论法起源的论证基础，本文主要内容关键词为：起源论文,基础论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
任何事物的本源在人类的精神智慧面前都具有不可抗拒的美学魅力。像宇宙的起源、生命的起源和现代人类的起源问题一样，法的起源也在时间和空间扩展，特别是在社会加速运行，人类面临的问题日益复杂化的挑战和压力下，迫使人们对它的过去作出反思。以往的经验表明，社会科学的历史探源和自然科学的发生观测一样，都可作为解决现实问题的认知策略，所不同的是自然科学可使过程在人为控制下得到或部分得到重演，而社会科学的努力则在于怎样走出和避开误区。虽然，法的起源的真实历史已淹没于以观察为基础的实证知识难以企及的苍凉迷茫的远古之中了，但是，我以为当前对法起源探讨的主要困难，并非实证资料的不足，而在于法起源论证基础的某些误区的影响。
在80年代中期有关法起源的讨论中，有的同志提出了广义的一般的法与狭义的阶级社会特殊的法的理解思路（注：李群整理：《法学理论要更新》，《人民日报》1986年3月31日。），也就是说原始社会的法与阶级社会的法是性质不同的法，在这些特殊的历史阶段的法当中，包含着一般的法的共性特征。然而，这一思路并没有被法理学界普遍接受，其主要原因之一是当时对法起源的论证基础所存在的问题没有进行系统深入的讨论。
当前国内有代表性的法起源观点仍然是，原始社会没有法，其社会秩序是靠习俗自发调整的，法与国家是私有制和阶级出现后阶级矛盾不可调和的产物。经梳理后，这种法起源观的论证基础可归纳为：1.关于认识和判断史前社会秩序状况所依据的经验材料，这是推断史前社会没有法的依据；2.法与国家同时产生，互为前提，有特定的经济和阶级根源，法、私有制、阶级和国家的起源是同一历史范畴；3.把十九世纪四十年代末形成的唯物史观的分析模式直接运用到史前社会，以物质生产关系的所有制关系的基础，推断史前社会关系的性质。笔者以为，上述三方面因素密切相关，互为论证，构成了当前主流法起源观的误区系统。
误区之一是对史前社会秩序状况的和谐美好的判断。对史前社会状况和谐美好的认识，是史前社会被认为没有法的基本依据，也是法起源于阶级社会的前提。在对史前社会的认识上，人们经常引用恩格斯在1884年的《家庭、私有制和国家的起源》（以下简称《起源》）中叙述易洛魁人氏族时所作的一段赞叹式的评论，“这种十分单纯质朴的氏族制度是么一种多么美好的制度啊！没有军队、宪兵和警察，没有贵族、国王、总督、地方官和法官，没有监狱，没有诉讼，而一切都有条有理的。一切争端和纠纷，都由当事人的全体或部落来解决，或者由各个氏族相互解决；血族复仇仅仅当作一种极端的、很少应用的手段；……在大多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了。不会有贫穷困苦的人，因为共产制的家庭经济和氏族都知道它们对于老年人、病人和战争残废者所负的义务。……在没有分化为不同的阶级以前，人类和人类社会就是如此。”（注：《马克思恩格斯选集》第4卷，第92-93页。）
怎样理解恩格斯的这段表述呢？首先，从话语环境上看，在这段话之前，恩格斯高度评价了摩尔根历经四十年田野工作获得的易洛魁部落的实证资料，“一下子说明了希腊、罗马上古史中最困难的地方，同时，出乎意料地给我们阐明了国家产生以前原始时代社会制度的基本特征。”然后，依据摩尔根的资料详细叙述了易洛魁人氏族的十种习俗，胞族的职能及部落联盟的基本特征，接着就是比照现代资产阶级的政治社会，发表了上述感慨。（注：《马克思恩格斯选集》第4卷，第80-93页。）这决不是无关紧要的文字，它体现了恩格斯对氏族社会的基本认识。但这并没有涉及史前社会没有法的问题，而是客观地反映出在氏族社会内部是有法的，只不过“血族复仇仅仅当作一种极端的、很少应用的手段”，“凡是部落以外的，便是不受法律保护的。在没有明确的和平条约的地方，部落与部落之间便存在战争，而且这种战争进行的很残酷，使别的动物无法和人类相比，只是到了后来，才因物质利益的影响而稍微缓和一些”。（注：《马克思恩格斯选集》第4卷，第94页。）这起码说明了，原始社会的法是不需要像现代社会的“上层建筑”来保证实施的；用强制性的手段来维护社会秩序是较少应用的，但并不等于没有；法的适用范围只是在氏族以内。因此，不能认为原始社会由于没有军队、宪兵和警察，没有地方官和法官，就没有矛盾和冲突，就不需要法的调解。其次，从《起源》的写作背景上看，当时的现实意义之一，就是反驳有关资产阶级国家神圣，一夫一妻制家庭和国家是从来就有的学术思想，以教育和武装工人阶级。这种斗争的有力武器之一，就是从人类历史上找到一种距离资本主义社会极其遥远的社会，在它的一切主要方面与现代资本主义社会形成鲜明对照。而摩尔根的研究成果“出乎意料地”说明了现代资产阶级国家形成不是从来就有的。这就为当时学术思想论战提供了必要的论证依据。恩格斯对原始氏族成员无私、勇敢、刚毅的赞誉，对原始社会没有“贫穷困苦的人”的说法，都与上述背景相联系。
现今看来，史前社会只是人类最不文明，最野蛮的社会形态，现代文化人类学和法人类学研究表明，在原始氏族社会中，差别和不平等是存在的，生产中的互助是以对等原则为基础的，一项帮助必须以另一项帮助作回报，甚至是加倍的回报。在人与物关系方面，虽然没有私有财产观念，但是却有多种层次的占有和使用方式差别，如对土地、森林、水源的优先使用权，排斥外族人使用权等等。“一种物体的自然的或人为的利用，比物体的‘所有权’有更特殊的地位”。（注：霍贝尔：《原始人的法》，贵州人民出版社1992年版，第62页。）在两性关系方面，20世纪文化人类学研究主要成就之一，就是否定了人类无限制血缘乱婚的存在。人类学家对“乱伦禁忌”的研究证明，人类出于社会的、心理的、生物的种种原因，从人类形成初始，就力图避免近亲婚配。在摩尔根所处时代，有关群婚资料的获得，基本上都是未经人类学专门训练的传教士、族行家、外交官、商人、军人记载的，他们的目的不一，主观偏见很大。例如，摩尔根关于群婚的记述，就是从早期的传教士和旅行家的记载中获得的。其中不乏表面的现象掩盖着真实的关系；一个继嗣集团的女子集体嫁给另一个集团的男子，在不通语言，不详内情的外人看来即是群婚，但这并不意味着大家共同享有妻子或丈夫。现代人类学家发现，东部非洲的山布鲁人就是如此，他们集体举行婚礼，但是每一个人都有固定的配偶。（注：参见童恩正《摩尔根模式与中国的原始社会史研究》，载《中国社会科学》1988年第3期。）许多资料表明，原始社会两性关系的社会规则，在相当长的时期内构成了原始社会文化非常重要的组成部分，氏族之间及氏族内部的磨擦和冲突，有相当一部分是由之引起的。霍贝尔在对爱斯基摩人氏族社会的秩序状况研究后认为，“两性的竞技场，是爱斯基摩人早期的孳生麻烦和法律的土壤。”（注：霍贝尔：《原始人的法》第75页。）爱德华·威尔逊在描述原始采猎型社会状况时说，“对于通奸或因女人而起的争执，最平常的反应方式乃是打杀，这一行为发生的比率和大多数美国城市一样多。”（注：爱德华·威尔逊著、宋文里译：《人类本性原论》，台湾桂冠图书公司1992年版，第98页。）总之，由于19世纪后半期史前资料和研究水平的局限，遮蔽了原始社会生活关系中的真实情况，这不仅影响了人们对史前社会生活关系的认识，也直接影响了人们对史前社会内在和外在的矛盾状况、社会生存秩序的维持方式，以及社会整合中强制性约束条件必要性的判断。
误区之二是把法、私有制、阶级和国家起源看作互为条件的同一历史范畴。这一误区的形成，首先是把私有制、阶级、国家起源的欧洲经验，当作世界历史的一般模式。然后，把阶级社会的法当作人类社会最初的法，把阶级社会的法产生的特殊的经济和政治条件当作法产生的一般历史条件，把反映阶级社会的经济和政治条件的强制性社会规范作为标准，符合其特征的办法，否则为禁忌、习惯、道德。走出这个误区，需要证明或证否两个问题，一是私有制、阶级和国家起源作为同一历史范畴的历史一般性；二是怎样界定法的特征，是以阶级社会的法的特征为唯一标准，还是实际上存在一个人类社会的任何时期都有的法的一般特征。
关于第一个问题。在《起源》中，恩格斯明确指出了只是根据希腊人、罗马人和德意志人这三大实例，探讨了氏族制度的解体和被国家替代的过程。而这三个实例在国家形成的过程中，形式也是不同的。其中雅典是最纯粹的、最典型的形式；在这里国家是直接地和主要地从氏族社会本身内部发展起来的阶级对立中产生的。在罗马，是平民的胜利炸毁了旧的氏族制度，并在它的废墟上面建立了国家。而德意志人的国家，是作为征服外国的广大领土的直接结果而产生的。但是，这三个实例的共同之处是在氏族社会的部落联盟内部经历了新的社会因素的成长发展，即三次大的社会分工；商品生产和交换，私有财产的扩大，直至阶级矛盾的不可调和。为了使这些经济利益互相冲突的阶级不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭，就需要有表面上凌驾于社会之上的力量，把冲突保持在秩序的范围内。这种力量就是国家。（注：参见《起源》，《马克思恩格斯选集》第4卷，第165-166页。）根据欧洲经验，把私有制、阶级和国家的起源看作同一历史范畴，是可以证实的。问题是，它是一般的历史模式吗？结论可能是否定的。
首先，部落联盟在氏族社会的出现不具有一般的代表性。20世纪70年代兴起的酋邦制研究表明，大部分氏族社会在发展过程中，不是结成部落联盟而是形成酋邦（国内称作方国）。酋邦与部落联盟的主要区别是：酋邦属于部落联合体层次的社会组织，它不同于部落。在产生的途径上，酋邦是通过征服形成的，而部落联盟是自愿结成的；由于酋邦是征服的结果，必然导致部落间不平等的臣属关系；而部落联盟中的各部落是平等协商的关系；酋邦在征服的过程中吸收了非血缘关系的部落，而部落联盟则是有血缘关系的部落长期相互保护而连接在一起的；酋邦是具有明确的个人性质的政治权力的社会，权力高度集中于酋长，对一般的部落成员乃至下属有生杀予夺之权，而部落联盟的最高权力是集体性的，议事原则是一致通过。在我国的上古史中，从炎、黄到尧、舜、禹，都是酋邦制的部落联合体，是多血缘的不平等的各部落构成的。（注：参见谢维扬《中国早期国家》，浙江人民出版社1995年版。）酋邦制——这一历史发现，不仅改变了人们对国家形成过程的模式化理解，而且也在改变人们对原始氏族社会的认识。
其次，从私有制的产生、阶级和阶级矛盾的不可调和，到国家的形成，也不是一种必然和普遍现象。有些社会已长期存在着鲜明的阶级与阶级对立，但是并没有过渡到国家形态。例如，我国凉山彝族社会在民主改革前，已有上千年的奴隶社会的历史，而且阶级剥削和压迫是很残酷的，但是它并没有出现国家形态，仍保留明显的氏族部落社会特征。在半个多世纪前就开始对凉山彝族社会进行研究的著名民族学家林耀华博士指出，解放前，凉山彝族地区所特有的社会政治结构是以黑彝父系血缘为纽带的家支制度（即据父系姓氏分为若干家族，家族又分为若干支族，汉语称为家支）。家支之上没有统一的政权组织，不同的家支之间不相统属，各自为政。家支头人是凭能力自然形成的，不得传袭。家支内的重大事件，由头人召集家支成员大会讨论解决。他们宣扬血统纽带的神秘，实行严格的等级内婚和家支外婚。黑彝全体男性成年人组成武装，打冤家时必须带头。家支内部对奴隶的统治或镇压奴隶的反抗，也依赖家支武装力量来实现。他们设有监狱，实行残酷的刑罚。（注：林耀华：《凉山彝家的巨变》，商务印书馆1995年版，第138-139页。）这种阶级矛盾已很尖锐，而氏族社会政治结构又很鲜明的社会，并非仅此一例。国外的研究成果显示，在大量的酋邦社会里，不但已出现明显的“社会分层”，而且已经存在了极其漫长的岁月。从经济发展程度看，以及祭坛和陵墓建筑等方面的成就表明，这种社会能提供的剩余劳动所创造的财富，足以支撑必要的国家机器，但是它并不向国家发展。这些酋邦在近代被发现之前，已存在了成千上万年。（注：参见杨和《走出部落联盟》，《历史研究》1999年第1期。）
在马克思和恩格斯的晚年，文化人类学、民族学既是初创时期，又是伴随着殖民扩张而迅速发展的时期。他们高度关注世界历史发展的多样性，也反对把他们的理论简单化套用。马克思1877年在《给〈祖国纪事〉杂志编辑部的信》中说到：“一定要把我关于西欧资本主义起源的历史概述彻底变成一般发展道路的历史哲学理论，一切民族，不管他们所处的历史环境如何，都注定要走这条路……，但是我也要请他原谅。他这样做，会给我过多的荣誉，同时也会给我过多的侮辱。”（注：《马克思恩格斯全集》第19卷，第130页。）这个思想对于我们理解法与国家起源问题也是有意义的。
关于第二个问题。在探讨法的起源时，显然不能按我们已知各种法的形式去按图索骥，文化的加速进化已使其历史形式面目全非，但是，法的社会功能性的一般特征，在任何社会都能找到它的原形。所谓法的社会功能性的一般特征，是指由行使一定社会管理职能的社会组织、群体或个人来保证实施的，在一定社会有广泛约束力的，具有不同程度强制性的社会行为规范。不管是成文法还是不成文法，也不管它叫法还是叫其它名称，只要具备上述功能特点，我们就视它为法。它是任何社会形态下人类调整社会关系，维持社会秩序，适应生存发展的不可替代的必要条件，恩格斯在《起源》中所指原始氏族社会的法，就应在这种意义上理解。
根据对法的社会功能性一般特征的界定，可以看到，当前国内流行的法起源观，是把阶级社会法的特殊的历史性质和社会本质，作为法的一般特征和原始本质。这种哲学意义上的一般与个别关系的倒置，在逻辑上又导致了法的概念的阶级性内涵要用法本质的阶级属性予以证明的互为论证的现象，而科学论证的基本规则要求进入论证关系的两个概念，不论是为了证实还是证伪，都应是相互独立的系统。如果相互包含，就会导致循环论证。此外，由于一般的法的含义被特殊历史阶段法的含义所代替，也就是法的一般概念被特殊历史化了，这就使阶级社会由国家保证执行的有普遍约束力的强制性行为规范，在话语表达上具有了法的称谓的独占权，于是史前社会的具有法的一般功能性特征的规范，在这种语言专属的情况下，只好称为禁忌、习惯，以致认为道德规范可以脱离强制性社会规范，在设想的原始社会中单独行使社会控制的功能。
其实，在史前社会的各种规范中，禁忌是较低级的社会控制形式，也是最原始的社会行为规范。它产生于人类对社会生存经验的理解，其中一部分是对生存经验的正确理解，这就关系到群体的利益和社会的秩序，这部分禁忌实质是用强制性加以保证执行的有广泛约束力的法。如两性禁忌、生产性禁忌。另一部分禁忌则逐渐在社会生活中消失或转化成图腾崇拜，如对某些食物或自然现象的恐惧和敬畏。习惯是从道德或其它规范中积淀下来的稳定的行为方式，有的关系到社会群体的重大根本利益所在的习惯，如首领的产生，食物的分配规则等等，这些习惯本身就是法，如有违犯必须以强制力来保证追究和惩罚。另一部分则是与群体和社会利益无关的行为定势，相当于地域性的反映生活细节的风俗。由此可见，禁忌和习惯中的有些规范就是法。
道德作为内心信念和社会舆论维系的社会内在的控制条件，其社会控制的功能主要作用于违规行为发生之前，而不能有效地对违规后果作出反应，因为舆论压力在没有形成主体认同之前，就不会形成有效约束，而任何社会都不可能实现社会倡导的价值观念和道德准则得到所有社会成员的认同或内化。所以，社会不可能只靠非强制性的规范满足维持秩序的要求，特别是在人类社会形成之初，在生存环境险恶而文化规则体系尚不成熟的条件下，强制性的有广泛约束力的行为规范，是更为现实和有效的选择。儿童社会化的过程与人类社会的文化演进有某种相似性。教育心理学家柯尔伯认为，一个小孩的道德发展，首先是从完全依赖外在规则与控制力的状态开始，渐进至较精练的内在化标准。这个过程要经历六个连续性的阶段，而第一个阶段就是：单纯地服从规则与权威以避免惩罚。（注：参见John C.Gibbs《柯尔伯的道德发展阶段——建设性的批判》，英文版1977，第43-61页。）这就是说，社会文化道德规则是以强制性规范为基础的。因此，史前社会不仅有法，而且它是史前社会秩序和文化传承的基础，是社会文化系统的有机组成部分。
误区之三是人们用熟悉的唯物史观的分析模式理解不熟悉的史前社会。以物质生产关系特别是生产资料所有制关系为基础分析整个社会关系、思想关系，是唯物史观的显著的方法论特征。关于法产生于阶级社会和原始社会没有法的法起源观，就是以是否存在生产资料私有制为推论基础的。当然，这种方法对于进入阶级社会以后的各种社会发展阶段，特别是对资本主义的社会发展阶段，有着充分的历史科学意义，对于研究晚期氏族社会的状况也有重要的参考价值。但是，这种方法对于原始社会的绝大部分发展阶段，是否适应呢？恩格斯1884年在《起源》第一版序言中，通过对原始氏族社会的研究发现，“劳动愈不发展，劳动产品的数量，从而社会的财富愈受限制，社会制度就愈在较大程度上受血族关系支配。”在《家庭》一章中又明确指出：“亲属关系在一切蒙昧民族和野蛮民族的社会制度中起着决定作用”。（注：《马克思恩格斯选集》第4卷，第2、24页。）这就是说，原始社会的社会生活和社会制度是以血缘关系为基础的，而物质生产关系则处于从属地位。这是马克思主义创始人此前从没有表达过的思想，也是唯物史观的史前理论（就绝大部分史前历史而言）最关键的内容。
当唯物史观问世的时候，人类对史前社会的认识还是空白的，而史前史的发现证明了，在远古时代的人类社会生活，被我们今天理解为生产和生活资料的那些东西，如棍棒、石器、土地、水源、果实、野生动物等等，多以纯自然的形式出现。尽管在有些以定居方式生活的地方，存在一定程度的使用和占有关系的差别，但是，由于人口的稀少和自然资源的相对丰富，有些物质内容基本上还是自然界任意索取的一部分。在这种条件下，以生产资料公有制的现代理念来分析在血族关系的生产方式中尚未发育和分化出来的所谓生产资料公有制关系，并以此推定史前社会关系的性质，即没有对抗性的冲突，因而没有法产生的必要，这显然在方法论的基础上出现了失误。这种失误的另一个后果，是在推断史前社会和谐状况无须法的调节的情况下，社会演化失去了社会内在或外在的矛盾推动，这是不符合马克思主义发展观的。
为什么会有上述失误？一个重要的原因是恩格斯在《起源》第一版序言中揭示的史前社会演化规律，在近百年中长期被人误解。误解原因是多方面的。从文本外的因素看，我们知道《起源》是遵照马克思的嘱托而作的，马克思生前有什么嘱托？在马克思生命之族最后十年，马克思主义创始人在思考现实和历史两方面的重大问题。所谓现实问题，是巴黎公社起义失败后，西欧的经济危机并没有再次出现预期中的革命，以前被看作最具革命性的生产力因素，在资本主义条件下居然可以降解危机从而抑制革命。而在经济落后的俄国，革命则呈山雨欲来之势。由东方问题而引起的社会主义运动多样性图景和发展理论的新建构，可能是马克思晚年关注的主要现实问题。与此同时，19世纪60年代后，有关边缘地带落后民族状况的人类学民族学研究的成果陆续问世，特别是1877年摩尔根《古代社会》的问世，使马克思主义创始人感到他们在40年代中后期形成的唯物史观的史前基础还存在许多问题——私有制、阶级、国家的起源在理论上还没有弄清楚（有关1852年马克思致魏德迈尔的《信》中谈到阶级仅仅与生产发展的一定历史阶段相联系的思想，不是指阶级的产生而是指阶级的消亡。《共产党宣言》中所说以往的一切历史都是阶级斗争的历史的勘误，直到1888年才由恩格斯在《宣言》英文版序言中完成），这是马克思生前最关注的历史问题。为此，马克思搁置了《资本论》的创作，利用大量时间从事人类学和历史学研究，留下了五册约三万页质量很高的人类学手稿和四本历史学笔记，此外还有关系到东方问题的多样性发展思想。然而，他生前未完成这些工作就逝去了，对于理解《起源》非常重要的人类学手稿，在马克思逝世后约半个世纪才为人所知，又过了半个世纪在我国才正式出版。在这个过程中，人们不仅习惯于（在马克思主义研究领域）运用熟悉的1859年的唯物史观的经典模型去分析现实问题，而且还用它批评恩格斯的史前史两种生产理论的所谓“失误”，特别是苏联马列研究院为批评恩格斯所加的序言，曾产生长时期的影响，而“两种生产理论”恰恰是“遗嘱”对历史问题的回答，使唯物史观得以从远古走来。
从文本内部看，史前社会制度受血族关系支配的思想，只是在《起源》第一版序言和第二章家庭中简要述及，其它部分均未见详述。这种奇怪的现象并非“千虑一失”，如果仔细研究就会发现，《起源》的研究重心是私有制、阶级和国家起源的过程，按摩尔根的划分即史前社会野蛮时代后期到文明时代的初期，重点探讨这个过程中新的社会因素的发展。而野蛮时代中期以前的历史，由于缺少实证的经验材料，摩尔根也多为臆测性推断，在这种暗淡的场景中，让恩格斯把史前社会理论精确化是不现实的。然而，恩格斯毕竟在唯物史观的总框架内说明了在史前社会维持人类自身生产和再生产的血族关系对社会制度的决定作用在前，然后被新的社会因素——生产力的发展、私有制的产生和商品交换所消解，再过渡到物质生产关系起支配作用的轨迹上来。两种生产支配地位的转换，始终没有脱离“根据唯物主义观点，历史中决定性因素，归根结蒂是直接生活的生产和再生产”的大前提。（注：《马克思恩格斯选集》第4卷，第2页。）这样就使以两种生产理论划分为立论基础的史前社会理论包容在唯物史观新的体系之内，从而完成了1859年的现代历史理论与史前理论的对接。
综上可见，当前法起源的理论观点，在论证基础上陷入一个关联密切的系统误区，其直接理论后果是使法的一般理论不能对人类社会历史作完整的从头开始的概括，这就关系到法的一般理论体系的建构和对一系列重要的概念范畴的理解。如果用某一阶段法的历史特征作一般历史概括，不仅放弃了对史前人类社会法的源头历史的研究，而且不能把握最初的本源和本质，也就不能以全部历史为基础来把握今后的历史发展。
走出误区以后，怎样认识法的起源？我以为，对法起源的论证应满足历史和逻辑起点相统一的要求，应在新的科学视野和历史空间上作唯物史观的新的综合。因此，在上述分析的基础上，即在法的社会功能性的一般特征的基础上，弄清以下两个问题。
第一，首先要搞清现代人的起源问题。这不仅是文化和法起源问题的前提，而且也是对法起源的人类生物性内在主体条件的理解。如果不具备现代人的生物性内在主体条件，法和文化及其进化演变均无从谈起。到目前为止，现代人起源问题仍是有待进一步证明的假说。以间断平衡论为基础的分支替代说和以系统渐变论为基础的多地区连续进化说正处于激烈争论之中，（注：参见吴汝康《达尔文时代以来生物学界最大的论战——系统渐变论与间断均衡论》，《人类学学报》1988年第3期；《现代人起源的新争论》，《人类学学报》1989年第2期。）但争论的结果将会确认具有现代人的理性能力的新的人类是在什么时间和地域出现的，这是人类理性超越动物本能的生物性前提，也是法和社会文化系统起源的生物性前提。世界著名古人类学家理查德·利基说，现代人“是指现代的智人，就是有鉴别和革新技术的能力，有艺术表达有内省的意识和道德观念的人”。（注：理查德·利基：《人类的起源》，上海科学技术出版社1995年版，第61页。）虽然，利基没有提到现代智人具有秩序规范意识，但是根据这种进化程度的现代人起源的界定，是可以把现代人的起源与人类社会法的起源相联系的。法无非是由人的意志所体现出来的最初在本质上体现着生存选择的对秩序规范的要求和预期，这种预期的心智能力与艺术表达和道德观念的形成能力比较，应具有更基础的性质。
第二，人类进化不论是由突变还是由渐变形成的生物性前提，只是社会文化及法的起源的认识基础的一个方面，它能够为人类社会生活的生产和再生产提供可持续开发和利用的生物机能，这些机能在人类社会实践中能完成反映、选择、综合、创新的需要。但是，另一方面，作为人的生物机能产物的精神思维的内容，则是受外在环境的制约。这样，要了解法和文化的起源，就要了解以血族关系为基础的最初的人类社会生活。
关于人类最初生存方式是狩猎和采集几乎是没有分歧的。传统理论认为175万年前人类的生产方式已经诞生。（注：蔡俊生：《人类社会的形成和原始社会形态》，中国社会科学出版社1988年版，第120页。）但是，新的考古分析发现，当时人类取得肉食的方式不是积极狩猎活动，而是捡拾剩尸。因此，一些古人类学家认为，以现代人的心智进行的有组织的狩猎活动，也是晚近的现象。（注：理查德·利基：《人类的起源》第52-56页。）从现存的一些最接近史前文化的采集狩猎型社会，可以看到那些相似的简陋生活方式的特点，“他们组成百人左右的采猎群，其中包括不等的家庭。一个包含25人的群体可占据1000至3000平方公里的标准地盘，这个地盘的大小相当于数量相同的狼群所占领地，但却百倍于完全素食的大猩猩。……婚姻会在群内或群体间以谈判与仪式达成，结果形成复杂的亲网——这也就是特别的阶级区分与严格规范所要应付的问题。……年轻人须经过一段长期的文化灌输，在这期间，活动的焦点渐渐从母亲转向同龄的伙伴群。……生活的每一方面都出现很强的性别分工。男人……可以主持会议、规定仪式的形式、并控制与邻近部落的交易。”（注：爱德华·威尔逊：《人类本性原论》第97-98页。）从这种文化长期停滞的社会向前追溯几万年，会看到更少的人口，更稀疏的族群分布，也许还没有部落间的冲突，也没有阶级分化和不平等，而更多的是环境的压力，天敌的威胁和延续生命的渴望。
在上述环境下，要维持人类自身的生产和再生产，首先就要在自然界中占居和保持较强的生存竞争能力，这是与其它物种的竞争。而竞争优势的取得，既决定于人类高度发达的生物进化条件，又必须把生物性优势转化为社会群体的文化力量。再发达的生物机能也不能自发地产生适应生存要求的文化规则，它依赖于对社会生活的体验理解，每一种行为方式特别是以强制力保证的有广泛约束力的行为方式，都凝聚着前人的生存教训甚至是惨痛代价，经生存教训的选择而积淀下来的各种禁忌、习惯，是搏奕的结果，它会指导人们如何协调和避险，这就使人类群体能力得以保持、放大和发展。对违规行为的强制性反应，既有惩罚制止作用，又会警示他人，它既是道德和习惯形成的基础，又是秩序和文化得以传承的保证。有关原始社会法的研究可参考其他同志的专著和论文，本文不再赘述。（注：参见田成有、张向前《原始法探析》，《法学研究》1994年第6期。）因此，对法的起源的论证，在社会学、历史学、人类学的意义上，应建立在人类与其它物种进行生存竞争，保持群体竞争优势的社会功能性需要的基础上，法是人类求得生存和发展的意志体现，是人类社会形成初期社会物质生活条件的反映。这就是法起源的历史和逻辑的起点。
如果说在人类社会形成之初，人类与其它物种的生存竞争和其它环境压力造成的生存危机是社会的基本矛盾，这种矛盾决定了最初的法的功能在于协调人类群体内部的力量，提高群体对外的生存竞争能力。那么，随着人类在自然界轴心地位的确立和巩固，特别是农业技术的出现，在主要的人类活动地区定居的农业生活方式逐渐代替了采集狩猎型生活方式，氏族组织代替了采猎群，法的功能逐渐由协调人类社会整体的生存竞争能力，转换为调整社会内部个别成员的违规行为。由于这时社会还没有分层，法的本质仍然是反映全体社会成员的共同意志。到了原始社会的中晚期，随着人口数量的增多，社会规模的扩大，在社会内部一些新的社会因素开始增长，其中主要是生产力的提高，剩余产品逐渐出现并被少数人占有，私有财产和经济利益对立不断发展。在群体外部，不同人类群体之间的接触和冲突以至战争相继发生，战争的结果，总是伴随着财产的掠夺和对战俘的隶属性压迫，这就进一步促进了社会内部的分化。因社会结构、自然条件、地缘连接等多种因素的影响，平等的相同血缘的部落联盟，不同血缘的靠征服形成的部落联合体——酋邦相继出现。在此基础上，社会矛盾的进一步发展，有的地区形成了雅典式的国家，有的地区形成了君主制的国家，有的则仍停滞在原始社会的形式上。至此，法的形式由口耳相传，判例示范，到习惯法、成文法，从而在存在方式上与道德和习惯形成区别。法的功能也由主要满足应付外部竞争的需要，转变为处理内部矛盾冲突的需要。法的强制力的保证条件，由个人或群体，转变为专门的国家机器。与此同时，法的本质，由最初的全体社会成员的生存利益的意志体现，转变为占统治地位的阶级维护其统治地位和利益的意志体现，这种转变的实质，根源于人类以面临外部压力为主转变为以内部冲突为主的社会物质生活条件的变化。而内部的冲突归根到底仍然是生存利益问题，所不同的在于不是所有的而是部分的以至是多数人的生存利益受少数人危害的问题。可见，史前社会的法的功能的演变，首先主要是应付外部压力，然后转化为对社会个别成员的调整，最后是一部分人统治另一部分人的手段和工具。法的本质是随着社会物质生活条件的变化而变化的，不同时期的法有不同的形式，也有不同的本质。这应是历史唯物主义的法起源观和本质观。
关于法起源的认识，应澄清历史误区，以现代人的生物性机能的形成为内在前提，以最初的人类社会（而不是前人社会）的物质生活条件为法和其它社会文化起源的外在基础，以人类的生存竞争和选择压力的搏奕互动来探索法的形成机制，以人类的生存和发展意志为主线来理解法的本质及其在不同历史阶段的曲折复杂的发展路径。我们认为，法的起源与人类社会是同步发生的，其立论的主要依据是法与其它规范性文化的整体相关性和不可替代性，而现代人起源的科学揭密将为法及人类文化的形成提供一个时空统一的坐标。
（本文写作过程中得到北京大学王思斌教授的指点帮助，在此表示感谢）
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