非法价格歧视行为的判断标准研究，本文主要内容关键词为：标准论文,价格论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在市场经济中，交易条件上的差别待遇是普遍存在的现象。例如许多交通方式都区分高峰和非高峰时段，并向那些愿意在需求较小时出行的人收取低价。同样，飞机座位也根据不同变量采取不同定价，这些变量包括出行类型(如商务出行还是休闲出行)、机票的灵活性、购买时间以及路线(转机票通常会便宜一些，因为要花更长时间)。这类行为对竞争通常都是有利的，甚至是竞争的必然体现，但例外条件下它们也会损害竞争。如何确定这些例外情况，是反垄断法有关价格歧视规定(主要为《反垄断法》第17条第1款6项，该条为《反垄断法》反价格歧视条款，以下简称“反价格歧视条款”)面临的重要课题。界定过于宽松会导致不计其数的对竞争有益的差别待遇行为受到《反垄断法》的惩罚，与该法鼓励竞争的宗旨背道而驰。 我国《反垄断法》第17条第1款6项规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为……没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。”该项的规制对象被称为“价格歧视”或“差别待遇”(以下统称“价格歧视”)。该规定极其抽象和原则，如果按照字面理解，具有市场支配地位的企业的定价空间将大大缩小，竞争活力大大降低，最终对消费者和整个社会的资源配置不利。因此，需要对违法价格歧视行为的构成要件加以科学界定，使之既能发现违法行为，又能够过滤掉合法的竞争行为。 对违法价格歧视行为的认定需要从行为主体、歧视对象、歧视行为、竞争损害后果以及正当理由等诸多方面进行考量。 一、价格歧视的主体 《反垄断法》对于单一企业垄断行为采用“滥用市场支配地位”规制模式，这一模式的前提是行为主体在实施行为时已经具有垄断势力。《反垄断法》第17条规定，该条调整的各种滥用行为的主体均是“具有市场支配地位的经营者”。作为单一企业行为的价格歧视要造成反竞争效果，实施者必须具有一定的垄断势力，否则，被收取歧视高价者会立即转向其他卖方。 之所以特别强调“作为单一企业行为”的价格歧视，原因在于卖方不具有垄断势力时，可能与下游某些买方串通，以价格歧视形式共同损害其他买方利益。例如，下游具有势力的买方可能迫使卖方对自己提供较优厚的条件并对竞争对手提供较差的条件。这时应该根据《反垄断法》第14条有关纵向限制的规定加以考察，若产生反竞争效果，应以构成垄断协议为由加以制裁。另外，如果下游买方的市场势力达到市场支配地位的程度，它迫使上游卖方歧视下游竞争者的行为也可能被认定为滥用市场支配地位行为。但由于卖方不具有垄断势力，在根据《反垄断法》第17条1款6项加以制裁时应当使用买方垄断理论。①这一点与美国《罗宾逊—帕特曼法》不同，后者制定的初衷就是要专门制裁这种有势力买方导致的价格歧视，并且制裁对象同时包括“给予或明知歧视却接受”价格歧视的经营者，下游买方和上游卖方均构成违法；而且由于《罗宾逊—帕特曼法》本身未对行为主体明确要求具有垄断势力，也无须从买方垄断的视角去考察。 二、价格歧视的歧视对象 《反垄断法》对于价格歧视的对象未加限定，适用于针对所有“交易相对人”的价格歧视行为，而交易相对人可以是任何与市场支配地位企业进行交易的人，可以是经营者，也可以是最终消费者。 关于面向最终消费者的歧视是否属于禁止价格歧视条款的规制对象，立法例存在争议。一些国家将价格歧视限定为经营者之间实施的歧视。例如《欧盟运行条约》第102(c)条规定价格歧视的要件之一是“使[某些交易相对方]处于竞争劣势”，美国《罗宾逊—帕特曼法》第2(a)条规定价格歧视的要件之一是“损害、破坏或阻碍与……之间的竞争”。这两个规定均要求价格歧视的要件之一是对受优待买方和受歧视买方之间的竞争造成了损害，而所谓“竞争”必然存在于“竞争者”之间，反垄断法意义上的竞争者限于经营者。 对此应该注意两点：第一，《反垄断法》第17条第1款6项与《欧盟运行条约》第102(c)条不同。后者仅涉及价格歧视造成的二线损害，不涉及一线损害；而前者则同时调整一线损害和二线损害，②因为它未明确要求对下游竞争者之间的竞争或下游市场的竞争造成损害。价格歧视的损害要件规定于《反垄断法》第6条，③该条规定的竞争损害(“排除、限制竞争”)可同时包含一线损害和二线损害。第二，美国《罗宾逊—帕特曼法》第2(a)条规定了三种损害形式，上文引用的只是其中一种，它通常被解释为仅适用于二线损害。但该条同时还规定了另外两种损害形式，即“可能大幅减弱竞争”或“趋于造成垄断”，实践中它们通常被解释为一线损害。④ 针对最终消费者的价格歧视尽管不可能造成二线损害，但却有可能造成一线损害。一线损害在歧视实施者的本级市场(或涉及纵向一体化企业时，在下游市场)上排斥竞争对手，并因此对竞争造成损害。许多包含价格歧视成分的行为，例如区域性掠夺性定价、忠诚折扣、搭售或捆绑销售，都可以是直接面向最终消费者的歧视，但却会造成排斥竞争效果(一线损害)。其损害机制在于，通过向竞争对手的客户提供更优惠的条件(即歧视自己的现有客户)，排斥竞争对手，进而损害本级市场上的竞争。 对于一线损害当然不能排除最终消费者作为歧视对象的可能，否则大批价格歧视案件将不受《反垄断法》管辖，除非针对这种行为有专门的规则，如掠夺性定价规则可以适用于地域性掠夺性定价。但对于像忠诚折扣⑤这样的歧视行为，《反垄断法》并没有专门针对它的规则。不过因为它包含价格歧视要素，又以一线损害为重要反竞争效果，所以可以通过禁止价格歧视条款发展规制规则。而如果认为禁止价格歧视条款不适用于最终消费者，面对最终消费者的这类价格行为将只能求助于《反垄断法》第17条第1款7项经由反垄断执法机关发展规则。 司法实践中，我国法院也认可把《反垄断法》规定的价格歧视解释为包含针对最终消费者的价格歧视。例如在李方平诉中国网通价格歧视案⑥中，原告主张被告针对不同消费者实施交易条件上的歧视。被告主张“原告与被告之间并不存在任何法律关系，原告请求确认被告行为违法的诉讼请求不符合起诉条件，应予驳回。”尽管当事人的争辩并非直接针对“面向最终消费者的价格歧视”是否构成《反垄断法》意义上的价格歧视，但从案件事实和法院的判决来看，法院认可了面向最终消费者的价格歧视属于《反垄断法》调整范畴。 三、价格歧视行为 各国规制实践中对价格歧视行为有两种理解，一种理解是“差别定价”，将任何价格上的差异均视为价格歧视，而相同价格则不构成价格歧视，即便成本不同。例如美国《罗宾逊—帕特曼法》。另一种理解是“没有成本依据的价格差异”，即只有两笔交易的利润率⑦不同时才构成价格歧视，这也是经济学意义上的价格歧视。《欧盟运行条约》第102(c)条试图做这种理解，例如欧洲法院认为相同条件适用不同价格，或者不同条件适用相同价格，均构成价格歧视。⑧ 《反垄断法》对价格歧视行为的定义是“对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”。前半段“对条件相同的交易相对人”(我们称之为“成本端”)以“条件”界定交易相对人的可比性，后半段“在交易价格等交易条件上”(我们称之为“价格端”)以“交易条件”界定歧视的表现形式。 (一)成本端的条件可比性 在考察交易相对人在两笔交易中的可比性时，有意义的比较点只能是交易相对人的“交易条件”，不可能是对交易毫无影响的因素，例如在比较两笔购买打印机的交易时不可能以购买者的身高或体重来确定交易条件是否有可比性。确定可比性的标准是，交易条件的不同是否会影响卖方的供货成本以及产品所凝结的价值，例如与经济舱相比，航班的商务舱不但运营成本更高，而且给乘客带来的体验和价值也更好、更大。而塑料袋和LV皮包尽管都可以装东西的功能，但无论就供货成本还是价值凝结而言都不具有可比性。基于成本和价值差异的价差是正当的，因此不构成价格歧视；而对成本和价值没有影响的不同对待，不应该成为收取差价的正当理由。 这里的“交易条件”是一个广义的概念，除了包括(1)通常意义上的(狭义的)交易条件，如运输条件、交易地点、交货方式、付款方式、信用方式等；还包括产品本身的差异，即(2)物理性质上的差异和(3)价值凝结(消费者偏好)上的差异。⑨首先，最为明确的一个交易条件要素是产品本身的物理性质，如果两笔交易涉及的是两种完全不同的产品，通常决定了两个交易相对人不具有条件的可比性。⑩其次，消费者对于物理性质相同的产品如果偏好、赋予的价值不同，也可以导致交易相对人条件的不同。例如乘坐同一航班的两名乘客，一个是必须在某一具体日期到达目的地的商务人士，另一个是只需在某一日期之前一段时间内随时到达该目的地的在校学生。前者对于乘坐本次航班赋予了更大的价值，而后者则赋予了较小的价值，这导致二者购买了同一产品的不同品类，从而使得交易条件不同。(11)再次，交易相对人在其它(狭义的)交易条件方面的不同，也会决定他们给卖方带来的直接成本和间接成本(如风险、距离、时间、数量等)的不同，从而使得卖方对不同交易相对人的差别待遇具有正当性。 (二)价格端的交易条件异同 价格端交易条件的不同影响着交易相对人实际支出的价格，(12)例如同样的交易价格，但对一个买方送货到家，另一个则需要自行提货，显然前者实际支付的价格要小于后者。因此，在决定卖方是否实施了价格歧视时，必须以买方实际支出的净价格为准，只有实际利润率才能决定是否存在歧视。影响实际净价格的因素，除了(I)名义价格外，还有(II)折扣、返点、津贴等可直接以金额计算的好处(以下简称“减让”)，以及(III)不直接体现为一定金额但实际代表一定好处的交易条件差异(如一次性全额付款还是分期付款，自提货物还是送货上门，是否提供某些服务或设施)。同样，我们把这里的交易条件分为广义和狭义的交易条件。前者包含上述三类影响价格的因素(I-III)，而后者仅指价格与减让之外的第三类影响价格的因素(III)。 通过比较可以发现，成本端与价格端的广义交易条件包含的内容是不同的，它们只是在狭义交易条件上发生重叠(I和III)。除了该项因素之外，前者包含商品本身的性质(2)及价值凝结(3)两个因素，而后者包含价格(I)和减让(II)两个因素。发生于成本端和价格端的交易条件差异，存在一个重大区别：成本端发生的交易条件差异通常是买方自行选择的结果，它是行使缔约自由的自然结果。也就是说，按照何种影响成本的交易条件进行交易是由买方决定的。价格端发生的交易条件的差异则不是买方自由选择的结果，而是由卖方“强加”给不同买方的，也就是说选择了某种成本端交易条件自动对应于卖方设置的某种价格端交易条件。但某些情况下，成本端的交易条件也是由卖方“强加”的(即发生三级价格歧视)。 (三)价格歧视的构成 从上述分析可以看出，是否构成价格歧视需要通过综合分析成本端和价格端加以确定。如果成本端存在交易条件的差异，则要求在价格端有相应的体现，否则相同的净价格或者与成本端差异严重不成比例的净价格差异均会构成价格歧视；如果价格端存在交易条件的差异，则要求成本端存在相应的差异，否则成本端完全相同，价格端的交易条件差异会造成歧视。具体而言，价格歧视的构成情况归纳如下： 第一，当商品物理性质不同时，两笔交易不具有可比性，不构成价格歧视； 第二，当商品和自愿选择的成本端交易条件(13)均相同时，如果价格、减让或者其它交易条件至少有一项对一个买方有利，即造成对另一买方的歧视，因为价格端的差异在成本端是没有依据的；而如果三项价格端交易条件均相同，则不存在歧视；(14) 第三，当商品相同，但自愿选择的成本端交易条件有所不同时，无论三项价格端交易条件相同还是不同，均不构成价格歧视，(15)因为成本端交易条件及其对应的价格端交易条件均是自愿选择的结果；(16) 第四，当商品相同，价格歧视实施者强加不同的成本端交易条件时，(17)如果三项价格端交易条件均相同，构成价格歧视； 第五，当商品相同，价格歧视实施者强加不同的成本端交易条件时，如果三项价格端交易条件至少有一项对一方有利，则需要由价格歧视指控者证明价格端的差异与成本端的差异“明显不成比例”，方才构成价格歧视。 因此，禁止“对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”，并不表示只有“两个条件相同的”交易相对人所参与的交易才可受反垄断法管辖，而“条件不同的”交易相对人所参与的交易就不受反垄断法管辖。这种理解过于机械，会造成恶劣的经济后果。首先，它规制不到成本端不同而价格端相同或者价格端差异与成本端差异严重不成比例这两种真正的经济歧视；其次，价格端虽然不同但成本端存在相应依据时，若制裁价差，实际会迫使卖方不论成本差异均收取相同的价格，这是真正的经济歧视。对于《反垄断法》第17条第1款6项的规定应做经济学意义上的理解，即“没有成本依据的价格差异”。 因此，《反垄断法》并非完全不允许经营者对不同买方群体实施差别待遇。但合法的区分客户的标准应该是《反垄断法》认可的经济理由，更确切一点说，应该基于各个群体的供货成本、需求弹性、偏好等影响成本端条件的因素，否则将构成价格歧视。如果区分标准触犯了其它重要的价值，还可能违反其他法律，如禁止根据种族、国籍、性别等实施歧视的法律。但这时的违法与《反垄断法》所规定的歧视禁止不属于同一个概念，不应该根据竞争法加以判断。 四、反竞争效果 价格歧视行为具有非常模糊的竞争效果，一方面它具有促进竞争效果，另一方面又具有反竞争效果(竞争损害)，但反竞争效果的存在需要一定的前提条件。价格歧视的存在本身并不是一种反竞争效应，从中我们只能得出不同市场主体受到了差别对待的结论，而不能得出违法与否的结论。因此，在证明价格歧视行为之后，价格歧视指控者应该进一步证明反竞争效果，或称竞争损害。我国《反垄断法》第6条规定：“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”第17条规定的仅为“滥用市场支配地位行为”的常见形式，要构成违法的滥用市场支配地位行为，它们还必须具备第6条规定的“排除、限制竞争”的后果要件。 各法域均认为，价格歧视至少造成两类损害：一线损害和二线损害。一线损害是通过排斥效果对卖方的竞争对手造成的竞争损害，发生在卖方及其竞争对手之间，又称排斥竞争效应；二线损害是在卖方的客户之间造成的竞争损害，又称竞争扭曲效应。两类损害涉及的是完全不同的问题：二线损害是要证明因为价格歧视，下游市场上发生了扭曲客户之间的竞争，而一线损害是要证明因为价格歧视，本级市场上(或在纵向一体化情形下，下游市场上)发生了排斥竞争者后果从而影响了竞争过程。尤其应该注意的是，由于二线损害涉及上下游两个市场，价格歧视行为发生在上游市场而反竞争效果发生在下游市场，在考察案件事实时切不可张冠李戴，以上游市场上的行为论证下游市场上的损害或者以下游市场上的损害论证上游市场上的价格歧视行为。《欧盟运行条约》第102(c)条明确规定，该款仅适用于二线损害；美国《罗宾逊—帕特曼法》则同时适用于一线损害和二线损害。我国《反垄断法》第17条第1款第6项没有明确限制它只能适用于二线损害，该条要结合适用第6条的规定来确定反竞争效果，该条规定的“排除、限制竞争”这一短语既包括一线损害也包括二线损害。 除了上述两类竞争损害之外，价格歧视还可能对最终消费者造成“剥削效应”。无论一线损害还是二线损害都是对竞争本身的损害，而最终消费者因歧视受到的损害属于福利损失。因此，原则上最终消费者可以以价格歧视造成了福利损失为由对价格歧视提起诉讼，但不能仅仅以自己比别人多支付了价格为由起诉，因为这顶多只能证明其支付了垄断高价。尽管《反垄断法》第17条第1款第1项禁止不公平高价行为(垄断高价)，但《反垄断法》并没有很好的直接规制垄断高价的工具。正因为这种工具的缺乏，美国反垄断法从来不试图管制所谓的垄断高价，而是通过保护或救济市场结构来保证经营者不会通过不正当手段形成收取垄断高价的基础。(18)《欧盟运行条约》第102(a)条尽管规定了禁止垄断高价，但实践中只有在“特殊情况下”才可适用，而这特殊情况之一就是，企业在市场上垄断地位不是靠自身效率而是由于法定垄断等原因取得的，它实际上具有价格管制的色彩。因此，只有在某些消费者受得了剥削(歧视)并且伴随着消费者福利的减少时才可构成“剥削效应”。 大部分价格歧视会同时造成一线和二线损害，还可能造成剥削效应。“同一行为当然可以造成不同类型的歧视。例如一个歧视性返点几乎可以封锁市场支配地位企业的竞争对手，同时也可以扭曲与市场支配地位企业无竞争关系的下游客户之间的竞争。”(19)因此，在具体案件中，法院不但要考察反竞争效果，而且应该严格区分原告主张的是哪一种反竞争效果，因为主张的反竞争效果不同，运用的损害理论不同，所需要的损害证据也不同，对于原告起诉资格的要求也会有所不同。 五、正当理由 “向不同买方出售相同或相似产品时收取的价格会因许多合法原因而有所不同。”(20)其中最重要的一个合法原因是供货成本的不同。除此之外，市场经济的特征、交易主体的动机、供求特征、所处地域的供求特征以及交易本身的特征等都可能成为买方收取不同价格的正当理由。 “正当理由”(justification)和“抗辩”(defense)经常被交替使用。严格来说，抗辩应该是在认定侵权(违法)行为之后，由被告主张并承担证明责任加以证明的、用以免责的事由。但实际应用中，抗辩一词的含义经常被泛化，除了上述含义外，还指在侵权案件认定过程中用以否定或抵消不法要素的考虑因素，通常只需被告提出主张并承担举证责任，而由原告承担总的证明责任。“正当理由”比较接近于这种广义的抗辩概念。《反垄断法》第17条“正当理由”一词的具体所指并不是很清晰。无论如何，有一些正当理由应该在认定“价格歧视”行为本身时加以考察，例如成本理由以及下文介绍的所谓“切实可得性”法则，不宜将其视为抗辩理由。在借鉴国外制度，尤其是美国《罗宾逊—帕特曼法》时，应特别注意这一点。 美国《罗宾逊—帕特曼法》规定了三项抗辩：(1)成本理由抗辩；(2)应对竞争抗辩；(3)情况变化抗辩；(4)法院还通过判例承认了一个非法定抗辩，即切实可得性抗辩。前三个抗辩在美国《罗宾逊—帕特曼法》法上被视为绝对抗辩，一旦抗辩成立，即不再考虑是否造成竞争损害的问题。对于第四个抗辩，应该在价格歧视认定阶段还是反竞争效果阶段考察，实践中存在争议。 第2(a)条就成本理由抗辩明确规定：“本条规定不阻止仅对以下成本作应有补偿的价格差异，即因为向买方出售或交付货物的方式或数量不同而导致的生产、销售或交付成本。”按照本条规定，可成为价差正当理由的成本范围相当广泛，实践中许多类型的成本都得到承认。虽然大多数卖方依赖分销成本差异，如销售和交付成本，但生产成本的差异也可能支持一项成本理由抗辩。联邦贸易委员会(FTC)的决定和法院的判决承认以下类型的成本差异可以满足成本理由抗辩：账单处理和信贷损失成本、广告支出、促销和销售成本、运费和交付成本、分类处理成本，以及保修成本。应该特别指出的是，由于《罗宾逊—帕特曼法》首先把价格差异认定为价格歧视，所以才有必要承认一个成本理由抗辩来剔除“虽为价格差异但有成本理由”的所谓价格歧视。按照前文所述，如果将价格歧视理解为利润率的差异，在认定价格歧视过程中已经对成本理由作了考察，因此也就不需要再承认这一抗辩。而且《罗宾逊—帕特曼法》把成本理由作为一种抗辩也是非常不科学的，因为抗辩的证明责任由被告承担；而作为价格歧视构成要件考察时，证明责任由原告承担，尽管被告可能要承担举证责任。实践证明，由于成本分摊和证明存在很大的操作困难，以及FTC和法院对此抗辩提出很高的证明要求，该抗辩的实际价值很小，“被告援引成本理由抗辩很少有成功的。”(21) 第2(b)条就应对竞争抗辩作如下规定：“本法任何规定均不阻止一个卖方通过证明以下事实反驳有表面证据的案情，即它向任何买方提供的较低价格或者提供的服务或设施旨在善意地应对竞争对手提供的同样低价或者服务或设施。”近些年经过美国联邦最高法院的解释，该抗辩的适用条件越来越宽松，在保障合法价格歧视促进竞争方面发挥了越来越大的作用。 第2(a)条就情况变化抗辩作如下规定：“本条任何规定均不阻止因回应影响相关产品之市场或其适销性的条件变化而不时进行的价格变化，包括但不限于易腐易烂商品实际或即将发生的品质变化，季节性商品过时，法院程序中的变卖，或者因相关商品业务终止进行的善意销售。”该抗辩的目的是允许卖方合理地根据其产品的适销性调整价格。因此，在涉及第2(a)条所列举具体适销性变化的案例中，情况变化抗辩都比较容易得到认可，例如新鲜货物(鸡蛋、水果等)的易腐烂性带来成功的抗辩。另外，法院还认定大批旧车型存货即将因为年度车型改变而过时，构成“季节性产品的过时”；由于技术进步导致电话系统过时的“技术性过时”也适用情况变化抗辩。 “切实可得性抗辩”(functional availability defense)是法院在制定法条文之外创设的一个正当理由，即如果受指控的低价事实上也能够为受歧视买方可得享有，这种价格差异就不构成价格歧视。(22)根据判例法，切实可得性抗辩要求满足两项条件：第一，相竞争的买方必须知道该低价的可得性；第二，大多数相竞争的买方必须能够取得该低价，切实地而非理论上可享有该低价。 欧盟司法实践中，对于价格歧视并没有进行充分的经济分析。例如欧委会和欧盟法院很大程度上忽略了对于竞争关系及下游市场的要求，对于是否在下游市场造成竞争损害也没有给予足够的重视，它们“似乎默示地假定，歧视必然是反竞争的，无需就是否确实如此或很可能如此提供任何证据分析或经济分析。”(23)也许为了弥补这种反竞争效果分析的不足，欧盟司法实践中承认了一些用以抗辩价格歧视的正当理由，主要包括成本节约和数量折扣、新产品和新市场、收回固定成本，以及应对竞争抗辩。但是欧盟理解的应对竞争抗辩与美国不同。欧洲法院判决，为了应对竞争性出价而在顾客之间进行合法歧视只可能是防卫性的，任何企图利用这种策略扩大现有支配地位的行为都将被认为是违反《欧盟运行条约》第102条的滥用行为。(24) 六、我国《反垄断法》规制价格歧视的实践评述 自2008年8月1日生效以来，《反垄断法》在下位立法、执法和司法方面均取得了一定的进展，且三个方面均涉及价格歧视行为。 (一)下位立法 工商总局和发改委发布的文件均涉及价格歧视。 《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》有关价格歧视的规定主要是以下三条：第2条：“禁止具有市场支配地位的经营者在经济活动中滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”第7条：“禁止市场支配地位的经营者没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易条件上实行下列差别待遇：(一)实行不同的交易数量、品种、品质等级；(二)实行不同的数量折扣等优惠条件；(三)实行不同的付款条件、交付方式；(四)实行不同的保修内容和期限、维修内容和时间、零配件供应、技术指导等售后服务条件。”第13条：“涉嫌滥用市场支配地位行为的经营者，在工商行政管理机关规定的期限内，可以陈述其行为合理性的理由并提供有关证据。” 发改委《反价格垄断规定》第16条：“具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得对条件相同的交易相对人在交易价格上实行差别待遇。”特别需要指出的是，对于《规定》涉及的掠夺性定价、拒绝交易、限定交易三种滥用行为，它都就“正当理由”作了解释，唯独对价格歧视和搭售两种滥用行为的正当理由未作解释。另外，该规定对于滥用行为的排除限制竞争效果也只字未提。 可以看出，两个执法机关对于价格歧视滥用行为应如何界定似乎并没有明确的思路。首先，对于价格歧视行为的构成没有一个清晰的认识，尤其是发改委未作任何解释。尽管工商总局试图对此加以细化，但对于关键术语仍未作解释，如“条件相同”；对于成本端和价格端交易条件之间的关系缺乏清晰的认识。其次，两个机关没有把“排除、限制竞争”效果作为一个独立要件给予足够的重视和明确，尤其是发改委的规定甚至没有提及《反垄断法》第6条规定的内容。再次，对于何为价格歧视的“正当理由”及其构成也缺乏清晰的认识，尽管工商总局在程序上承认了被告陈述正当理由的权利，但对于认可哪些正当理由以及给予它们何种效力却未加明示；发改委则对正当理由未作任何明示。 (二)行政执法 中国电信和中国联通涉嫌价格歧视的调查是中国反垄断执法机关首次对国有企业涉嫌垄断行为展开调查。从公开报道来看，发改委的调查似乎只注重对行为本身的调查和认定。例如有报道称发改委初步认定两家公司有滥用市场支配地位之嫌疑的“主要理由是电信、联通利用自身优势地位，在互联网接入市场中给与自己有竞争关系的运营商较高的结算价格，而给与自己没有竞争关系的企业的价格就要优惠很多，国家发改委认为这属于反垄断法中的价格歧视行为。”(25)王晓晔教授也指出，“该案中中国电信和中国联通被指控滥用市场支配地位，理由是它们对有竞争关系的和没有竞争关系的ISP给出了不同的宽带入网价格条件。”(26) (三)司法 在为数不多可公开获得裁判文书的反垄断法案件中，很多滥用市场支配地位案件都涉及价格歧视这种滥用行为。例如李方平诉中国网通价格歧视案(27)、广州锦兴纺织漂染有限公司与微软公司滥用市场支配地位纠纷管辖权异议案(28)、高邮市通源油运有限公司与泰州石油化工有限责任公司等垄断纠纷案(29)、冯永明与福建省高速公路有限责任公司滥用市场支配地位纠纷案(30)、童华与中国移动通信集团上海有限公司滥用市场支配地位纠纷案(31)、广东粤超体育发展股份有限公司与广东省足球协会、广州珠超联赛体育经营管理有限公司垄断纠纷案(32)均涉及价格歧视滥用行为。 在李方平诉中国网通价格歧视案中，法院查明本案中存在两个方面的差别待遇：一是价格上的歧视，即后付费用户不能享受预付费用户的很多优惠；“在一定条件下，后付费固定电话服务比预付费固定电话服务在付款时间和付款数额上有所优惠，后付费固定电话服务与预付费固定电话服务之间存在差别。”二是非价格交易条件上的歧视，即网通北京分公司对于不属于京籍客户、由符合条件的人提供担保、有北京市工作居住证、在北京市有房产或购买了房产、使用该公司固定电话预付费业务满一年的非京籍客户等这几类的客户仅提供预付费固定电话服务，对非京籍客户施加更加繁琐的交易条件，如提供担保、出生房产证等。由于这是经营者强制要求的、影响买方实际价格(或成本)的条件，所以属于价格端的交易条件差别。因此，如果没有正当理由，这两种歧视均构成反垄断法意义上的“价格歧视”。最终，法院以以下三个理由判决原告败诉：未正确界定相关市场，未证明市场支配地位，被告有正当理由。关于正当理由，法院认为，“如果网通北京分公司对于在上述范围之外的客户亦提供后付费固定电话服务，将面临很大的经营风险，导致其对于其中部分客户恶意欠费的情况缺乏有效的救济措施，难以维护其合法的经营利益。网通北京分公司出于经营安全的考虑，对于后付费固定电话客户范围进行合理的限制，具有正当理由。”显然，法院认为“经营安全”是被告在价格歧视案件中可以援用的一个正当理由。因此，法院承认控制经营风险是针对前述第二种歧视即交易条件歧视的抗辩。但是法院并没有对第一种歧视即资费上的差别待遇是否存在正当理由作出认定，并且很显然，被告很难以控制经营风险为由对这类限制进行辩护。另外，法院只字未提该价格歧视行为是否具有“排除、限制竞争效果”。事实上，该案涉及的是针对最终消费者的价格歧视行为，这类案件中要证明排除、限制竞争是非常困难的。由于对最终消费者的歧视既不能使其遭受一线损害，也不可能使其遭受二线损害，他们只能主张剥削效应的竞争损害，或者其损害源于其他经营者遭受的一线损害或二线损害。对于这两种诉因消费者都需要承担很重的举证负担。 在高邮市通源油运有限公司与泰州石油化工有限责任公司等垄断纠纷案中，原告通源公司指控被告泰州石化公司(运输服务的买方)(33)虽与所有运输企业约定统一运价，但不当削减原告运量，构成非法差别待遇。被告抗辩称“其之所以削减原告运量，是因其船队存在安全隐患，承运能力具有瑕疵”。一审法院认定“被告所做的关于原告船龄较老、曾发生安全事故、承运能力具有瑕疵等陈述属实，足以证明被告近几年来削减原告运量符合市场竞争规则，具有正当理由和合理客观因素，并非实施差别待遇行为。”二审法院同样认为，“泰州石化公司根据通源公司船队的船龄较老、航速较慢、承运能力较弱以及曾经发生安全事故等情况，从维护其原油运输安全、保障企业正常的生产供应角度出发，对通源公司的运量予以适量削减，符合市场竞争规则，并不具有可苛责性。通源公司关于其被削减运量属于差别待遇的主张，本院不予支持。”两审法院均没有明确考察被诉行为是否造成反竞争效果。 在冯永明与福建省高速公路有限责任公司滥用市场支配地位纠纷案中，原告冯永明诉福建高速公路公司在收取闽通卡及电子标签工本费时，仅对中国银行用户给予五折优惠的做法构成价格歧视。一审法院明确采用经济学意义上的价格歧视概念，“价格歧视的实质在于拥有市场支配地位的经营者在提供产品或服务时，无正当理由对不同的客户实行与成本无关的价格上的差别待遇。……并非所有的差别待遇行为都构成滥用市场支配地位的行为。”法院将成本理由视为价格歧视行为认定的一部分，“正当理由”是对抗已认定的价格歧视行为的理由。法院进一步指出，由于中国银行与被告存在客户推广的合作关系，存在给予半价优惠的对价，“被告对持有中国银行卡的用户在活动期间给予安装价格的优惠并非没有正当理由。不同的银行与被告之间存在有合作关系或没有合作关系的差别，持有不同的银行卡构成了高速公路电子结算业务中不同的交易条件，消费者可以通过选择成为中国银行的客户享受办理闽通卡的价格优惠，其选择权并未被剥夺”。在这里，法院明确指出，成本端虽存在交易条件上的差异，但客户可以自由选择哪种交易条件，因此价格端的差异不构成价格歧视。二审法院同样以此为由否认了价格歧视的存在：“如果消费者想要享受这种优惠，其完全可以选择成为相应银行的客户来实现。”显然两审法院均运用了“切实可得性抗辩”的原理认定价格歧视不成立，不过法院并没有明确运用这一概念，也没有分析其适用条件。本案中，两审法院同样没有考察相关行为是否具有反竞争效果。 在童华与中国移动通信集团上海有限公司滥用市场支配地位纠纷案中，被告上海移动在原告SIM卡90天保留期未过的情况下将其销号，经交涉被告用只有60天保留期的SIM卡来代替原卡。原告指控该行为构成差别待遇。法院认定，“原告在本案中提供的‘中国移动副号随意换业务简介’等证据，无法证明被告对与原告条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行了差别待遇。故原告关于被告存在没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇行为的诉讼主张，并不成立。”值得注意的是，法院紧接着考察了反竞争效果：“《反垄断法》第六条‘具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争’的规定，是判断是否属于滥用市场支配地位的垄断行为的原则性条款。上述规定表明，只有具有市场支配地位的经营者所实施的行为，具有了排除、限制竞争的后果，才属于《反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位的垄断行为。”本案中，在双方履行涉案手机号码使用服务合同的过程中，所发生的涉案手机号码被停机、被变更保留期等，均未产生任何排除、限制竞争的损害后果。 广东粤超体育发展股份有限公司与广东省足球协会、广州珠超联赛体育经营管理有限公司垄断纠纷一案则是一个典型的糊涂案，原告没有提出明确的滥用市场支配地位主张，(34)两审法院却稀里糊涂地作出了判决。该案是一个颇具中国特色的转型期案件，反映着政企分离不彻底的残余。被告广东省足球协会(以下简称省足协)的“任务”是“……统一组织、管理和指导全省足球运动发展，推动足球普及和提高，代表广东省参与全国性的足球比赛及其他活动，并通过必要活动，为足球运动项目的发展筹集资金。”省足协实行会员制，但原告粤超公司和另一被告珠超公司均非其会员。国家体育总局《全国体育竞赛管理办法(试行)》第五条规定：“举办体育竞赛实行审批登记制度。国务院体育行政部门负责审批在中华人民共和国境内举办的全国性和国家性体育竞赛；县级以上地方各级人民政府体育行政部门负责审批地方性体育竞赛。”因此，“因省足协并不等同于广东省省体育局，不享有法律法规赋予的对省内足球体育竞赛项目进行审批登记的职权，”但省足协与体育局及其他主管部门之间无疑存在千丝万缕的联系，尤其是省足协与省足球运动管理中心是“一套人马两套班子”。正是这种行政化背景使得省足协可以利用其“关系资源”对从事市场经济活动——室内五人制足球赛的投资、组织、管理、运营和举办(以下简称“比赛经营”)——的经营者产生重要的影响。省足协的任务只是负责作该等活动的“统一组织、管理和指导”，类似于某种自律监管组织，而不是直接参与投资、组织、管理、运营和举办，更无权决定(所谓的“批准”)哪些主体可以参与经营。但根据省足协与珠超公司之间签订的《协议书》，省足协除了“批准”珠超公司从事前述经营活动以及独家拥有相关知识产权外，还向其提供多种服务，主要涉及与政府部门、高水平裁判员和监督员、媒体及比赛设施等方面的沟通和协调以及某些顾问服务。因此，如果说省足协滥用市场支配地位的话，所涉及的相关市场应该是由这种服务构成的产品市场，而比赛经营则是交易相对方开展经营活动的下游市场。当然，这种类似于游说的灰色服务是否可以构成反垄断法意义上的经营活动似乎有待讨论，(35)我们姑且认为它可以构成。如果是这样，涉案争点应该是，上游市场——沟通服务市场的经营者(省足协)仅与珠超公司交易(所谓的“独家授权”)的行为是否构成拒绝交易？不过，由于省足协事实上也在一定程度上协助了粤超公司，而非完全拒绝与其交易，也可以把涉案行为刻画为，省足协是否对下游企业采取了差别待遇，造成二线损害？根据这一争点界定，很显然相关市场应该是与室内五人制足球比赛经营相关的沟通服务市场，而不是原告主张并得到法官姑且认可(36)的市场。要判断省足协在这一市场上是否具有支配地位，需要考察它在这一市场上的提价能力、市场进入状况等；在这一认定过程中应该将行政化背景造成的省足协在上游市场拥有的法律或事实上的影响力作为一个重要的考察因素，因为市场势力来源于何处——“市场状况、政府或者被告”并不影响对其存在与否或者存在程度的判断，只要该来源能够“阻碍竞争对手的进入或扩张”。(37)对于差别待遇的判断则要考察省足协在对不同下游竞争者提供服务时，所提供服务的价值与其收取的服务费之间是否成比例，特别是粤超公司是否能够通过支付同样的价格得到相同的服务(“切实可得性”)。本案涉及的竞争影响主要是二线损害，即对下游市场上竞争状况的影响。但是，原告主张“在进行赛事宣传和寻求合作时受到媒体和赞助单位区别于珠超公司的待遇”构成差别待遇行为，但这种待遇差异实则是省足协之行为对下游市场竞争地位造成的扭曲；一审法院将歧视行为的考察指向省足协“在对会员进行内部管理过程中厚此薄彼，滥用管理者‘支配地位’”，这显然与反垄断法意义上的“价格歧视”不是同一个概念；二审法院对此并未加以纠正，而是把考察重点重新指向了原告的主张——“粤超公司亦无证据证明赞助商、媒体对待不同赛事的不同态度属于不公平的差别待遇，且该差别待遇是由省足协实施的，或者是在省足协的授意或者控制下实施的”。言下之意，如果省足协自己从事了这些行为即可构成反垄断法意义上的差别待遇。但事实上，作为一个法律问题，下游市场上的行为完全不可能构成上游市场上的差别待遇，即便作为一个事实问题下游市场上的这一事实成立。 七、结语 在《反垄断法》生效六年多的时间里，就涉案数量而言，价格歧视成为一类比较受原告和执法者“青睐”的涉嫌垄断行为。之所以如此，恐怕与价格歧视是一种普遍存在的经济现象有关，无论处于市场支配地位企业，还是多少有一点市场势力的其他企业都会从事这类行为。在可能造成反竞争后果的同时，价格歧视还反映了竞争的本质——一种必不可缺的竞争手段。因此，必须严格界定价格歧视滥用行为，才可能避免把有利于竞争的行为误认为反竞争行为。这需要从价格歧视行为的行为主体、歧视对象、歧视行为、歧视后果以及正当理由各个环节加以界定。 注释： ①还有一种买方垄断下的价格歧视，即具有市场支配地位的买方直接对上游交易相对方(供应商)进行的价格歧视，下文介绍的高邮市通源油运有限公司与秦州石油化工有限责任公司等垄断纠纷案就是一例。本文主要从卖方垄断的视角讨论价格歧视。 ②一线损害是通过排斥效果对卖方的竞争对手造成的损害，发生在卖方及其竞争对手之间；二线损害是在卖方的不同客户之间造成的损害。 ③《反垄断法》第6条规定：“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。” ④Herbert Hovenkamp,Antitrust Law:An Analysis of Antitrust Principles and Their Application,Vol.14,Aspen Publishing,2006,p81. ⑤忠诚折扣指当交易相对人购买某一产品的数量或比例超过约定值时，卖方向其支付的折扣，一般以全部购买量为基数进行计算。 ⑥北京市第二中级人民法院民事判决书第(2008)二中民初字第17385号。 ⑦利润率=(价格-成本)/价格。 ⑧Italy v.EEC Commission(13/63),13 July 1963,[1963] E.C.R.165,in the context of the ECSC Treaty. ⑨后两者通常具有关联，产品物理性质上的差异一定程度上会导致消费者对它们的赋值有所不同，但有时这种赋值上的差异源于物理性质之外的因素，具有独立的意义。 ⑩如欧盟将产品物理上是否相同作为决定是否同等交易的最主要因素，美国也将产品物理上是否相同作为决定是否“相同等级和品质”这一法定术语的最主要因素。 (11)See Loius Phlips,The Economics of Price Discrimination,Cambridge University Press,1983,p.9-10. (12)“实际支出的价格”也可以称为“实际付出的成本”，但此时的成本是从买方的视角而言的；而在成本端，成本是从卖方的视角而言的。 (13)消费者偏好视同一种由卖方自愿选择的交易条件。下同。 (14)理论上存在其中一项对一个买方有利，而另一项对另一买方有利的情形，但实践中出现这种情况的可能性不大，即使存在也很难确定其净效果。 (15)理论依据即后文提到的“切实可得性抗辩”(functional availability defense)，需由被告承担举证责任；更深层的理由是这类价格歧视是二级价格歧视。所谓二级价格歧视，即卖方向所有客户提供一份价目表，包含多个档次的价格，买方通过挑选对自己最为有利的价格进行自我区分，从而形成的对某些买方的歧视。“自愿”在这里有其特定的含义，如果这种选择并非“切实可行”就不构成“自愿”。参见下文“切实可得性抗辩”的构成要件。 (16)同样，理论上存在其中一项对一个买方有利、而另一项对另一买方有利的情形，但实践中出现这种情况的可能性不大，即使存在也很难确定其净效果。 (17)其背后理由是这类价格歧视是三级价格歧视。所谓三级价格歧视，即卖方事先根据一些可观察并可执行的并且与支付意愿(偏好)相关的标准或标志，如年龄、性别、时间、用途等，把买方区分成不同的群体，并针对不同群体收取不同价格，从而形成的对某些买方的歧视。 (18)Philip Areeda & Herbert Hovenkamp,Antitrust Law:An Analysis of Antitrust Principles and Their Application,Vol.3A,Aspen Publishing,2008,p.1. (19)Robert O' Donoghue and A Jorge Padilla,The Law and Economics of Article 82 EC,Hart Publishing,2006,p.553 n.4. (20)Antitrust Modernization Commission,Report and Recommendations,APRIL 2007,p.318. (21)赫伯特·霍温坎普：《联邦反托拉斯政策：竞争法律及其实践(第3版)》，许光耀等译，法律出版社2009年版，第640页。 (22)有的法院在反竞争效果考察环节适用这一抗辩，即受歧视者可得享有受指控的低价这一事实，可以阻止认定反竞争效果。 (23)Robert O' Donoghue and A Jorge Padilla,The Law and Economics of Article 82 EC,Hart Publishing,2006,p.594. (24)Ulrich Springer,"Meeting competition":justification of price discrimination under E.C.and U.S.antitrust law,European Competition Law Review,E.C.L.R.1997,18(4),251,257. (25)干潇露：《价格歧视抑或价格挤压——辨析中国电信、联通滥用市场支配地位行为之认定》，载《长安大学学报(社会科学版)》2012年第2期。 (26)王晓晔：《中国电信和中国联通案的主要法律问题》，载中国法学网，网址：http://www.iolaw.org.cn/showArticle.asp?id=3168，最后访问日期：2015年3月30日。 (27)北京市第二中级人民法院民事判决书(2008)二中民初字第17385号。 (28)广东省高级人民法院民事判决书(2013)粤高法立民终字第371号。 (29)江苏省南京市中级人民法院民事判决书(2012)宁知民初字第653号；江苏省高级人民法院民事判决书(2013)苏知民终字第0147号。 (30)福建省高级人民法院民事判决书(2012)闽民终字第884号。 (31)上海市第二中级人民法院民事判决书(2014)沪二中民五(知)初字第59号。 (32)广东省广州市中级人民法院民事判决书(2012)穗中法民三初字第400号、广东省高级人民法院民事判决书(2014)粤高法民三终字第242号。 (33)本案是一个买方垄断案件，但法院并没有清晰地按照此思路进行分析。 (34)除了主张支配地位以外，原告还主张被告行为构成垄断协议(一审主张构成《反垄断法》第13条第一款第五项规定的联合抵制交易行为，二审改为主张构成第13条第一款第二项规定限制商品数量行为)以及违反《反不正当竞争法》第9条关于虚假宣传的规定。对这两项主张，法院也均做出了不当的判断。限于篇幅本文不作评述。 (35)实际上它的成分相当复杂，既包括权力寻租，又包括虚假宣传和某些正常服务成分。 (36)按照判决书的说法：“退一步而言，即使如粤超公司所言，本案所涉相关市场可以定义为广东省内的五人制足球比赛经营市场”。 (37)Philip Areeda,Herbert Hovenkamp & John L.Solow,Antitrust Law:An Analysis of Antitrust Principles and Their Application,Vol.2B,Aspen Publishing,2007,p.110.