了民法中侵权人均负有“恢复原状”民事责任的基本原则，但这种“理论”确实有一定市场。至少不可能在没有明文确认保护在先权利人的法出现之前，使版权人与商标权人（以及其他可能涉及的在先权人）的合法权利处于安全地位。
由于大多数国家并不将外观设计作为“专利”保护，故起草专利法而参考外国成例时未注意到这一问题，并不足怪。但专门规范外观设计的其他外国法中，则早有成例可循。例如，欧盟的《外观设计保护指令》中，虽已有“外观设计不得违反公共秩序及道德”的第8条，却仍另有第11条（即不允许侵害版权等其他在先权）另作出专门规定。日本《意匠法》也有类似条文。
简言之，《专利法》2000年修订文本第23条增加了防止外观设计与“在先权”冲突的规定，应当说是理论上的一个进步。
2000年通过的《中国专利法》修正案的显著进步：增加防止外观设计与“在先权”冲突规定；增加专利权人“许诺销售”权，有利于防止“即发侵权”；对民事赔偿“填平原则”进行突破尝试。
第二，传统“侵权构成要件说”在《专利法》中开始动摇 这次修订中，《专利法》诸多条文里，增加了专利权人的一项“许诺销售”权。这项权利的出现，首先符合了WTO中Trips协议的要求，其次有利于制止“即发侵权”。而其必然结果，则是对于“没有实际损害就构不成侵权”这一中国侵权法理论提出挑战。修订中如果没有直接引入“即发侵权”这一概念，就会如《合同法》1998年以前的草案中没有引入“预期违约”一样，将是个缺憾。有人曾认为：中国知识产权法中原来已经有了禁止即发侵权的条文，无需再引入这一概念本身。而他们所举的条文（如专利法中对“制造权”的保护，版权法中对“复制权”的保护、商标法细则中对仓储、运输的禁止条文等），实际上只是禁止一部分“尚未产生侵权损害”的行为，而并未禁止到“即发侵权”。因为，制造、复制等显然均是“已发”的，即已经实施的侵权行为。不引入一个已被国际上认可的总概念，极可能使我国这样立法经验尚不足的国家“挂一漏万”。幸而在这次修订中，除“许诺销售”之外，终于增加了与Trips协议第50条极为相近的（修订后的）专利法第61条，完成了引入禁止“即发侵权”制度的行程。
《专利法》修订后第63条，把不知而售侵权产品的行为，从过去的“不视为侵权”，改为“不负赔偿责任”。这一改动看起来与我国侵权法理论的“主观要件”（即无过错不构成侵权）离得远了，却与绝大多数国家的知识产权保护制度离得近了。我国《民法通则》第106条第二段，将侵害人的主观状态（进而及于“实际损害”、“违法与否”等要件）与侵权的“民事责任”相关联。这几乎是我国大多数侵权法理论及教科书的基本点与出发点。据说这一段是在吸收了德国民法典823条，法国民法典1382条，意大利民法典2043条等“经典民法”的基础上产生的。细看这几部外国法典的相关条文，却均是把主观要件（或再加其他要件）仅仅与“赔偿责任”相关联，绝不联及其他民事责任（诸如停止侵权、恢复原状等）。我国《民法通则》第134条列举的“民事责任”又远不限于“赔偿责任”。那么，我国过去的侵权法研究，是否存在误区？它对制止侵权是否有利？等一系列问题，值得我们认真研究。《专利法》修正案的有关增删及改动，只是给我们开了个头。
第三，对民事赔偿“填平原则”在《消费者权益保护法》之后，再作突破尝试 修订后的专利法第60条，首次使专利侵权人在中国可能有所“失”。按照传统民法理论的“填平原则”，侵权赔偿额或以权利人“实际损失”为准，或以侵权人侵权收入或以正常状态下的许可合同使用费为准。这种计算貌似“公平”，实则不仅对权利人不公，而且对老老实实与专利权人缔结许可合同后再实施专利的人也不公。试想，某人见到别人拥有一项有效益的专利，就擅自实施，结果被权利人发现，该权利人要经过“协商”、“调解”、“诉讼”等不胜其烦的过程，还不能保证胜诉。即使胜诉，侵权人只消把得到的不法收入还给他，作为侵权人倒是“恢复原状”，但并未受到任何额外损失。于是作为侵权人毫无风险，作为权利人则有开发技术、诉讼中失败的风险等。可喜的是：在这次修订中，确实作了改变尝试。
理论漏洞
1990年9月初，第七届全国人大常委会第十五次会议通过了《著作权法》，迄今已逾十年。十年的变化是惊人的。十年前，网络还仅仅是专业学者们过问的，甚至计算机在中国尚待普及，那时的版权理论与立法高度，仅可能与当时技术发展程度相适应。十年后的今天，《著作权法》第十八条的真正含义开始被人们所了解（譬如，“无形”指的是什么）。《著作权法》第十条的内容已使人感到其冲击着中国传统的侵权法理论。这些，实际上都与网络经济、知识经济等生产方式及交流方式密切联系着。
由于《著作权法》第十条的制定，使得主张人身权之诉、主张物权之诉与主张债权之诉重叠在同一起侵权之诉中成为“通例”，于是以往在一般侵权诉讼中以“赔偿责任”之偏，盖“民事责任”之全的失误，就显现出来，于是反映出中国《民法通则》第106条第二款，与相应的《德国民法典》第823条，《法国民法典》第1382条，并不在同一水平线上。
有观点认为：“物权请求”不以“过错”为要件，拟议中的“物权法”将规定出的“物权请求”，足以补充《民法通则》第106条的不足。在认定和制止侵权时，可适用“物权请求”，在认定是否赔偿及确定赔偿额时，可适用“债权请求”。然而，现在所阐述对“发表权”、“修改权”等权利的主张，既不属于“物权法”中的“物权请求”，也不属于损害赔偿诉讼中的“债权请求”。而停止对“发表权”或“修改权”的侵害，显然也不应以侵权人的“过错”或被侵权人的“实际损失”为先决条件。《通则》中的缺陷仍旧难以弥补。
语言障碍
我国理论界在侵权法上的误区，从历史上讲，很大程度来源于语言障碍。就是说，在很长时间里没有分清"imfringement"与"tort"的区别。在一定意义上讲，tort的范围要稍窄些，它只覆盖负有损害赔偿责任的侵权行为。而infringement覆盖面较宽。它除了把tort涵盖在内之外，还涵盖一切侵入他人权利或利益范围的行为。即只要有“侵入”事实，infringement即可确定。这绝不再以什么主观状态、实际损害等为前提，而可以立即予以制止、要求恢复原状等。至于进一步探究infringement之下包含的tort是否能构成后者，则要符合过失、实际损害等要件。可惜我国不少学者不过问“侵权”的外语来源，在研究“侵权法”(Law of Tort)时，不时地谈起infringement。因为二者在中文中都是“侵权”。他们没有注意到，任何外国在论及侵害知识产权时，从来不使用"tort"，而只使用"infringement"。于是误区就产生了。
在美国，律师和法官都十分清楚：当商业秘密被WTO的Trips协议提升为“财产权”之前，它只处于"tort"之中。就是说：只有商业秘密所有人证明了被告有任何过错或过失("He must do something wrong")，才能在法官那里确认被告侵权并制止和要求赔偿。而在Trips协议把商业秘密提升为“知识产权”之后，则只要有“侵入”的事实，原告就可以胜诉。我国多数侵权法论著论及知识产权时，误差也正在这里。
在法国律师、法官及学者眼里，情况也几乎与美国相同。侵权者(infringer)在被法院认定侵权、被制止侵权、被要求销毁侵权用品后，还要返还“不当得利”，因为其侵权并无过错。确实，在"tort"中只可能有“侵权赔偿”；而在"infringement"之中则很可能有“返还不当得利”。如果翻译得再准确些，"infringement"就应翻译成“侵权”，而"tort"则应翻译成“负赔偿责任的侵权”。在德文与法文中，与“侵权”、“负赔偿责任的侵权”相应的，也不是同一个词。这里不再赘述。
当然，这种最初由语言障碍引起而后“谬以千里”的误区还很多。原因是整个现代民法体系，都几乎是从“外”引进的。例如：有的学者断言“债”也属于“财产权”。同时，也有人正确地指出：财产法是规范财产归属的，债权法是规范财产流转的。至于“转移”这种动态自身怎么又成为“财产”？却没有给予答案。实际上，这是把"debt"（债）与"obligation"（债、责任、义务）混淆了。debt确属财产权，而obligation是否也属于财产权？就是说，是否在人身权之外就只剩下财产权？这大大值得商榷。所有西方国家民法的“债权篇”(Obligation)均与“财产权篇”(Property)分立的，绝不可能出现前者也属于后者的混淆。学术研究中，外语是重要的（虽然不会是主要的）。这至少已在我国法学研究的一些误区中得到证实。