中国外资并购反垄断审查立法评述，本文主要内容关键词为：中国论文,反垄断论文,外资并购论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
虽然《反垄断法》明年8月1日才生效，但有关外资并购反垄断审查的立法却已成体系。这些立法为将来《反垄断法》中的企业集中事前申报制度建立了基础，但由于存在体系安排及立法技术方面的不足，仍有相当的完善空间。
随着中国市场环境的进一步开放和相关政策法规的出台，并购日益成为外商在华投资新的主渠道。然而，并购可能带来的经济力量过度集中是《反垄断法》关注的三大领域之一。所以，如何在有效利用外资的同时防范并购可能带来的负面影响，便成为中国立法者的重要命题。
外资并购反垄断审查立法现状
经营者集中控制是《反垄断法》三大实体制度之一，而《反垄断法》对经营者集中控制的主要途径是企业集中事前申报制度。《反垄断法》中的“企业集中”，来源于《欧盟企业集中规制规则》(EC Merger Regulation)与日语中的“企业结合”具有相同的含义，即企业间为了达到某种经济目的，而通过一定的方式和手段形成的资产、人员或者资产及人员的融合。
企业间的合并、股份或资产的取得以及管理人员兼任等基本形态在内的所谓“企业集中”，在提高企业的经济效益、强化企业的竞争能力的同时，可能会给市场竞争带来严重的影响，因此各国反垄断法都将对企业集中的规制作为基本的规范内容之一。反垄断法规制企业集中最重要的程序制度，是企业集中事前申报制度(Prior Notification of Concentrations)。企业集中这种将原本相互独立的企业融合在一起的非常牢固的形态，一旦付诸实施，纵使反垄断执法机构发现违法性问题尚可以对其进行分割，但已经很难使企业恢复到事前的状态，而且强令分离也将产生巨大的执法成本。企业集中事前申报制度则可以对企业的集中行为实施事前的监督，弥补原本法律制度上的不足，可以使当事人避免或减少因事后被规制，致使集中后的企业组织体遭到解体而导致的损失。
企业集中事前申报制度，是指当经营者准备实施企业集中时，为了确保反垄断法执法当局能够有一个事前对该企业集中是否将会产生限制市场竞争之效果的违法性问题作出判断的机会，而要求企业集中的当事人事先向其提供有关资料和情报的一项制度。
在中国目前的法律框架下，《反垄断法》出台之前，1993年颁布的《反不正当竞争法》是目前国内竞争法规体系中的最基本的法律，但该法存在多种缺陷，例如对滥用市场地位只规定了5种限制竞争行为，对滥用市场优势地位的其他限制竞争行为以及经营者之间卡特尔协议限制竞争行为未加规定，而关于企业集中的控制方面，更是只字未提。
但是，自2003年以来，中国却逐步建立起了外资并购的事前申报制度，出台了一系列部门规章和指南性文件：
1.2003年3月7日，对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局颁布《外国投资者并购境内企业暂行规定》，规定达到一定条件的外国投资者并购境内企业或者“境外并购”须向原对外贸易经济合作部和国家工商行政管理总局进行申报，由这两个部门进行反垄断审查。
2.2006年5月8日，商务部条法司颁布《关于外国投资者并购境内企业反垄断审查报告的指南》，对于外资并购反垄断申报的时间、文件和程序等进行了规定。
3.2006年8月8日，商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局颁布《关于外国投资者并购境内企业的规定》(以下简称《并购规定》)，取代了《外国投资者并购境内企业暂行规定》。
4.2007年3月9日，根据《并购规定》，商务部条法司发布了《外国投资者并购境内企业反垄断申报指南》(以下简称《申报指南》)，取代了之前的《关于外国投资者并购境内企业反垄断审查报告的指南》，对外资并购反垄断申报的具体细则做了更为详细的阐述。
随着上述立法的实施，2003年以来，商务部和国家工商总局受理的外资并购反垄断申报已超过300件，而且呈逐年大幅上升的态势。
歧视外资？反垄断审查之惑
《并购规定》的适用范围仅限于外国投资者并购境内企业的情形，包括股权并购与资产并购，其第二条规定：
“本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。
对于符合条件的所谓“境外并购”，并购方也应向中国当局进行反垄断申报。商务部和国家工商行政管理总局应审查是否存在造成境内市场过度集中，妨害境内正当竞争、损害境内消费者利益的情形，并做出是否同意的决定。这种境外并购不涉及中国境内企业，而是着眼于外国投资者在中国境外进行的并购可能对中国市场中的竞争秩序造成的不利影响。
问题在于，中国目前关于企业集中事前申报制度的立法仅限于《并购规定》和《申报指南》，而这两个规范性文件仅适用于与外资相关的企业集中，包括两种情形：
1.外资并购境内企业；
2.外资进行的境外并购。
这就造成了只有外国投资者的并购行为才受到法规约束，符合条件的并购行为须向中国当局进行反垄断申报，而国内企业之间的并购行为或者国内企业在境外进行的并购行为无须进行的类似申报的情形。而《并购规定》中设定的外资企业集中事前申报标准，内资企业完全可能达到，同样的情形，涉及外资的需要进行反垄断申报，内资企业却可以免除此类申报，无庸讳言的是，这就形成了在企业集中控制方面的歧视外资的局面，也使得外资企业对此抱有怨言，相关的批评也不绝于耳。
反垄断法通过对市场壁垒、市场份额及其他限制竞争行为的规制，体现了维护公平竞争秩序，为消费者提供最大限度的选择权的目的。将消费者的利益置于反垄断法的首要目的，不仅已成为学术界的主流观点，亦已成为发达国家反垄断法执法机关的主要使命。而消费者的利益既可能因外资企业的并购造成伤害，也有可能因内资企业的并购形成的过度集中而受到伤害，以并购方的身份作为是否进行反垄断申报的前提条件不但于法理不合，更容易授人以歧视外资之口实。
两种申报：潜在的冲突
在《并购规定》确立的法律框架中，反垄断申报并非唯一的一种企业集中事前申报制度，对于外资并购境内企业规定了两种申报，即经济安全申报和反垄断申报。
根据《并购规定》第12条，对于外资并购境内企业可能影响国家经济安全的，必须向商务部进行申报，由商务部进行审查并决定是否予以批准。
“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。
当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。”
与反垄断申报不同的是，经济安全申报仅限于外资并购境内企业的情形，境外并购无须进行申报。
《并购规定》的这种制度设计使得同一并购案件中，有可能同时出现既要进行经济安全申报，也须进行反垄断申报的情形。
在最近闹的沸沸扬扬的“法国达能强行并购娃哈哈”一案中，除却容易引起经济民族主义情绪的商标权纠纷，在《并购规定》的框架下，达能公司欲完成对娃哈哈的并购，从法律上看，还有两道程序必须完成，即经济安全申报和反垄断申报。商务部和工商总局可以对该并购进行审查，如果发现该并购威胁我国经济安全，或者可能造成垄断，都可以不予批准。
从经济安全申报来看，娃哈哈是驰名商标，符合进行申报的标准，所以达能并购娃哈哈集团的非合资企业，必须向商务部进行审查。从反垄断申报来看，达能在中国市场的年营业额应该是达到了15亿人民币，所以还应同时向商务部和工商总局进行反垄断申报。
经济安全申报的目的是维护国家经济安全，反垄断申报的目的是维护市场竞争秩序和消费者利益，商务部同时作为经济安全申报和反垄断申报的主管部门，如何同时协调同一案件的两种申报？对于外资企业而言，如果同一并购项目同时达到了经济安全申报标准和反垄断申报标准，那么必须同时进行两种申报，由此必然带来较大的申报成本，就主管部门而言，这种交叉申报也不利于行政效率的提升。
《并购规定》是专门针对外国投资者的规范性法律文件，由于外商投资关系国计民生的行业，对于授予行政机关审查外商投资可能给本国经济安全带来的不利影响是进行审查世界各国包括欧美发达国家的通行做法。但对企业集中的反垄断审查，则应无分内资外资，一视同仁。将外资企业的并购的经济安全审查与反垄断审查同时规定在《并购规定》中，使得两种性质的法律程序混和在一起，不但容易招致歧视外资的批评，也会对规章设计的科学性和行政机关的效率带来负面影响。
法律后果的缺位：守法成本与违法后果的失衡
法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范，任何法律规则均应由假定条件、行为模式和法律后果三个部分组成。
对于外资企业集中的反垄断申报，《并购规定》第51条设定了外国投资者并购境内企业的申报标准，第53条设定了外国投资者进行的境外并购的申报标准，这些关于营业额、市场占有率和资产数额的规定即为假定条件。
同时，《并购规定》有关主管部门“可能造成过度集中，妨害正当竞争、损害消费者利益的，应自收到规定报送的全部文件之日起90日内，共同或经协商单独召集有关部门、机构、企业以及其他利害关系方举行听证会，并依法决定批准或不批准”的规定，以及《申报指南》中对申报人、申报时间、申报材料、审查期限等的进一步明确，均为外资企业集中反垄断申报“行为模式”的规定。
然而，无论是《并购规定》或是《申报指南》，均未对符合申报条件的外资并购，如果不按照规定进行申报所产生的法律后果予以明确。也没有对外资企业在外资并购的反垄断审查没有获得通过的情况下，强行完成并购的法律后果进行规定。这就使得在外资企业并购的反垄断申报法律制度中，形成了法律后果缺位的局面。
缺乏法律后果的规定，就使得《并购规定》及《申报指南》的执行力产生疑问。企业集中的反垄断申报，依据《申报指南》的规定，需要准备十九个部分的申报材料，涉及并购各方大量的商业机密，光是申报材料的准备就是一项巨大的工作，必须耗费相当的人力和物力。同时，《申报指南》第四条中将初始审查期限定为三十个工作日，该初始审查期限即为企业集中的“等待期间”，由此将使得企业集中的完成时间有所延后，而且申报方还面临并购被否决的危险。《并购规定》与《并购指南》关于企业集中的规定设立了为外资企业并购申报设立了复杂的法律程序，也使得该等反垄断申报需要并购各方付出相当的申报成本。但与相对高昂的申报成本对应的是，违反规定不进行反垄断申报，或者罔顾审查决定自行集中，却并不存在不利的法律后果！即使行政机关有意予以处罚，也缺乏相关法律依据。
关注细节：申报时间、审查期限与相关市场的界定
《并购规定》与《申报指南》均规定，对于境外并购的申报，必须在对外公布并购方案之前提出，或者在向其他国竞争法主管机构提出反垄断申报的同时提出。但并未说明在上述两个时间点中，究竟是以较早或较晚者为准；而且不论是以何者为准，在实践中均存在若干问题。如果必须于两者中较早的时间点申报，可能会造成逻辑上与商业上的困扰。在签署并购协议之前，并购各方寻求在对外公布的同时提出申报殊为不易。这是因为在明确的并购方案达成之前，并购各方通常限制交换那些对提出反垄断申报所必需的商业机密信息。而且，如果要求在公布并购方案时便提出申报，即使并购协议尚未达成，此类申报可能会让行政当局和并购各方白费工夫，因为并购各方能否最后签署并购协议尚是未知数。从另一方面而言，如果只要求于该两时间点中较晚者申报，对那些各方当事人决定不对外公布的并购而言，就无所谓于并购达成前必须申报的要求。同样的，如果以两者中较晚的时间点为准，那么若是并购所在国并未要求提出申报的话，那么该并购也就没有必要在中国进行申报。
此外，《并购规定》将行政当局对反垄断申报的审查期限设定为90日之内，《申报指南》则进一步明确为初始审查期限30个工作日，如果行政当局认为必要的，可以延长至90个工作日。这一期限与有关国家的立法相比较显得较长，加大了并购各方的申报成本。同时，从30日延长至90日的期限，延长期是初始审查期限的两倍(60日)，也使得一旦申报材料存在问题，由此带来的60日的延长等待期限显得过于漫长。
在企业集中的反垄断申报制度中，最复杂的技术问题是对相关市场的界定。根据《申报指南》，并购各方的营业额、市场份额，竞争状况、供应结构、需求结构均需在相关市场的范围内做出申报，而行政当局据以做出是否批准该反垄断申报的正是基于对并购可能对相关市场内竞争秩序造成的影响的判断。一套反垄断申报材料，除了并购各方的基本信息及并购协议本身外，主要部分就是在报告有关相关市场的各类信息。所以，对于相关市场的界定在反垄断申报中至为重要，对相关市场的界定可以根据市场中特定的行为进行分析，也可以对产品供应的结构变化进行分析，具体说来，相关市场的界定方法主要有需求替代分析法、供方替代分析法、弹性交叉分析法和潜在竞争分析法等。《申报指南》只是简略的规定“相关市场的界定一般包括产品市场和地域市场的界定”，对于大量的反垄断申报，未能确立起统一的可执行的具体标准。
增加灵活性：经营者承诺制度的引进
2004年，在欧洲航空公司普遍面临运力过剩、利润萎靡困境之际，法国航空(Air France Group，F.AFG)和荷兰皇家航空(KLM Royal Dutch Airlines,KLM)决定合并成立一家新的控股公司，造就出世界第三大航空运营集团——Air France-KLM。为顺利通过欧盟委员会的集中审查，消除有关对竞争产生不利影响的顾虑，并购各方提交了有关承诺，承诺在相关市场中不会抑制竞争，允许在其具有的航线中给予新进入的航空企业的运营权和合适的时间段，并表示该承诺是无限期的。
在对并购双方的承诺进行评估之后，欧盟委员会认为，该承诺充分地消除了关于此项并购交易对共同市场相容性可能造成的问题。特别地，欧盟委员会认为，通过允许和促进第三方进入，该承诺适合于解决通过调查认定的市场中的竞争问题。欧盟委员会将该承诺作为裁决的附件一并公布，最后批准了该项集中。
企业集中事前申报制度主要目的在于控制企业集中可能给市场竞争秩序带来的不利影响，以及经济力量过度集中可能给消费者利益造成的伤害。欧盟竞争法发达国家大都在建立了经营者承诺制度，即对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者予以承认，并承诺在一定的期限内采取具体措施消除垄断行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定中止调查，并可以决定减轻或者免除处罚。反垄断申报审查中，经营者承诺制度即表现为对于可能造成相关市场过度集中的情形，申报方主动向申报审查机构提交有关解决抑制竞争问题的具体方案，消除可能产生的不利于公平竞争秩序的不利影响，从而降低执法成本，提高执法的灵活性和行政效率。上述法国航空和荷兰皇家航空并购案中各方向欧盟委员会提出的有关承诺即为著例。
目前《并购规定》和《申报指南》对经营者承诺制度没有做出规定，不但使得从事集中行为的并购各方的选择余地受到限制，也使得行政当局必须承担所有的审查工作，加大了自身的工作负担，更使得企业集中事前申报制度减少了回旋余地，或者使行政当局无力对全部并购申报做出有效审查，或者使原本可以通过经营者承诺制度消除不利影响的并购方案被否决，从而对市场经济中正常的商业活动产生伤害。
与国际社会的实践和惯例相一致，2007年8月30日颁布的《反垄断法》并未区分外资或内资的并购，而是统一适用法律。2008年8月1日《反垄断法》生效后，目前的外资并购反垄断审查立法与反垄断法之间的冲突如何解决，将成为一个重要命题。这种矛盾和冲突，正是《并购规定》将经济安全审查与反垄断审查设于同一规章之中，所产生的法理上的逻辑问题，亦即外资对于国内企业的并购涉及一国经济安全问题，但无论外资还是内资的并购均有可能产生反垄断法所规制的经营者过度集中问题。作者建议配合反垄断法的出台，由国务院或各相关部委及时修正有关外资并购的立法，删除反垄断审查而仅保留经济安全审查的内容。
对于法律后果，目前的《反垄断法》已经作出了规定，同样涉及未来外资并购审查规定与反垄断法之间的协调问题。至于相关市场界定和审查期限等技术性问题，则更多的有赖于未来反垄断法实施细则及操作指南的规定，此处限于篇幅，无法进行详细阐述。
目前的《反垄断法》对经营者承诺制度在第六章“对涉嫌垄断行为的调查”中作了规定，“对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容”。与欧美国家的反垄断法实践相比，这一概括性的规定并未考虑到经营者集中的特殊情形，即经营者集中控制制度中最重要的是企业集中事前申报及反垄断执法机构对此进行的审查(事前控制制度)，如果在并购完成之后再进行相关承诺，不但使得反垄断执法机构的审查处于被动姿态，也使得一旦承诺不被接受，由此带来的拆分和恢复原状的后果将造成难以挽回的经济损失。同样，《反垄断法》第二十九条规定，“对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件”，这里的“限制性条件”与经营者承诺相近，但其主动权操于执法机构手中，如果不补充企业并购中的经营者承诺相关条款，将缺乏操作的灵活性，也将增加相应的执法成本。
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