公司发起人初探，本文主要内容关键词为：发起人论文,公司论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
发起人、章程和资本是公司设立的三大要件。没有发起人，则章程无法订立，资本无法筹集。因此，发起人不仅是公司设立的要件，而且是三大要件中的首要要件。但由于无限公司、有限公司和两合公司只能采取发起设立的方式，其全体发起人即为公司成立时的全体股东，因此，对其发起人公司法无特别规定的必要，而以股东的有关规定取而代之。至于股份有限公司和股份两合公司，则因其最低资本额较高，设立方式不限于发起设立，实践中又多以募集方式设立，发起人之地位、权利、义务及责任，不仅对成立后的公司影响甚大，而且对投资大众利害悠关。为规范公司发起人的发起行为，保障发起人的特殊利益及投资者、公司、公司债权人的合法权益，公司法无不对这两类公司的发起人作出特别规定。新颁布的新中国第一部《公司法》，由于未认许股份两合公司，因此，仅就股份有限公司的发起人作出了初步规定。为完善我国公司立法，促进公司法的顺利实施，作者拟对股份有限公司发起人的有关问题作出初步探讨，并求教于学界前辈及同仁。
一、股份有限公司发起人的界定及其限制
何为股份有限公司的发起人？我国《公司法》对此未下定义。按照公司法的一般原理，股份有限公司发起人应当是为成立股份有限公司而筹划设立事务、从事设立行为、并在公司章程上签名盖章的人。我国《公司法》第７３条第４项规定：“发起人制定公司章程”。由此可见，一个人是否为公司章程的制定者，是界定其是否为公司发起人的关键。郑玉波先生简单明了地将公司发起人界定为“设立章程之人。”［（１）］笔者十分赞同这种看法。因为，股份有限公司无论以发起方式设立或者募集方式设立，都必须首先订立公司章程。公司章程不仅对其制定者具有法律拘束力，而且对认股人和未来成立的公司具有法律拘束力。而一个人是否参加公司章程的制定，即是否在公司章程上签名盖章，则完全取决于其本人的意愿，法律并不强制任何人，任何人也无权强制他人在公司章程上签名盖章。只有以在公司章程上签名盖章这一标准界定公司发起人，才能将公司发起人同非发起人，发起人与认股人、发起人本身与发起人的权利、义务及责任区别开来。
首先，发起人固然为筹备公司设立之人，但并非从事公司设立行为的人均为发起人。如接受发起人委托起草公司章程或其他有关文件的人，并不签名盖章于公司章程，自然不属于发起人。股份有限公司以募集方式设立时，创立会选举产生的董事会应在法定期限内向公司登记机关申请设立登记，但董事会成员未必签名盖章于公司章程，因此，也不一定均为公司发起人。
其次，发起人固然必须认购公司股份，但并非认购公司股份之人均为发起人。在股份有限公司以发起方式设立时，其发起人与认股人固为同一主体。但以募集方式设立时，则认股人就未必都是公司发起人。
最后，认定一个人是否为公司发起人和发起人应享有的权利、应承担的义务与责任是两个不同的问题。１９９２年５月１５日国家经济体制改革委员会制定的《股份有限公司规范意见》第１０条第１款将公司发起人界定为“按照本规范订立发起人协议，提出设立公司申请，认购公司股份，并对公司设立承担责任者。”笔者认为，这一规定有三大缺陷。一是将发起人与发起人的义务和责任等同起来。试想如果一个人在公司章程上签名盖章后而未认购公司股份，难道他就不是公司发起人吗？在股份有限公司以募集方式设立时，提出公司设立申请的人是由创立会选举产生的董事会，但董事会成员则未必都是公司发起人。在发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立，创立会作出不设立公司决议时，或者公司发行的股份超过招股说明书规定的期限尚未募足时，均无须申请设立公司。此时，签名盖章于公司章程者，难道不再是公司发起人吗？二是将发起人协议的订立者作为公司发起人的界定标准，混淆了发起人协议与公司章程两个不同的概念。发起人协议是意欲设立公司的人之间就各发起人在设立期间的分工合作、权利义务、费用负担等事项达成的协议，仅在他们之间具有法律拘束力。而公司章程则不仅对发起人有法律拘束力，而且对认股人、股东及公司均有拘束力。发起人之间是否必须订立发起人协议，我国《公司法》并未作出强制性规定，而订立公司章程则是我国《公司法》及其他国家和地区公司法的普遍性的强制要求，是公司设立的行为要件。因此，纵然订立了发起人协议，而未订立公司章程者，仍难谓发起人，纵未订立发起人协议，但订立了公司章程者，仍属公司发起人。三是将制定公司章程者排除在认定公司发起人标准之外，实属重大错误和遗漏。
总之，判断一个人是否为公司发起人，标准只有一个，就是看其是否作为公司章程的制定者签名盖章于公司章程。这一标准是最科学和最客观的标准，舍此别无他途。
对股份有限公司发起人的限制，首先是对股份有限公司发起人的人数限制。纵观世界各国和地区公司立法，除个别对股份有限公司发起人未规定人数限制外，绝大多数均规定有最低人数限制。如德国规定为５人，英、法、比利时及我国台湾地区规定为７人，美国各州规定为２－１４人不等，但大多数州规定为３人。公司法对股份有限公司发起人最低人数加以限制，一方面是基于股份有限公司最低资本额要求较高，人数过少不利于公司迅速设立和业务经营开展，他方面是基于保障交易安全的客观需要，人数过少无法防止诈欺行为，无法为投资大众及未来成立的公司提供雄厚的一般财产担保。
我国《公司法》借鉴国外公司立法，结合我国实际，于第７３条第１项规定：“发起人必须符合法定人数。”于第７５条规定：“设立股份有限公司应当有５人以上为发起人。国有企业改建为股份有限公司的，发起人可以少于５人，但应当采取募集方式设立。”这些规定一方面对股份有限发起人最低人数作出了原则规定，他方面充分考虑到公司法肩负的国有企业公司化改造的重任，根据国有企业财力雄厚的优点，灵活规定其发起人可以少于５人，同时为了使国有企业公司化改造能够实现股东的多元化，充分发挥股份有限公司组织形式的优点，限定其发起人少于５人时，必须采取募集方式设立，不得以发起方式设立。
第二，对股份有限公司发起人的范围限制。关于股份有限公司发起人的范围，各国公司立法的一般规则是，既可为自然人，也可为法人或政府。许多国家或地区的公司法规定法人作为股份公司发起人必须为企业法人或公司。我国原《股份有限公司规范意见》第１０条第２款规定发起人限于法人，明定自然人不得作为发起人，《公司法》对此有较大改动和进步，未限定发起人为法人，即自然人、法人、政府均可为发起人。《公司法》的这种改动，比较符合我国的实际情况，克服了已往存在的一些“左”的偏见。因为我国现阶段实行以公有制为主体的多种经济成份并存的所有制结构，允许自然人作为股份有限公司的发起人，有助于非公有制经济成份的增长，有助于调动先富起来的一部分人投资设立公司的积极性，使更多的私人资本成为社会资本，对整个国民经济的发展具有积极的作用。
第三，对股份有限公司发起人的住所限制。股份有限公司发起人是否仅限于在本国境内有住所者，对此许多国家或地区的公司立法设有限制。如美国和我国台湾地区公司法规定，发起人中须有数人在登记地域内有住所。我国《公司法》第７５条规定，５个以上的发起人中须有过半数的发起人在中国境内有住所。《深圳经济特区股份有限公司条例》第１６条第１款规定，５个以上的发起人中至少应有一人在特区有住所。规定发起人住所限制，其基本原因在于发起人须有实际的发起行为，遥领其名义者不容过多。同时，适当限制发起人住所，也有助于追究发起人的法律责任。
第四，对股份有限公司发起人的资格限制。在外国公司法上，一般规定发起人须为完全行为能力人，无行为能力人或限制行为能力人不得作为发起人，纵有法定代理人代无行为能力人或限制行为能力人为各项发起行为，亦为法律所不许。这种规定主要是为了避免家族公司或公司家族化，以充分发挥股份有限公司的积极作用和组织优势。我国《公司法》对发起人的行为能力未作规定，但借鉴国外公司立法经验，为保障无行为能力人、限制行为能力人之合法权益，避免因法定代理人代为发起而使被代理人承受较大风险和公司家族化之弊端，也应限定发起人须为完全行为能力人。
党政机关干部是否可为股份有限公司发起人，我国《公司法》未作明确规定，考虑到我国正处于政治、经济体制的急剧变革时期，党政干部作为发起人所产生的弊端短时期内难以得到切实矫正，为稳定社会经济秩序，创造廉政的社会环境，应明令禁止其作为公司发起人。
关于法人和政府作为发起人的问题。首先，应明确只有企业法人可以作为发起人，至于机关法人、社会团体法人和事业单位法人，则不应作为发起人。因为这三种法人作为发起人与其设立的宗旨相矛盾，也不利于净化市场竞争环境和维护市场经济秩序，更不利于防止投资的宽滥。其次，法人和政府作为发起人者，应委派自然人作为代表人，代表人须有完全行为能力。最后，原有企业改组为股份有限公司的，由谁作为发起人。《公司法》对此未明确规定，原《股份有限公司规范意见》第１１条规定：原有企业可以作为设立公司的发起人，不以原有企业作发起人的，原有企业的资产所有者应作为发起人。以原有企业作为发起人的，应经原有企业资产所有者批准，并委派股东代表。我们认为，上述规定不够科学。因为，原有企业一旦改组为股份有限公司，公司成立时，原有企业即不复存在，发起人的权利、义务与责任将无人承受。因此，我们主张，无论原有企业是否为国有企业，当其改组为股份有限公司时，不应以原有企业作为发起人，而应以原有企业的资产所有者作为发起人，并委派自然人作为代表人。
二、股份有限公司发起人的法律地位
股份有限公司发起人的法律地位，决定着其在公司设立中及成立后的权利、义务与责任。其法律地位究竟如何，公司法理论上主要有以下几种观点［（２）］：
１．无因管理说。该说认为发起人与公司的关系属于一种无因管理关系，即于公司成立后，因发起人的管理（发起）所成立的权利义务依无因管理之法理移归于公司。然而一般无因管理中，其管理人并无报酬请求权，此说难以解释发起人对公司的报酬请求权。
２．为第三人契约说。此说认为发起人因发起行为而与他人间所成立的法律关系以将来成立的公司为第三人（受益人），而订立为第三人之契约。然为第三人之契约，只能使第三人受利益，而不能使之负义务。依此说，则发起人对股份认受人所负的义务将来何以移转于公司，无法说明。
３．合伙说。发起人是以设立公司为目的而成立的人的集合体，发起行为以全体发起人的人格为基础，设立行为是发起人的共同行为。因此属于合伙关系，发起人对设立行为的后果负担连带责任，即于公司不能成立时，连带负担设立费用。
４．机关说：此说认为，设立中的公司应属一种无权利能力的社团，发起人即为该社团的机关。发起人于公司成立前，在执行职务的范围内，为公司负责人［（３）］，对内执行设立行为的事务，对外代表设立中的公司。此后公司成立者，发起人的行为即为公司机关的行为，其所生的权利与义务归属于公司享有和承担［（４）］。依此说，于公司未能成立时，则对于设立行为所需的费用何以由发起人连带负责，而不由该无权利能力的社团负责，无法阐明。
除以上四种主要观点外，尚有当然承继说和代理说等观点。笔者认为，上述诸说中，合伙说与机关说更为可取，二者各有长短。兼用此两种观点，才能以长补短，比较圆满地解释发起人的权利义务与责任及其与将来成立的公司的关系。公司未能成立时，合伙说更为可取，公司成立时，机关说更为妥贴。
三、股份有限公司发起人的权利、义务与责任
发起人首倡设立集合资本，先行筹备，对公司成立有特殊的贡献，并在法律上负有相当义务与责任。因此，各国公司法多许可发起人享有某些特殊的权利，以鼓励热心有识之士以正当途径谋求企业发展。发起人享有的权利为股份有限公司章程的相对必要记载事项，非记载于公司章程，不生法律效力。记载内容应明确、具体、合法。如有不当时，股东会或主管机关有权变更或撤销。
发起人的权利主要表现为下列几项：（１）现物出资的权利［（５）］。即发起人有权以将来成立的公司需要的现金以外的财产为股份对价，而认购公司的股份。现物出资时，应对出资的财产进行合理的估价，且不得超过法定比例［（６）］。（２）自认优先股或后配股的权利。发起人可于公司章程上记载，公司发行的优先股或后配股由发起人自认。（３）优先分配股息和红利的权利。在公司股息和红利的分派上，发起人可享有优先权。（４）新股优先认购权。公司成立后，因增加资本而发行新股时，发起人可享有优先认购权。（５）剩余财产优先分配权。公司解散时，发起人可享有优先分配公司剩余财产的权利。（６）报酬请求权。发起人根据公司章程记载的报酬数额和标准，有权请求公司给付一定数额的报酬。（７）设立费用偿还权。发起人在公司设立时垫付的一切必要费用，有权请求公司偿还。
我国《公司法》对发起人的权利除现物出资权于第８０条加以规定外，其他无明文规定。由于发起人权利为公司章程相对必要记载事项，参照《公司法》第７９条第１３项规定，亦可解释为发起人得享有公司章程记载的，不违反法律强制性规定的广泛权利，其权利内容如上所述。
发起人设立股份有限公司，对投资大众，未来成立的公司和公司债权人影响甚大，故法律规定其负有一系列作为或不作为的义务。
（１）发起人设立股份有限公司，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准［（７）］。
（２）发起人制定股份有限公司章程时，必须载明绝对必要记载事项［（８）］。
（３）发起人必须认购公司股份并缴纳出资。《公司法》第７４条规定，发起设立股份有限公司的，发起人应认购公司的全部股份。第８３条规定，以募集方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五。第８２条规定，以发起方式设立股份有限公司的，发起人以书面认定公司章程规定发行的股份后，应即缴纳全部股款。第８０条规定，发起人以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权作价出资的，必须如实评估作价，依法办理其财产权的转移手续。现物出资中，工业产权、非专利技术作价出资的比例不得超过股份有限公司注册资本的百分之二十。
（４）公开募集股份。以募集方式设立股份有限公司的，发起人必须向国务院证券管理部门递交募股申请，并报送法定文件，经批准后方可向社会公开募集股份［（９）］。发起人向社会公开募集股份时，必须制并公告招股说明书，制作认股书，必须同银行签订代收股款协议［（１０）］。发行股份的股款缴足后，必须经法定的验资机构验资并出具证明［（１１）］。
（５）召开创立大会。以募集方式设立股份有限公司的，发起人应于法定验资机构出据验资证明后三十日内主持召开由法定比例的认股人参加的创立大会，并向创立大会作出关于公司筹备情况的报告［（１２）］。
（６）选举董事会和监事会。以发起方式设立股份有限公司的，发起人交付全部出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关申请设立登记［（１３）］。
（７）不得抽回其股本。发起人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本［（１４）］。
（８）发起人股份转让的限制。发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让［（１５）］。
为防止发起人利用发起行为，诈欺投资，借端谋利，使社会大众资本误投，法律课以发起人以一系列严格的法律责任。其违反法定义务应承担的法律责任不仅有民事责任，而且有行政责任和刑事责任，我国《公司法》也不例外。
（１）股份有限公司发起人的民事责任。充实资本的责任。召开创立会时，第一次发行的股份已认足而股款未缴足或者已认购而又撤回时，不问发起人是否有过错，均应负连带缴足责任，以保证公司资本的充实，防止发起人投机取巧。连带负责筹备费用的责任。公司不得成立时，其筹备费用及债务由发起人连带负责清偿［（１６）］。公司虽然成立，但创立会审核后未予承认或裁减的筹备费用，也应由发起人连带负责。损害赔偿的连带责任。在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，发起人应对公司承担连带赔偿责任［（１７）］。返还股款及其利息的连带责任。公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，发起人负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任［（１８）］。
（２）股份有限公司发起人的行政责任与刑事责任。发起人制作虚假的招股说明书、认股书，发行股份的，主管机关除责令其停止发行，退还所募资本及其利息外，并处以非法募集资本金额百分之一至百分之五的罚款。构成犯罪的，依法追究其刑事责任［（１９）］。
发起人未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，欺骗债权人和社会公众的，主管机关除责令其改正外，并处以虚假出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款。构成犯罪的，依法追究其刑事责任［（２０）］。
未经主管部门批准，发起人擅自发行股票的，主管部门除责令其停止发行，退还所募资本及其利息外，并处以非法所募资本余额百分之一至百分之五的罚款。构成犯罪的，依法追究其刑事责任［（２１）］。
发起人于公司成立后，抽逃其出资的，主管机关除责令其改正外，并处以所抽逃资金额百分之五以上百分之十以下的罚款。构成的犯罪，依法追究其刑事责任［（２２）］。
我国《公司法》对发起人的法律责任规定，具有如下特点：第一，民事责任、行政责任与刑事责任并用。《公司法》规定的这种责任并用制度，比较充分地考虑到发起人的违法行为的多样性、复杂性和严重性。第二，民事责任与行政责任的规定比较严格和具体，操作性较强，而刑事责任的规定则过于原则，缺乏可操作性。仅规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，而未详尽规定违法行为严重到何种程度才构成犯罪，构成何种罪名，以及处以何种刑罚。而国外比较完善的公司立法则对此均有详尽规定，其立法体例为在公司法典中一并加以规定［（２３）］。因此，应结合我国实际情况，大胆借鉴国外公司立法中关于公司犯罪的立法成就，具体、严格地规定发起人犯罪的种类、刑罚的种类及处罚的对象等，以完善我国公司立法，保障投资者、公司及公司债权人的合法权益，维护正常的社会经济秩序，促进社会主义市场经济体制的形成和发展。
注释：
［（１）］ 郑玉波著《公司法》，三民书局印行，第８５页。
［（２）］ 参见郑玉波著《公司法》，三民书局印行，第８６－８７页。
［（３）］ 参见台湾《公司法》第８条第２款。
［（４）］ 参见梁宇贤著《商事法要论》，三民书局印行，第１０１页。
［（５）］ 参见《日本商法》第１６８条，我国《公司法》第８０条。
［（６）］ 我国《公司法》第８０条第２款。
［（７）］ 我国《公司法》第７７条。
［（８）］ 我国《公司法》第７９条。
［（９）］ 我国《公司法》第８４条。
［（１０）］ 我国《公司法》第８８条、第９０条。
［（１１）］ 我国《公司法》第９１条。
［（１２）］ 我国《公司法》第９１条、第９２条。
［（１３）］ 我国《公司法》第８２条第２款。
［（１４）］ 我国《公司法》第９３条。
［（１５）］ 我国《公司法》第１４７条。
［（１６）］［（１７）］［（１８）］ 我国《公司法》第９７条。
［（１９）］ 我国《公司法》第２０７条。
［（２０）］ 我国《公司法》第２０８条。
［（２１）］ 我国《公司法》第２１０条。
［（２２）］ 我国《公司法》第２０９条。
［（２３）］ 参见《日本商法》第七章，《法国公司法》第三编。