国家“构建主义”法治的误区与出路，本文主要内容关键词为：法治论文,出路论文,误区论文,主义论文,国家论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
改革开放30多年来，中国法治建设取得的重大成就固然令世界瞩目，但在当下，它似乎又到了一个新的节点。一是“全面推进依法治国”的战略升级提出了系统化的更高要求，其目标推进和任务实施则更为艰巨；二是中国已进入了改革“深水区”和转型关键期，需要积极应对随时出现的更大挑战和更多风险；三是对37年来艰苦曲折的法治建设实践，需要进行适时的经验总结与教训反思，以更清晰地探索既面向世界、又适合国情的中国特有法治道路，提炼自主性的“中国化”法治理论。这样，对改革开放以来法治建设的指导思想、路径策略、体制机制和秩序效果等等进行必要的理性反思和纠偏，就显得必要而紧迫了。 一、中国法治秩序的国家“构建主义”倾向 对30多年来的中国法治建设进程，我们可以从多个维度、多个切面进行回顾和审视，但它有一个非常突出的特征，那就是法治秩序建构中的国家主导角色，从而形成了一种鲜明的国家“建构主义”倾向。这主要表现在： 首先，规划设计的主导倾向。尽管新中国成立之初就开始着力于法制建设，但却更多地具有对敌斗争、巩固政权的政治取向，此后又经历了“反右”、“路线斗争”和“文化大革命”等各项政治运动，法制建设难免时断时续、甚至荒芜。直到改革开放后，才真正开启了法治建设进程，并在“政府推进型”的思路主导下不断推进。应当说，这种行进轨迹无疑是国家主导改革开放整体进程的必然反映，它通过国家的“顶层设计”与能动规划，能够积极、快速、高效、有序地推进法治建设，然而，随之也带来了一定的问题。特别是过于主观能动的“规划性”推进，造成了对法律体系和制度规范的过度的人为设计、移植和“构建”，这一方面容易导致对民间诉求和生活现实关照不足，另一方面也容易受政治导向、政策变革、立法部门化等的左右和影响，甚至立法变成了权力切割与利益固化，因而很容易与生活现实发生一定的游离或者脱节，导致法律实施效果不甚理想。如2011年3月全国人大郑重宣布：截至2010年底，中国已制定现行有效法律236件、行政法规690多件、地方性法规8600多件，并全面完成对现行法律和行政法规、地方性法规的集中清理工作。至此，“一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成”。于是，人们乐观地预计，中国的制度建设已从“构建”阶段进入了“修改完善”阶段，法律的实施以及问题反馈带动的“回应式修法”、乃至“补充式立法”成为制度建设的主要议题。然而，党的十八大、特别是十八届三中、四中全会之后，则出现了“突破以单一法律法规为中心的制度调整，转向政策驱动的‘批处理式’制度群完善”状态。①尽管这是必要的、适应时局的重大调整，但我们刚刚宣布“涵盖社会关系各个方面的法律部门已经齐全，各法律部门中基本的、主要的法律已经制定，相应的行政法规和地方性法规比较完备，法律体系内部总体做到科学和谐统一”的法律体系已经形成，却马上又进行大量“批处理式”修改变革，这不能不说也反映出某种国家规划立法上的不成熟和制度“构建”上的尴尬。此外，一些已制定颁布的法律似乎处于“休眠”状态，如作为“经济宪法”的《反垄断法》自2008年制定以来，几乎没有得到实施；而据学者的一项统计，目前252部法律、16556个条文、在1150万份裁判文书中，8924条从未被引用，被适用比例只约占54％，而大部分变成了“睡美人”、“僵尸法”。②这些无疑都严重削弱了法律的权威性与合理性，而它与国家规划主导的“构建”性立法思路直接相关。 其次，普遍性、整体化的目标追求。如前所述，30多年来的法治建设主要是以国家为推动力、并按照国家的规划性策略来行进的。而中国是一个单一制国家，贯彻一元化领导体制，并在当下承载着实现“中国梦”的民族复兴重任，因此，这种国家主导下的法治建设无疑会带有强调中央权威、统一秩序和政令通行的普遍性、整体化取向。事实上，当下中国法律体系确实是在不断试错、试验过程中建立起来的，但这种“法律试行机制既因其试验性而体现出渐进的一面，又因其政府主导性而具有明显的人为控制色彩”，③其普遍性、整体化的取向仍十分明显。虽然它在一定程度上反映了法治自身的普遍性、一致性要求，但在城乡二元结构壁垒、东西部发展不平衡、多民族多风情的乡土国情之下，过于等齐划一也难免会产生扼制多元、取消差异、否定自主的负面后果，因而并不利于整合传统资源和多元复杂社会的秩序形成。这里需要说明的是，其实在我们的制度设计中，早就有根据本行政区域的具体情况和实际需要，并在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下可以制定地方性法规的地方立法权(包括民族自治地方)，然而，尽管它对过度普遍性、整体化所可能带来的僵化和教条主义能够产生一定的抑制效果，但在地方立法权规范不健全、权力体系运行不完善的背景下，却反而更多地造成了张力性的异化和尴尬。即一方面，它作为国家“构建”机制的组成部分和地方性延伸，有时会成为该行政区域内再普遍性、再整体化的凭借与路径；而另一方面，它作为公权力的地方代表和主宰，有时又可能异化为抗拒国家的普遍性规范、旨在把谋取特殊利益或权力的“变通”予以正当化、合法化的策略。这样，就不仅没有形成应有的多元整合秩序，而是变成了普遍性、一致性秩序追求下的异化应对，它所带来的秩序风险更大。 再次，法条主义的单边情结。现代法治强调“法律至上”，也必须尊崇法律这个权威性的底线规范，但这并不等于主张“法律万能”。针对西方法治进程中对“法律万能”的浪漫情结，有学者就曾指出，“自由主义传统中有许多因素夸大了法律能够如其所愿地对抗一个文化所具有的、不易改变的习俗和传统的力量。”事实上，法律只在“无用的区域”(从文化其他部分所接收到的支持不充分)和“多余的区域”(文化其他部分提供了所有的能合理要求的保护)之间的广阔区域发挥重要作用，④因此，需要放下或隐或现的“法律万能”观念。对我国而言，由于国家主导着当下中国的法治秩序构建过程，而正统的法观念形态中又奉行“统治阶级意志论”和“工具论”，因此，法律就成为实现国家权力意志的载体和控制社会的得力工具。这就一方面出现了以法条为核心的、形式化的、从上而下的人为设计努力，用以规划底层生活、雕塑人们行为和“构建”社会秩序；另一方面则又出现了以国家意志化的法条规则，来或隐或现地抑制或排斥道德、宗教、习惯等非正式规范，形成明显的法条单边主义倾向。这种倾向就难免消解了法律与非法律规范的包容性与互动性，容易形成既与实际脱节、又单边宰制的法条构架模式，从而对法治秩序的形成产生不利影响。美国曾经的“法律之灾”和“吉诺维斯综合症”已经给我们提供了一定的警醒，诚如美国学者所言，“法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”⑤ 当然，我们并不否认，上述国家“构建主义”策略有其统一、高效、有序等积极一面。然而，它随之而来则更多地导致了法治建设的难题、风险、甚至危机，特别是在当下社会转型关键期和改革深化期，就尤为突出。 二、国家“构建主义”法治的当下困境 从90年代后期开始，中国法学界就渐渐产生了关于自然演进型、政府推进型和结合型等不同法治道路的学术争论。但实际上，中国的法治建设实践则十分坚定地采取了一条以政府推动为主导力量的“变法”道路。这种道路的选择固然有中国自古以来的“变法”传统基因、集权化的体制运行惯性、当下中国社会转型复杂性的需要以及走“中国道路”的目标导向等多种因素的影响，也有其变革成本低、建设效率高、节省“现代化”时间、本土政治资源利用好、社会稳定统一等有利效果，并能够“将国家推行的强制性制度创新与尊重人民群众的创造性实践活动结合起来，将强制性制度变迁与诱致性变迁结合起来”。⑥然而问题在于，国家推行的制度尽管可以强制性运作，“但有可能违反或偏离社会需要和利益，不符合社会经济生活的客观规律”。⑦更重要的是，人为设计的国家“构建主义”模式也许在法治建设初期能取得较好的效果，但进入中后期之后，就会遭遇到自我救赎的“明希豪森困境”，特别容易遇到公权力推进法治而法治目标又在于限制公权力的张力和悖论之中。而当下中国，正在遭遇这个现实，并带来了一定的深层问题。党的十八届四中全会关于全面推进依法治国的《决定》，无疑旨在对时代要求进行总体性回应，以期实现“法治中国”建设的宏伟目标，但从回应、转向到实践毕竟是一个十分复杂的过程，因此，国家“构建主义”模式的一些问题依然需要理性对待和反省。 其一，法治理念政治化导致法治共识缺位。真正的中国法治建设是伴随着改革开放而启动的，而且初始表达就是拨乱反正、加强民主和健全法制，实现“两手抓”和法制化“稳定”的目标，以为改革开放“保驾护航”。为此，我们制定了82宪法，1996年3月提出“依法治国，建设社会主义法制国家”方针，1997年9月党的十五大明确“依法治国，建设社会主义法治国家”战略；1999年“实行依法治国，建设社会主义法治国家”正式入宪。毋庸置疑，这30多年的法制变革是一个逐渐消解人治、确立法治的行进历程，然而，事情似乎并不那样简单。因为我们的法治建设历程是在国家“建构主义”的思路主导下推进的，因此，国家的法治宣示、地方法治实践与民众诉求、民生现实难免发生某种程度的脱节。特别是在周永康主政司法工作期间，将法治理念高度政治化，在很大程度上消解了国家法治战略的本意和目标，也严重脱离了社会需要和民生诉求。周永康本人恰是借此“讲政治”方式来将司法工具化、个人化，并在“服从”和“一致”的“政治正确”话语遮蔽下来大行其专权贪腐之道。于是，法治国家建设真正需要的法治理念并没能得到科学厘定，而市场经济运行中的法治精神也难以得到认可和提炼，因而也就难以对新兴的权利诉求、底层的利益主张、自由平等和民主的热切期盼以及对权力制约与深入反腐的强烈要求等进行有效吸纳并予以“合法化”、制度化，继而也就不能为人们的行为提供必要的价值指引、正当性评价与合法性论证。事实上，“社会就是进行法律实验的‘实验室’”，但“价值绝非是一个反复折腾的实验品，”⑧而近年来的政治化、御用化的法治理念肆意变塑，就难免造成了某些正统僵化的价值体系与社会价值诉求发生背离、而社会价值诉求又纷乱上升的“自然状态”，甚至出现极端“左”、“右”思潮的纷争与撕裂，法治共识自然就难以形成了，其不良后果则已现端倪。当然，自十八大确定了新的改革发展方向后，官民“两个舆论场”的共识度开始提升好转，但相关调查显示，人们的不公平感和不安全感仍是相对广泛的负面社会情绪(分别占比44.7％、41.3％)。⑨由此可见，即使我们建立起来庞大规模的法律体系，但由于缺少足够的法治价值和灵魂，社会也缺少足够的法治启蒙和观念传播，法治秩序的建立依然会是步履艰难的。 其二，法律实践工具化加剧社会行为失范。由于奉行国家“构建主义”的策略，因此，国家的价值偏好和工具化指向必然浸润在法治建设之中，这从既有的法治理念和司法定位中就能看得十分清楚。这样，在集权文化和体制的传统惯性之下，法律体系建设就很容易演变成一种“政绩工程”(尤其在地方法治建设中)，使得本应成为引导和管控社会行为的公平性、权威性规范的法律，“异化”为权力扩张的有效工具和合法性证明(如各地强制性的拆迁条例等)，而间断性的、运动化的“专项整治”行动则使执法司法带有较浓的工具化、震慑性色彩。特别是在抽象行政行为不具有可诉性的情况下，一些地方借助国家“构建主义”策略而进行大量的“抽象”立法活动，从而产生了“一箭三雕”的效果：一是使自身权力的扩张滥用获得了合法化，二是避免了做出具体行政为可能导致的“当被告”，三是打造了“法治政府”建设的政绩。而这些工具化的法律实践，无疑就造成了国家与社会、法律与秩序的分离和隔阂，尽管立法越来越多、执法司法力度越来越大，但它们难以在人们心中产生公信力，甚至还出现了法律规避和行为失范加剧的情况，因而，社会秩序并没有如期到来。对此，十八届四中全会《决定》就深刻指出：有的法律法规未能全面反映客观规律和人民意愿；立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出；群众对执法司法不公和腐败问题反映强烈；知法犯法、以言代法、以权压法、徇私枉法现象依然存在。这就在一定意义上表明，工具化的法律实践，很可能导致与其相反的秩序效果。 其三，制度认同乏力诱发“合法性危机”。国家“构建主义”的法治策略不仅容易造成权力扩张法律化的后果，也容易在“反映客观规律和人民意愿”上表现得很不充分，甚至还出现了某些地方立法上的权力扩张、利益剥夺、阶层固化倾向，这难免带来国家立法与生活需要之间的脱节甚至悖离。于是，就会产生一些“笨法”、“恶法”以及僵尸化的“死法”，人们对这些脱离生活实际、违背民众意愿、维护既得利益的法律法规和规范性文件，自然就缺少足够的认同感，甚至还会产生对规则的异己感，致使这些规则的正当性、合理性和权威性受到某种程度的怀疑，因而，难以发挥应有的规范、评价、指引和约束作用。为此，近年来就出现了诸多的“舆情公案”，而这些“舆情公案”大多演绎着社会矛盾积怨、草根情绪发泄和公众价值期待。如众所周知的邓玉娇案反映出“权贵与民女”、许霆案反映出“官商与客户”、药家鑫案反映出“富二代与乡下人”、唐慧案反映出“强权与正义”的标本性“较量”；⑩而日常生活中则出现了“大棒”维稳与民众“抗争”之间“暴力VS暴戾”的恶性循环，群体性事件多发，甚至出现了某些令人发指的、报复社会的爆炸案和杀童案。如果长此以往，这种与维权“维稳”背道而驰的“大棒”维稳，就很容易摧毁社会认同，诱发极端情绪、民粹复活和群氓意识泛起，从而催生在体制外“另起炉灶”的极端心态和加剧暴戾行为。可见，上述民众认同乏力所带来的“合法性危机”，不仅使社会秩序面临严峻挑战，也不利于形成社会成员的公民精神与品格。这种困境无疑会对全面推进依法治国战略部署和法治中国建设带来消极影响，需要下大力气解决。 其四，司法公信式微催生“丛林秩序”。由于多年来政法化的司法机制构建，加之司法腐败现象的蔓延，导致一些案件当事人对司法机关缺乏信任，而“舆情公案”的不当演绎和怨恨传递，又严重弱化了司法公信力。这样，就出现了一些对司法的抱怨和极端情绪，甚至出现了捅杀法官的暴戾事件，(11)这在法治建设成效较好的国家是不太可能发生的。无疑，司法是一个国家“定纷止争”的底线，是人间的正义尺度，是社会秩序的最后保障。因此，人们对司法才有最基本的信赖和依靠。而如果连这个底线都没有了，那么，法治秩序就无从谈起。应当说，近年来发生的危及法官生命安全的案件，也许并不是简单的暴戾个案，而是在某种程度上反映出了当下的司法公信危机。也正是这种公正底线的式微，导致人们的行为失去了最起码的规约，这也是假冒伪劣、坑蒙拐骗、环境污染和毒食品等不断泛滥的一个重要根源，从而加剧了“丛林秩序”现象的蔓延。可见，消解司法机制的政法化构建，通过司法改革来还原司法属性与功能，就成为推进法治国家建设的关键一环。 三、探索双向构建、平衡治理的法治秩序之路 当下中国，已经进入了改革深水区和转型关键期，国家“构建主义”的法治模式也面临着越来越大的风险和困境，因此，推进法治建设策略、路径与方式的转向就成为大势所趋。为此，十八届四中全会做出了“坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，促进国家治理体系和治理能力现代化”的重要决断，而五中全会又再次提出“加强和创新社会治理，推进社会治理精细化，构建全民共建共享的社会治理格局”的战略部署，这就意味着从单向的国家“构建主义”转向双向构建、平衡治理的法治进路变革。 (一)混合动力下的双轮驱动 纵观世界各国法治进程，大都是由来自国家与社会的混合动力所推动，而后发现代化国家(如北美、非洲等)急于仿制西方来“构建”法治秩序的个案几乎是没有成功的，包括阿富汗、伊拉克、埃及、利比亚、叙利亚等这样国际社会以武力和“民主”理念来迅速“构建”的个案都是如此。事实上，法治并不是一种至善至美的乌托邦理想，“我们必须把法治看做介乎于无政府状态和超强控制状态之间的一种复杂的中间状态。”(12)面对多元化、自由化、扁平化、破碎化的风险社会，国家只能是“凌驾在这些形形色色群体之上规制它们之间相互作用的制度性权力，”(13)而不能以强力意志来进行过度的主观设计和规划安排。特别是在实现国家治理体系和治理能力现代化的法治目标定位下，就更需要从那种国家单一规划、纵向控制、工具化操作的“构建主义”法治建设策略，转向国家与社会之间的平衡互动、双向构建，进而形成混合动力和双轮驱动。为此，法治的社会根基培育和建设就尤为重要了。 众所周知，中国是典型的“东方专制主义”国家，国家统摄社会一直是主导性的文化传统和社会结构，形成了要么中央集权控制、要么无政府，要么“一统即死”、要么“一放就乱”的恶性循环，社会自主性、成熟性明显不足，基层治理传统阙如。期间，基层社会虽然也曾出现过自治空间——以代表皇权的保甲制度为载体，以体现族权组织为基础，以绅权为纽带而建立起来的乡村自治。(14)他们由科举落第士子、中小地主、返乡的中小官吏、宗族元老等在乡村有影响的人物，构成似官非官、似民非民的乡绅阶层，整体上处于清议派和在野派位置。但辛亥革命之后，新制度与传统社会则发生了断裂，这些基层社会治理机制因而未能得到很好发育和延续。到了20世纪20—30年代，面对国家动荡、匪患遍地、灾害频发、公德不修等现象，梁漱溟等社会精英认识到，民国以来政治改革之所以不成功，完全在新政治习惯的缺乏，为此，他们与地方政府合作发起了乡村建设运动。然而，尽管这场社会运动以启蒙和自治为核心，并体现着传统与现代、东方与西方、官方与民间的互动交汇，但最终仍是不了了之。新中国成立后，则启动了全面的、大规模的社会主义改造运动。特别是1958年8月，凭借人民公社化运动展开了对农村基层社会的政治改造和强力控制，而“文革”又开始“破四旧”(思想、文化、风俗、习惯)、“横扫一切牛鬼蛇神”，这些国家规划和统摄就进一步摧毁了基层自治基础，传统的“贵族”精神便消失殆尽，而“民粹”精神却悄然而生，基层自治和秩序根基自然较为脆弱，这也是30多年来国家一直致力于“构建”秩序、而基层社会却没有法治根基的一个历史基因和关键所在。为此，十八届四中全会《决定》明确指出，“全面推进依法治国，基础在基层，工作重点在基层”，因此，需要“建立重心下移、力量下沉的法治工作机制”，从而培育法治根基。这就应摒弃国家“构建主义”的单轮驱动模式，全面启动法治建设的民间动力——发挥NGO、社区组织、宗教机构、族群共同体、公民参与的治理力量与秩序功能，推进多领域、多层次的基层治理法治化。而基层治理法治化在形成自身秩序的同时，也能够反向塑造和控制公权力，进而以“法不禁止即自由”精神来设定公权力的行动边界，形成了与公权力互动共享、合作治理的秩序生成机制，实现从国家主导向双轮驱动的法治建设转型。 (二)规划与自主的双向建构 客观地说，“不管多么软弱无力，国家权力毕竟还是引导和有计划变革社会制度的主要工具。”因此，“第三世界新的统治者需要合理地使用法律秩序以便能够将制度变革引导到理想的道路上。而这需要的是对法律的工具性使用。”(15)然而，这些国家工具性地使用法律来推进社会变迁的效果并不很理想，甚至还出现了一定的问题、动荡和危机。这不仅是因为这些国家对西方“样板”的简单仿照和移植而带来的“水土不服”，也因为过于自信的国家规划、主观构建和工具性控制而受到了法治规律的反弹性“报复”。从根本上讲，“秩序不是人们从外部向社会施加的压力，秩序是在社会内部建立的平衡。”(16)因此，“立法者的使命不是建立某种秩序，而仅仅是为这样一种秩序的形成和不断地自我更新创造条件。”(17)这就意味着，在民主立法和意见征询只是一种形式的情况下，国家规划和人为设计很可能“构建”了一种与社会不相适应、社会并不需要的“外在秩序”，而同时，社会诉求和秩序取向又难以被法律规范体系所吸纳、承认和转化，国家与社会的裂痕和冲突就在所难免了。一些发展中国家的法治建设经验教训也表明，将政府设想为拥有颁布真正推动社会变革的法律之能力，并认为“在政府颁布的法律与社会对法律的接受之间存在的‘鸿沟’，‘可以通过官僚的、行政的、法律的以及其他机制得到克服’”的幻想，无疑会导致失败。(18) 在当今市场经济充分发展、全球化进程加速和“互联网+”时代，制度创新更多地来自生机勃勃、波峰涌动的多元化、自主化社会，法律的大部分目标也并不由公权力来设定，而更多法律是在私有当事人之间采取私人筹划的形式形成的，如合同、遗嘱、公司章程、民间团体规约等。在这些“私人筹划类型的技术中，其显然是主导立法者。”(19)此时，“法律领域主要依靠的不是社会控制，而是人们之间的互动互利行为。”也就是说，“国家法律比私人法律数量要少。而且，国家法律是用于辅助私人法律的，它的存在是为了更有效便利地创造和实施私人法律及私人选择，其主要目的是阻止潜在违法者侵犯和妨碍人们的日常行为，使人们能够正常地各行其是。”(20)就拿民法来说，“强制”不再只是政府单方面地施加，而是社会关系内部自发演化并通过国家所体现的公共规制，民法亦不再只是保障私人以合适手段来实现自由，还可激发人们向国家所欲的目标迈进，从而“铸就中国市民社会的伟大宪章”。(21)这样，就形成了国家规划与社会自主的相互塑造、双向构建，消解了国家“构建主义”法治的不良后果。 具体而言，需要以下几方面的深度变革：一是党委、政府要依法办事，严守法治底线，抑制强权规划习惯，努力保障社会自主和民权民生。只有社会自主和民权民生得到有效维护和保障，才能走出“大棒”维稳、越维越不稳的恶性循环，也才能避免“暴力VS暴戾”的风险后果，构建起双向互动、共建共享的治理秩序；二是建立常规的官民互动、合作参与的公共决策机制。通过实质性的基层民主选举、听证会、民主协商会、专家论证会、决策咨询会、重大问题沟通协调会等，鼓励和扶持民间组织、利益群体、公民个人进行积极有效的民主参与，进而释放多元民主诉求，并吸纳到公共决策的常规机制上来，避免官民对立、群体性事件的发生，推进双向构建和互动塑造；三是落实公权法定、推进自治管理，构建官民互动的治理秩序。事实表明，“人们选择怎样行为，不仅要依照法律，而且还要依照其自己本国习俗中的社会、经济、政治以及客观、主观等多方面的因素，同时也要求兼顾地理、历史、技术和其他非法律情形而行为。”(22)因此，治理秩序离不开民间自律机制的作用。这就需要按“法无授权不可为、法定职责必须为”原则和“三个清单”(权力清单、负面清单、责任清单)来打造法治政府，并退让给社会足够的自律管理空间；同时，发挥民间团体、社区组织等的积极作用，保障信仰自由并发挥宗教伦理的规约凝聚作用，鼓励支持业缘地缘——职业、乡情、兴趣共同体健康发展，发挥其促进团结和信任的作用，从而既塑造了自主自律秩序，也圈定了社会自由的“飞地”、构建了公权止步的堤坝；四是积极倡导“互联网+”时代的制度创新。“互联网+时代”导致了重大商业变革和生活变迁，形成了双层空间、直接交易、自律规范和制度创新。如2015年3月3日，阿里巴巴旗下“阿里神盾局”宣布，阿里110已上线，可直接受理网购欺诈等用户投诉，与淘宝客服投诉平台并立运行。《2014年淘宝联动知识产权局打假报告》也显示，自2010年起，阿里知识产权线上维权通道——“IPR投诉平台”联手知识产权局，已处理各类专利侵权投诉案件3000余件，这些都是官民互动的制度创新与治理秩序机制的展现。通过这些深度变革，就能够形成构建理性与经验理性、自律与他律、规划与自主的双向构建，促进多元互动、参与共享的治理秩序的形成。 (三)多元互动的回应反思机制 刚刚结束的十八届五中全会提出，要以“共享发展”理念来作出更有效的制度安排，“按照人人参与、人人尽力、人人享有的要求，坚守底线、突出重点、完善制度、引导预期，注重机会公平，保障基本民生，实现全体人民共同迈入全面小康社会。”这无疑反映了当今法治建设中的多元平衡要求。事实上，在法治秩序较为成熟的西方国家，也同样需要参与、共享与平衡。这诚如西方学者所指出的，“当一个社会包含有许多生活方式时，确立各种对立的平等所提出的要求必然涉及在有关善的多种观点之间寻找平衡。”而这种“权宜之计”使“人们不再为他们的生活方式提出普遍性要求。”(23)这就需要建立即时开放、民主参与、多元互动、动态调整的回应反思机制，并借此来建立灵活有序的协商秩序。在这里，更能接受文化的多样性，同时，将重建社会关系当作获得公共秩序的主要手段，其中文明的“协商、讨论和妥协的艺术获得了运用”，期间，“秩序是协商而定的，而非通过服从赢得的。”(24) 具言之，在法律体系建设上，应减少立法的主观设计和部门立法的权力本位情怀，切实采取民主化的开门立法和实质性、真实性地吸纳民众呼声，从而更多地反映多元诉求、多元价值和凝聚法治共识，增强法律体系建设与完善的民主性、开放性和回应性机制，而回应型法的一个独特特征就是“探求规则和政策的内含的价值”，(25)并且“对于过一种良善生活是重要的所有价值的要求都能在这种制度中得到考虑和权衡”，(26)进而使立法成为权益保障、公平正义、共建共享的规范基准；在公共决策上，应导入民主协商机制和反馈回应能力，增强民众诉求表达保障、社会认同指数和公共政策合法性；在司法运行机制上，应避免行政化和过度政治化，强化司法中立属性和司法民主机制，形成基于宪法法律权威和人权保障信念的回应反思能力和纠偏功能，确立司法公信和维护正义底线；在社会文化建设上，应积极培育公民精神、公民品格和公民能力，增强参与互动、议题设置、协商平衡、理性反思、推动变革的能力和水平，从而为建立互动平衡、共享治理的法治秩序奠定坚实基础、提供可靠保障。 (四)中央与地方、普遍与特殊的包容整合 法治国家无疑是以法制统一为前提的，但法制统一并不意味着消除地方自治和规范多元。相反，在多文化、多民族、地区差异较大的复杂性国家里，恰恰需要在中央与地方、普遍性与地方性、法律与多元规范之间寻求恰当的协同一致与合理平衡。当然，我们不是美国那种联邦制国家，固然不能照搬美国的模式，但过去那种追求普遍主义的统一秩序“构建主义”无疑不合时宜了，需要进行时代变革，推进中央与地方、普遍与特殊的包容整合。 在中央与地方上，一方面，我们应以宪法为权威依据，确立基本法律的协调统一，建立体现民族精神、市场经济规律和保障人权的普遍性制度框架与一致性社会原则，同时维护司法的国家化，任何地方都需纳入这个框架和原则之内，并服从司法权威，进而使全国的统一秩序尺度和底线得以形成；另一方面，又要在这个全国的统一秩序尺度和底线基础上，赋予并保障不同地方、不同地区的自主立法和自治管理权，建立符合本地特殊情况和需要的地方规约，形成中央与地方相互动、相包容的均衡整合秩序。但这里的关键问题是，要防止国家“构建主义”模式下的那种中央与地方的“异化”，即赋予地方立法权不仅没有形成中央与地方的良性平衡和所期待的地方自主秩序，反而成为地方力图“再普遍化”和权力扩张合法化的手段与渠道，这就难免事与愿违了。因此，需要完善立法体制和健全立法规制，合理划分立法权限与范围，严格立法程序与原则，从制度上抑制地方“再普遍化”和权力扩张合法化的不良倾向，使得不论是中央立法还是地方立法，都能够充分体现多元权利保障和民生诉求，并尊从司法权威，进而促进中央与地方、普遍与特殊的包容整合。 在多元规范上，即便是那些较为发达的法治国家，也难免出现“非法律的社会规范经常能够击败正式法律规则和程序的运作”的局面。(27)为此，他们认识到，“在一个相对自由的市场经济和个体民主的社会中，法律的大部分目标并不由公权力来设定。更多法律是在私有当事人之间采取私人筹划的形式形成的。”(28)因此，大力推进双轮驱动、双向构建的法治进程中，必然要充分发挥民间规范的秩序构建作用，包括道德、宗教、行业规范、自律规章、民约习俗等，而这种“法律多元主义的一个结果就是在法律程序内部增加了参与法律制定的机会。”(29)这就需要改变以政治教育代替公民品格培育的做法，真正确立其公民伦理和重塑社会公德；改变以防范为主的宗教管理制度，建立保障与规范相并行的宗教规制体系，充分发挥宗教的精神皈依、善德弘扬与秩序维护功能；改变重国家法、轻民间法的思想观念，在发挥法律主导和引领作用的同时，充分尊重民间法规范对社会秩序的构建作用。只有这样，才能形成多元规范协调互补、国家与社会平衡互动的法治秩序，从而走出国家“构建主义”法治的误区，在社会上建立起牢固的法治根基，实现共建共享的法治国家蓝图。 注释： ①中国行为法学会、中南大学：《中国法治实施报告》(2014)，法律出版社2015年版，第12页。 ②参见滑璇：《过半法条成为“睡美人”》，载《南方周末》2015年11月3日。 ③钱大军：《当代中国法律体系构建模式之探究》，载《法商研究》2015年第2期。 ④参见[美]安德鲁·奥尔特曼：《批判法学—— 一个自由主义的批评》，信春鹰等译，中国政法大学出版社2009年版，第250页。 ⑤[美]罗伯特·C.埃里克森：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第354页。 ⑥蒋立山：《中国法治道路问题讨论》，载《中外法学》1998年第3-4期。 ⑦卢现祥：《西方新制度经济学》，中国发展出版社1996年版，第115页。 ⑧[美]罗伯特·S.萨默斯：《美国实用工具主义法学》，柯华庆译，中国法制出版社2010年版，第83、91页。 ⑨王烨捷、周凯：《复旦大学研究机构发布中国网络社会心态报告》，载《中国青年报》2014年11月26日03版。 ⑩参见马长山：《公共舆论的道德叙事及其对司法过程的影响》，载《浙江社会科学》2015年第4期；《“舆情公案”的制度指向与民意捆绑》，载《江海学刊》2015年第2期。 (11)参见张恒、张思佳：《十堰4名法官办公楼内被捅》，载《京华时报》2015年9月10日016版。 (12)[英]蒂莫西·A.O.恩迪科特：《法律中的模糊性》，程朝阳译，北京大学出版社2010年版，第246页。 (13)前注④，[美]安德鲁·奥尔特曼书，第23页。 (14)参见于建嵘：《清末乡村皇权、族权和绅权的联结》，载《探索与争鸣》2003年第3期。 (15)[美]安·塞德曼、罗伯特·塞德曼：《发展进程中的国家与法律——第三世界问题的解决和制度变革》，冯玉军等译，法律出版社2006年版，第43页。 (16)J.Ortega Gasset,Mirabeau Order der Politiker,in Gesammelte Werk,Bd.2.Stuttgart,1950,pp378. (17)[英]弗雷德里希·奥古斯特·哈耶克：《自由宪章》，杨玉生等译，中国社会科学出版社1999年版，第229页。 (18)[英]阿布杜勒·帕里瓦拉、萨米·阿德尔曼等：《第三世界国家的法律与危机》，邓宏光等译，法律出版社2006年版，第14页。 (19)前注⑧，[美]罗伯特·S.萨默斯书，第229页。 (20)前注⑧，[美]罗伯特·S.萨默斯书，第231页。 (21)许可：《民法与国家关系的再造》，载《法商研究》2015年第1期。 (22)前注(15)，[美]安·塞德曼、罗伯特·塞德曼书，第50页。 (23)[英]约翰·格雷：《自由主义的两张面孔》，顾爱彬等译，江苏人民出版社2002年版，第95、26页。 (24)[美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第105页。 (25)前注(24)，[美]诺内特、塞尔兹尼克书，第87页。 (26)[美]约翰·凯克斯：《反对自由主义》，应奇译，江苏人民出版社2003年版，第233页。 (27)前注④，[美]安德鲁·奥尔特曼书，第246-247页。 (28)前注⑧，[美]罗伯特·S.萨默斯书，第229页。 (29)前注(24)，[美]诺内特、塞尔兹尼克书，第107页。标签：法律论文; 法治政府论文; 立法原则论文; 法治国家论文; 社会改革论文; 治理理论论文; 变革管理论文; 社会互动论文; 基层反映论文; 司法公信力论文; 政府治理论文; 时政论文;